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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado Ponente
SP086-2024
Radicación No. 59622
(Acta No.008)
ASUNTO
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el Procurador 87 Judicial Penal II de Villavicencio contra la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de diciembre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por medio de la cual confirmó, con modificaciones, el fallo emitido el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, también de esa capital departamental, que declaró penalmente responsable a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN del delito de concierto para delinquir agravado.
HECHOS
Entre los años 1999 y 2006 la agrupación armada ilegal Autodefensas Unidas de Colombia (en adelante, AUC) tuvo influencia en los departamentos del Meta, Casanare y Guaviare, a través de sus bloques Héroes del Llano y Héroes del Guaviare. En el último año en cita, y en virtud de negociaciones adelantadas con el Gobierno Nacional, tal agrupación convino su desmovilización colectiva, reconociendo a Manuel Jesús Pirabán1 y a Pedro Oliverio Guerrero Castillo2 como sus miembros representantes, quienes, para tal efecto, suministraron una lista de sus integrantes, dentro de la cual figura JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1.- Con ocasión de lo anterior, la fiscalía dispuso, el 3 de abril de 2006 y bajo el rito de la Ley 600 de 2000, la apertura de investigación previa. En la misma resolución ordenó escuchar en diligencia de versión libre a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN.
2.- El 7 de los mismos mes y año, ante la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se suscribió “acta de entrega voluntaria”, en la que MONTOYA DURÁN expresó su deseo de reincorporarse voluntariamente a la vida civil por su pertenencia al bloque Héroes del Llano de las AUC. Así mismo, se recibió su diligencia de versión libre4.
3.- El 2 de diciembre de 2014, la Fiscalía 107 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio decretó la apertura de instrucción y, al mismo tiempo, escuchar en indagatoria a MONTOYA DURÁN5.
4.- Como no fue posible ubicar al mencionado para tal efecto, otra fiscalía, a la que se le reasignó el asunto, lo declaró persona ausente mediante resolución de enero 15 de 20186.
5.- El 30 de enero de igual anualidad, el ente acusador resolvió la situación jurídica del vinculado con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340-2 del C.P.). En la misma determinación, decretó la prescripción de la acción penal por los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y utilización ilícita de equipos transmisores o receptores7.
6.- El 8 de marzo de 2018, tras hacerse efectiva la orden de captura que pesaba en su contra, se recibió en indagatoria a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN. En su desarrollo, expresó su deseo de acogerse a la figura de sentencia anticipada8. Ese mismo día, el ente acusador accedió a la solicitud elevada por el defensor del procesado de revocar la medida de aseguramiento en su contra9, a la vez que se suscribió el acta de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada en la que MONTOYA DURÁN aceptó el cargo atribuido por el delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340-2 del C.P., modificado por el 8° de la Ley 733 de 200210.
7.- El 9 de octubre ulterior, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en correspondencia con lo aceptado por el procesado, profirió sentencia anticipada por medio de la cual lo condenó a las penas principales de 52 meses de prisión y multa de 1.333,33 SMLMV y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 1 año. No lo condenó al pago de perjuicios y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria11.
8.- Contra esta determinación, la defensa del procesado y el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, que resolvió el Tribunal Superior de Villavicencio el 2 de diciembre de 2020, modificándolo “en el sentido de imponerle cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad”.
9.- Inconforme con la última decisión, el representante de la sociedad promovió recurso extraordinario de casación. Admitido el libelo presentado con el objeto de sustentarlo, se surtió traslado legal al Procurador Delegado para la Casación Penal para la emisión del respectivo concepto.
LA DEMANDA
Contiene tres cargos.
En el primero, con carácter principal, denuncia la violación directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 6° de la Ley 600 de 2000, por falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En sustento, afirma que en este caso se desconoció el principio de favorabilidad de la ley penal, aplicable aun cuando se trate de ordenamientos procesales coexistentes, como la Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, y constituyan sistemas de enjuiciamiento disímiles, en cuanto tengan institutos asimilables, como sucede con “las causales de libertad provisional por vencimiento de términos o la aceptación unilateral de cargos, que es llamada por la Ley 600 como sentencia anticipada o allanamiento a cargos en la Ley 906”.
Y es precisamente a estas dos últimas figuras a las que hace alusión, pues, de acuerdo con el artículo 40 del primer estatuto, se concede un descuento de hasta una tercera parte de la pena para quien en la fase instructiva acepte unilateralmente los cargos, mientras que el 351 del segundo ordenamiento ofrece, por esa misma situación, un descuento punitivo que puede ser de hasta la mitad, por lo que al rompe se vislumbra la aplicación favorable del segundo, máxime cuando son figuras equiparables, pues guardan rasgos esenciales comunes que se traducen en la voluntad del procesado de terminar tempranamente el proceso penal que se sigue en su contra, amén de que “no se trata del producto de una negociación con su contraparte sino la decisión natural y libre del sujeto pasivo de la acción penal por resolverse la controversia que lo tiene judicializado”.
Tal línea de pensamiento, además, fue la que acogió la Corte Constitucional, como así lo plasmó, por ejemplo, en la sentencia T-091 de 2006, en la que realizó un amplio análisis de dichos institutos para concluir que son análogos y, por ende, aplicable por favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906, luego de advertir que uno y otro no solo tienen una misma naturaleza y características, sino que también responden a un mismo objetivo político criminal “al punto que su verificación por la autoridad judicial es la misma, verbigracia, establecer si existe un mínimo probatorio sobre la comisión de la conducta punible ora determinar que fue libre, consciente y voluntaria su manifestación de voluntad unilateral de cargos y, finalmente, establecer si se produjo o no vulneración de derechos fundamentales”.
La contundencia de la anterior argumentación, además, fue determinante para que la Sala de Casación Penal decidiera replantear su tesis en decisión de abril 8 de 2008, rad. 25306, conviniendo en que las dos figuras en cuestión son equiparables, dado que entre el justiciable y el cuerpo persecutor del Estado no media ningún consenso de cara a la aceptación de su responsabilidad penal y la imposición de la sanción depende del juez, quien la fijará dentro de los marcos de movilidad que la ley establece.
Por otro lado, el hecho de que los institutos aparezcan en dos esquemas jurídicos con bases filosóficas opuestas no desnaturaliza su esencia, puesto que no se exige su identidad absoluta sino que resulten compatibles. Así, en la sentencia anticipada es el fiscal quien propicia la imputación fáctica y jurídica, la cual puede ser aceptada por el sindicado durante la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación, similar a lo que ocurre en la audiencia de formulación de imputación del sistema acusatorio, donde previa atribución fáctica y jurídica del fiscal, el juez de control de garantías interroga al implicado sobre si acepta o no los cargos.
Reitera así que, independientemente del régimen procesal, la decisión de aceptar los cargos no es producto de acuerdo o negociación, sino que está cimentada en la autonomía exclusiva del sindicado o imputado, lo cual implica, de no seleccionarse la disposición más benigna, la vulneración del principio de favorabilidad por inaplicación del artículo 351 de la Ley 906, debiéndose para este caso tener en consideración la oportunidad procesal en que MONTOYA DURÁN aceptó la responsabilidad por el reato atribuido, esto es, en la diligencia de indagatoria.
La escogencia de la disposición más benigna, a su turno, también procede como consecuencia de una interpretación pro homine, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a partir de la cual, para el caso concreto, es preciso acudir a la norma que entró en vigencia en el distrito judicial con posterioridad a los hechos jurídicamente relevantes materia de este asunto, como quiera que el sistema penal acusatorio empezó a regir allí hasta el 1° de enero de 2007.
Rememora, así mismo, que para el presente evento la inaplicación del incremento general punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no se produjo en virtud del principio de favorabilidad, sino en cumplimiento del principio de legalidad estricta, ya que, como antes lo indicó, para la fecha de los hechos no había entrado a regir el sistema penal acusatorio en el distrito judicial de Villavicencio, según quedó evidenciado en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, de modo que “no se está generando una inequidad para quienes han sido juzgados con ocasión al régimen procesal de la Ley 906 de 2004, ya que se centra en episodios temporales distintos”.
En esa medida, el censor encuentra que las sentencias de instancia incurrieron en error al no escoger la disposición que representaba mayor descuento punitivo para el procesado ante su aceptación unilateral de cargos, situación que debe corregirse a través del presente recurso, ciñéndose a lo también establecido en la sentencia T-1056 de 2007, pues con ello no solo se impuso una pena mucho mayor a la que el implicado debería ser condenado, sino que tampoco tuvo opción de aspirar a la suspensión de la ejecución de la pena.
Por lo expuesto, advierte que se configuró una afrenta al debido proceso, por desconocimiento del principio de favorabilidad, más aún cuando para este caso ello también trajo como consecuencia que el procesado no fuera sometido a tratamiento penitenciario, porque lo que aparece demostrado en la actuación es que luego de desmovilizarse ha estado al margen del crimen, dedicado, según su propio dicho, a actividades agrícolas, sin que obre prueba en contrario, aunado a que ha evidenciado su colaboración con la justicia desde el comienzo del trámite admitiendo su responsabilidad.
En los términos expuestos, solicita casar parcialmente el fallo y, en su lugar, sea aplicada la rebaja de pena del artículo 351 de la Ley 906 y, de otra parte, revisar lo relacionado con la concesión del subrogado penal previsto en el artículo 63 del estatuto sustantivo vigente para la época de los hechos.
En el segundo cargo (primero subsidiario), a su vez, denuncia la violación directa de las mismas normas sustanciales (artículos 29 de la Constitución Política y 6° de la Ley 600 de 2000) pero, a diferencia del reparo anterior, por interpretación errónea del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, empieza por recordar que los juzgadores de instancia denegaron la aplicación de esta última norma basándose en el cambio jurisprudencial que sobre el punto adoptó la Sala de Casación Penal.
En efecto, mientras el a-quo adujo el acatamiento del proveído SP436-2018 (rad. 51833), donde se impide la aplicación del principio de favorabilidad en razón a que la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos son institutos jurídicos procesales de diferente naturaleza filosófica, recuperándose la postura adoptada en las decisiones del 23 de agosto y 14 de diciembre de 2005, dentro de los radicados 21954 y 21347, respectivamente, la segunda instancia sustenta su decisión acorde con la fundamentación de la sentencia SP379-2018 (rad. 50472), resaltando que es admisible el descuento punitivo previsto por el artículo 351 exclusivamente para episodios donde la aceptación de cargos para sentencia anticipada se haya producido con posterioridad al 21 de febrero de 2018, máxime cuando no se le dedujo el aumento punitivo contemplado en la Ley 890 de 2004, por lo que no hay ninguna situación de desigualdad.
En ese orden, para el demandante el punto de interés estriba en si la interpretación que hicieron los juzgadores resultó acertada o, por el contrario, es equivocada, dado que no tuvieron en cuenta otras circunstancias incidentes dentro de la actuación que conducen a la improcedencia de la subregla jurisprudencial pretextada.
Lo anterior, aclara, al margen de la postura actual de esta Corte decantada en la sentencia SP379-2018, referente a que debe aplicarse el incremento punitivo que trae el artículo 14 de la Ley 906 de 2004 (sic)12 no solamente para los aforados juzgados por la Ley 600 de 2000, sino también para los no aforados cuya situación se rija bajo ese mismo sistema normativo, con la finalidad de evitar un trato diferenciado para quienes son destinatarios del sistema penal acusatorio, luego de haber admitido, para eventos cobijados por la segunda normatividad, la aplicación de beneficios por colaboración de la Ley 906, porque ello generaría una situación de desigualdad injustificada al mantenerse ese aumento de penas para los primeros.
A partir de lo anterior, aduce que la subregla creada por la Corte en la decisión SP436-2018 no gravita en si el allanamiento a cargos es un acuerdo o una negociación y, por esa razón, ninguna discusión emerge sobre su semejanza con el instituto de la sentencia anticipada, pues su ratio decidendi apunta a preservar la equidad entre los destinatarios de los dos coexistentes modelos procedimentales penales, inferencia que se obtiene cuando admite la aplicación de los mecanismos que trae el sistema penal acusatorio y que obviamente son más beneficiosos para los procesados por la Ley 600. En consecuencia, dicha sentencia no derrumba la contundente argumentación que abordaron la Corte Constitucional y esta Corte en su momento acerca de que son dos institutos análogos.
Si la ratio decidendi de esa determinación va dirigida a la aplicación de la Ley 890 de 2004 para todas las personas que delincan con posterioridad a la entrada a su vigencia, ninguna injerencia o repercusión puede ello tener en la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para quienes han sido juzgados por la Ley 600 de 2000, máxime cuando la misma sentencia así lo habilita y, porque su aplicación está fundamentada en una variable del derecho fundamental del debido proceso, como lo es el principio de favorabilidad. De esta manera, cuando el Tribunal refiere a esta sentencia como fundamento de su proveído, se circunscribe a un aspecto que no la gobierna.
De ahí que aun cuando dicha determinación sí hizo la precisión de que el cambio de precedente operaba con posterioridad al 21 de febrero de 2018, e inclusive dio cuenta sobre la oportunidad procesal en que debía tomarse para tal efecto, no otro que el momento de la aceptación de cargos para sentencia anticipada, ese límite no hacía referencia a la improcedencia respecto a la aplicación por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, sino para el incremento de la pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Tampoco considera el libelista que sea posible aplicar la solución que ofrece la sentencia SP095-2020 (rad. 51795) al caso concreto, pues esta decisión es posterior a la fecha en que el procesado se sometió a sentencia anticipada, es decir, al precedente jurisprudencial que estaba vigente, o sea, SP379-2018.
De cualquier forma, aduce que la línea jurisprudencial no está del todo consolidada y, en ese sentido, la interpretación que debió haberse efectuado sobre la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 debe estar dirigida a beneficiar al procesado acorde con el principio de favorabilidad y no a perjudicarlo como en efecto sucedió, ignorándose el principio pro homine acogido por la Corte Constitucional, en coherencia con los instrumentos internacionales de derechos humanos, conforme se indicó en la sentencia C-042 de 2017.
De esta manera, estima palmar la violación del principio de favorabilidad a partir de una interpretación equivocada y descontextualizada que efectuó la corporación de segunda instancia sobre la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, toda vez que su fundamentación se distanció de la subregla que estaba vigente para el momento en que el procesado se acogió a la sentencia anticipada.
Por lo anterior, reitera la solicitud del primer cargo, pues MONTOYA DURÁN fue condenado a una pena muy superior a la que le correspondía, dado que la definición del tipo penal (concierto para delinquir agravado) sin el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, fue obra de la Fiscalía General de la Nación cuando definió su situación jurídica en providencia del 30 de enero de 2018, es decir, cuando era absolutamente procedente la rebaja de pena por allanamiento a cargos para quienes estaban siendo juzgados por la Ley 600 de 2000 y se acogieron a sentencia anticipada, sin que fuera procedente, por ende, el incremento de pena del artículo 14 de la Ley 890 a que se ha hecho mención.
En el tercer cargo (segundo subsidiario), para finalizar, plantea la violación indirecta de los artículos 29 constitucional y 6° de la Ley 600 de 2000 por error de hecho derivado de falso juicio de existencia.
Lo anterior, sostiene, por haberse omitido valorar las pruebas que acreditaron la posición unívoca que asumió el acusado, desde su misma génesis, de obtener la terminación anticipada del proceso, así como las pruebas que demostraban las vicisitudes que impidieron su oportuna tramitación y que son atribuibles en gran medida a la Fiscalía General de la Nación, con lo que se inaplicó la subregla prevista en la sentencia SP379-2018 relativa al término que se otorgaba para emplear dicho precedente y, por contera, hubiera permitido la utilización de la línea jurisprudencial anterior que posibilitaba la aplicación del principio de favorabilidad de la mejor rebaja de pena consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 para los procesos de Ley 600 cuando obraba sentencia anticipada.
Tras evocar los alcances de la sentencia SP379 de 2018, afirma que el juzgador de segundo grado solamente se valió de la fecha en que se celebró la diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada con el fin de llegar a la conclusión de que no podía aplicarse la línea jurisprudencial anterior, pero, con ello, desechó el argumento que el libelista propuso como apelante en aras de obtener la aplicación del artículo 351 de la Ley 906, dado que nunca valoró los medios probatorios con los que se acreditaba que el procesado había aceptado la comisión del ilícito desde que rindió versión libre una vez producida su desmovilización de las AUC, es decir, desde el 7 de abril de 2006, así como distintas circunstancias temporales, modales y espaciales que soportaban su narración fáctica, tales como el remoquete con el que era llamado dentro de la estructura, su posición o rango, el nombre de sus comandantes y el uso de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, al igual que los lugares donde permaneció y el tiempo que estuvo en la organización.
Desde esa misma fecha, entonces, la Fiscalía contaba con un abundante caudal probatorio para disponer la apertura de la investigación e, inclusive, para calificar el mérito sumarial, en cuanto ya estaba debidamente identificado el imputado, y si para esa época hubiera estado habilitada la sentencia anticipada, la actuación habría concluido imponiéndole al procesado una pena sin el incremento de la Ley 890 de 2004 e, igualmente, beneficiándole del máximo descuento punitivo que ofrecía el ordenamiento jurídico por aceptación unilateral de cargos, que era hasta de un 50%, en aplicación del principio de favorabilidad, cuya línea ya era aceptada por la Corte Constitucional y posteriormente por la Corte Suprema de Justicia.
En ese orden, se pretermitió valorar la versión libre rendida por el procesado, que advertía muestras de compromiso sincero por parte del procesado encaminadas a la terminación anticipada de la actuación judicial, así como la existencia de obstáculos que impidieron la buena marcha de la actuación, los cuales fueron ajenos a su voluntad, al punto que solo hasta el 2 diciembre de 2014 (más de 8 años después) se inició formalmente la instrucción, pero más allá de las demoras en que pudo encontrarse la Fiscalía General de la Nación con la problemática derivada de la tipificación de ese comportamiento como sedición y su implicación procesal, no podía activarse antes el mecanismo porque no se había surtido la diligencia de indagatoria, cuya valoración también fue omitida por el ad quem.
Durante ese interregno, insiste, la Fiscalía se limitó a la recopilación de algunos medios probatorios, entre ellos verificaciones de antecedentes judiciales y seguimiento a la hoja de ruta ante la Agencia Colombiana para la Reintegración, así como a la búsqueda del justiciable, actuar que aparece documentado en los informes de policía judicial No. 50-4240 de 11 de junio de 2013, 50-91119 de 10 de diciembre de 2014 y 1141649 de 3 de julio de 2015, “que tampoco fueron examinados por la segunda instancia pero que ofrecen un valor suasorio importante de cara a la formulación del cargo, pues simplemente emergen la práctica de pesquisas desde la oficina y que están reducidas a las respuestas que le otorgaban las empresas de comunicaciones ora llamadas telefónicas intranscendentes”.
El mismo ente acusador, por su lado, tampoco fue lo suficientemente diligente en pro de ubicar al implicado, pues lo obrante en la actuación es que en decisión del 19 de diciembre de 2017 (3 años después) insistió en escucharlo en indagatoria, para lo cual libró orden de captura, pero que, al no cristalizarse, dispuso su vinculación mediante declaratoria de persona ausente, tras lo cual resolvió situación jurídica el 30 de enero de 2018 con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la que se hizo efectiva con su captura producida el día 8 de marzo de 2018, e inmediatamente se le recibió indagatoria, en la que MONTOYA DURÁN sostuvo su propósito de colaboración, brindando mayor información de la estructura criminal a la cual perteneció, pero principalmente manteniendo firme el propósito expresado 11 años atrás de terminar tempranamente la actuación, y para ello se acogió en el acto a sentencia anticipada, diligencia que se realizó ese mismo día, sin que aparezca precisado en dicha acta que le hubiera sido informado el alcance de la subregla de la jurisprudencia de 21 de febrero de 2018.
De lo expuesto emerge que, si hubiera existido mayor diligencia por parte de la Fiscalía General de la Nación, no se estaría ante el actual escenario, ya que se habría proferido sentencia anticipada por acogimiento a este instituto con anterioridad al 21 de febrero de 2018, verbigracia, cuando estaba vigente la línea jurisprudencial aludida, porque para el caso también se debe tener en consideración que no puede ser de igual ponderación la situación de un procesado que es reticente a la investigación y en las postrimerías de su cierre busca la sentencia anticipada, de quien como MONTOYA DURÁN siempre estuvo presto a cooperar con la administración de justicia, mas todo ello no fue objeto de reflexión por el sentenciador, en detrimento del principio de favorabilidad para acceder a un mejor descuento punitivo.
En consideración a lo anterior, depreca corregir el yerro del ad quem y se examinen las circunstancias señaladas “que permiten significar que no podía aplicarse los efectos de la sentencia SP379-2018 sino de la línea jurisprudencial anterior que obviamente le resulta más benigna acorde a las razones ya expuestas”, por lo cual solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, sea aplicada la rebaja de pena que contempla el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Así mismo, como también lo pidió en los cargos anteriores, se otorgue a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE ESTA SALA:
Dentro del traslado legal respectivo, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal conceptuó que la sentencia impugnada debe ser casada.
En tal sentido, estimó necesario referir, inicialmente, a la determinación del régimen procesal aplicable al caso concreto. Al respecto, evocó que, según lo que manifestó el procesado en su versión libre y luego en la indagatoria, hizo parte de las AUC por un término de 15 meses aproximadamente hasta cuando se produjo la desmovilización colectiva en diciembre de 2006. De acuerdo con ello y en tanto esa afirmación no ha sido desvirtuada, se tiene que integró esa agrupación desde el mes de septiembre de 2005 hasta el mes de diciembre de 2006.
Significa lo anterior que, a su juicio, el artículo 351 de la Ley 906 era plenamente aplicable al caso, puesto que se produjo una aceptación de cargos respecto de hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, como así lo prevé el artículo 5 de la Ley 1224 de 2010. Sin embargo, encuentra que la fiscalía soslayó esta situación e impulsó la acción penal por el régimen de la Ley 600 de 2000, el cual resulta mucho más gravoso para el procesado “pues pasaría de un beneficio ante la deposición de armas, y retorno a la vida civil de hasta la mitad (1/2) de la pena imponible, hasta máximo una tercera (1/3) parte de la misma”.
Desde ese punto de vista, encuentra que la discusión no versa sobre el principio de favorabilidad, porque es claro que “debía ser procesado por la ley vigente al momento de los hechos (septiembre de 2005), es decir con la Ley 906 de 2004”, acorde con el principio de irretroactividad de las normas.
Pese a lo dicho, afirma que aún si se aceptara que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 “tampoco le sería aplicable el descuento que se predica en el artículo 40 ibidem”. En tal dirección, considera que los cargos primero principal y primero subsidiario de la demanda deben prosperar, por lo que asume su estudio coetáneo habida cuenta que son análogos.
Desde esa perspectiva, afirma que la interpretación del ad quem evidencia una transgresión tanto del debido proceso como del principio de favorabilidad, porque si bien los estatutos procesales de la Ley 600 y de la Ley 906 “obedecen a un filosofía diametralmente diferente”, también lo es que en determinadas situaciones se podrá dar uso a las figuras de la retroactividad o ultraactividad, en caso de que la norma en concreto, diferente a la vigente al momento de los hechos, sea más favorable al procesado.
En este caso encuentra que el procesado siempre expresó su intención de aceptar cargos, desde el mismo momento en que rindió versión libre el 7 de abril de 2006, lo cual apareja una rebaja de pena que depende del momento en que se realice.
Acto seguido, pregona que tanto la sentencia anticipada como la aceptación de cargos son figuras homologables, pues ambas parten de “un verbo rector intrínseco en común y es aceptar que se es responsable de una conducta típica, antijurídica y culpable” a cambio de una rebaja de pena, y, en ese orden, es claro que se vulneró el principio de favorabilidad al desconocer la rebaja de la Ley 906 “que comportaba una deducción de hasta la mitad, circunstancia que le resultaba más benéfica al procesado”.
A continuación, critica el argumento del Tribunal consistente en que como el procesado aceptó cargos 25 días calendario después del 21 de febrero de 2018 “no le aplicaría la jurisprudencia y/o normatividad”, pues “tal error solo deja entrever la necesidad imperante de que el operador judicial, no solo sea un mecánico del derecho, sino también un operador guiado y orientado por los principios generales del derecho… dejando al azar la suerte de un ciudadano por el paso de unos días, que lo habilitan presuntamente para prescindir del principio de favorabilidad”.
Pero, continúa, aún si se aceptara la postura de que en estos casos no es viable el principio de favorabilidad, tampoco se podría negar “puesto que ha habido pronunciamientos no solo de la Corte Constitucional sino de la Honorable Corte Suprema de Justicia, fechadas posteriores al 21 de febrero de 2018” que lo reconocen, por lo que procede en el acto a exponer la redosificación punitiva que debe proceder reconociendo el descuento de la mitad previsto en el artículo 351 de la Ley 906“debido a que la aceptación se surtió el mismo día de la indagatoria y antes de la ejecutoria del cierre de investigación”.
Tal ejercicio le permite concluir que en este caso la pena a imponer al procesado es de 36 meses de prisión, ante lo cual analiza la viabilidad de conceder la suspensión de la ejecución de la pena para MONTOYA DURÁN a la luz de los presupuestos establecidos en el artículo 63 del C.P., frente a los cuales entiende que se satisface el de la pena impuesta, pues sería inferior a 4 años, mas no así el relacionado con que no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A, dado que el delito de concierto para delinquir se encuentra allí enlistado; sin embargo, advierte que está prohibición comenzó a regir con la Ley 1709 de 2014, por lo que, desde su punto de vista, se debe aplicar la Ley 1453 de 2011, vigente al momento de los hechos, la cual, en ninguno de sus enunciados, excluía este delito.
En virtud de lo expuesto, reitera que los cargos primero principal y primero subsidiario de la demanda, están llamados a prosperar, motivo por el cual se debe casar parcialmente el fallo en el sentido de reconocer al procesado la rebaja punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 y se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En relación con el segundo cargo subsidiario, planteado por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, aduce que “no tiene fundamento plausible”, pues esta figura implica la renuncia tácita a controvertir las pruebas, más cuando “hay una aceptación de responsabilidad desvirtuando con ello la presunción de inocencia”, conforme también lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La admisión de la demanda de casación presentada por el Procurador 87 Judicial Penal II de Villavicencio contra la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de diciembre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, impone acometer el estudio de fondo de sus planteamientos, por lo que no es viable a esta altura desestimar las pretensiones con fundamento en falencias técnicas, de lógica, o de debida argumentación del libelo.
Lo anterior, para denotar, de entrada, la incorrección en la que incurre el Procurador Primero Delegado ante esta Sala al solicitar la improsperidad del tercer cargo de la demanda (segundo subsidiario) porque, a su juicio, la causal de casación seleccionada impedía controvertir la apreciación de las pruebas, argumento que guarda relación con el juicio de admisibilidad de la demanda de casación, que constituye un estadio superado.
De cualquier forma, no resulta acertada esa crítica porque el motivo elegido en dicha censura es la violación indirecta de la ley sustancial, cuya esencia justamente radica en poner de presente yerros en la apreciación de las pruebas, como así lo hace el casacionista al denunciar uno de hecho originado en un falso juicio de existencia por omisión.
Por otro lado, el solo aspecto de discutir la apreciación de las pruebas tampoco significa, como igualmente de manera errada lo expone el mismo sujeto procesal en procura de que se desestime el mismo cargo, que está retractándose de la admisión de su responsabilidad vía terminación anticipada del proceso, pues en este caso, como claramente se desarrolla en el libelo, tal error valorativo de la prueba está orientado al reconocimiento de un mejor beneficio punitivo para el procesado, para lo cual cuenta con plena legitimización, tópico que también se entiende superado con la admisión de la demanda.
Clarificado lo anterior, procederá la Sala a abordar los siguientes puntos: (i) en acápite previo a pronunciarse sobre los cargos de la demanda, realizará un breve análisis sobre la normatividad procesal vigente para la época de los hechos atribuidos a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN en razón a las glosas del Procurador Delegado ante esta Sala sobre el particular, en el sentido de que el problema formulado no se centra en la aplicación del principio de favorabilidad, como se esboza en la demanda, sino en el de legalidad estricta; (ii) como marco referencial de los tres cargos planteados en la demanda, se efectuará un recuento de la jurisprudencia de la Sala en torno a la aplicación, por favorabilidad, del mejor descuento punitivo consagrado para la aceptación de cargos en las leyes 600 de 2000 (artículo 40) y 906 de 2004 (artículo 351) y (iii) se examinará el caso concreto con miras a determinar si el procesado es acreedor a un mayor beneficio punitivo al que se le concedió por los juzgadores de instancia por haber aceptado anticipadamente su responsabilidad, conforme se propone en los tres cargos de la demanda y (iv) se asumirá el estudio de las consecuencias que la postura adoptada conlleve.
i. Normatividad procesal vigente para la época de comisión de la conducta:
Desde su diligencia de versión libre, realizada el 7 de abril de 2006, JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN al ser indagado por su tiempo de permanencia en la agrupación delictiva y desde qué fecha se vinculó, manifestó no recordar lo segundo, pero que duró 15 meses en ella. En su diligencia de indagatoria, que tuvo lugar el 8 de marzo de 2018, expresó, a su vez, que ingresó a la agrupación a finales de 2004, específicamente al Bloque Héroes del Llano de las AUC, ratificando que militó allí por un lapso de 15 meses aproximadamente.
Por otra parte, está demostrado que el bloque en cuestión al que perteneció el procesado se desmovilizó colectivamente en el mes de abril de 2006, como así lo confirmó el alto comisionado para la paz del gobierno de la época en certificación del 17 de ese mes y año13, en la que se alude que bajo los términos del Decreto 3360 de 2003 los miembros representantes del grupo ilegal remitieron la lista de desmovilizados en la que está incluido el nombre del aquí procesado JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN.
A la par con el proceso de desmovilización, la fiscal 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante resolución de abril 3 de 2006, emitida en el corregimiento Casibare del municipio de Puerto Lleras (Meta) –lugar que se explica por el área de influencia del Bloque Héroes del Llano de las AUC14 y donde se surtían las negociaciones con el grupo armado ilegal- dispuso la apertura de investigación previa dentro de esta actuación “de acuerdo con lo estipulado en el artículo 322 del C.P.P.”, esto es, de la Ley 600 de 2000, lo que motivó que el trámite se surtiera bajo la égida de ese sistema procesal. En ese mismo sitio, y para igual calenda, se suscribió el acta de entrega voluntaria y se escuchó en diligencia de versión libre a MONTOYA DURÁN.
Se debe resaltar que, para esa época y, desde luego, para la de comisión de la conducta que obviamente fue anterior al de la desmovilización del grupo al que pertenecía el procesado y de su reincorporación a la vida civil (como así lo informó, según lo anotado), en el distrito judicial de Villavicencio donde, como ya se dijo, se dispuso la apertura de investigación previa y en cuya cabecera se realizaron los actos procesales subsiguientes (apertura de investigación formal, declaratoria de persona ausente, resolución de situación jurídica, indagatoria, revocatoria de medida de aseguramiento, acta de formulación de cargos para sentencia anticipada y sentencias de primera y segunda instancia), aún no había entrado a regir el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, implementado de manera gradual y progresiva en el territorio nacional (tercera fase), conforme se previó en el inciso segundo del artículo 530 de esta última normatividad procesal, en los siguientes términos: “En enero 1o. de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio”.
En ese orden de ideas, no le asiste razón al Procurador Primero Delegado para la Casación Penal cuando advierte, previamente a referirse a los cargos formulados en la demanda –lo que impuso a la Sala a acometer previamente este análisis— que el tema en torno a la aplicación del beneficio punitivo de los artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y 351 de la Ley 906 de 2004, no debía auscultarse desde la óptica del principio de favorabilidad sino del principio de legalidad estricta, puesto que para la fecha de los hechos ya estaba vigente esta última normativa (tempus regit actum) por lo que no es correcto invocar el principio de favorabilidad en aras de la aplicación de la última disposición como lo hizo el censor.
El anterior argumento del representante de la sociedad ante esta Sala no es atendible porque, según se vio, parte de una premisa desacertada como lo es afirmar que el mejor beneficio punitivo que trae el artículo 351 de la Ley 906 debió aplicarse, sin más, porque para la fecha de comisión de la conducta atribuida al sindicado ya estaba vigente dicha ley. Sin embargo, no tiene en cuenta que el último acto de ejecución de la conducta atribuida de concierto para delinquir agravado fue el de su desmovilización ocurrida en el mes de abril del año 2006, fecha para la cual, según se indicó, no había entrado a regir la Ley 906 de 2004 en el distrito judicial donde tuvo lugar y se desarrolló la actuación. De esta manera, la única posibilidad de permitir la aplicación del precepto es por la vía del principio de favorabilidad por retroactividad, dado que se trata de una ley posterior a la vigente para cuando se cometió la conducta, conforme lo expone correctamente el casacionista en los tres cargos que ventila.
Por otro lado y antes de proseguir, resulta oportuno precisar que el estudio de fondo de los dos primeros cargos del libelo, propuestos por la senda de la violación directa de la ley sustancial, se abordará de forma simultánea, porque antes que autónomos, según se plantea, son complementarios, pues la falta de aplicación que en la primera censura se demanda respecto del artículo 351 de la Ley 906, pudo derivarse de una errónea interpretación, y en particular, como se esboza en el segundo cargo (primero subsidiario), frente a la hermenéutica construida por la Sala de Casación Penal sobre el particular. En todo caso, para brindar respuesta a lo argumentado, es necesario realizar un recuento de la jurisprudencia de la Sala en torno a la posibilidad de aplicar por favorabilidad el mejor beneficio punitivo que trae el artículo en mención, relativo al allanamiento a los cargos del procesado, a asuntos en que se acudió a la figura de la sentencia anticipada bajo la égida del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a lo cual se procederá, conforme se anunció, en el apartado siguiente de esta decisión.
También es de importancia, previamente a ocuparse de los cargos, tener en cuenta que, de vieja data, la Sala ha avalado la aplicación de institutos de la Ley 906 a asuntos tramitados bajo la Ley 600 de 2000 por favorabilidad, “siempre que ello no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados y finalidades como su sistemática” (AP may. 4 de 2005, rad. 23567), postura que se mantiene vigente en la actualidad, como hace poco se ratificó en AP4146-2022, sep. 13 de 2022, rad. 62192, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable” (AP4711-2017, jul. 24, rad. 49734, entre otros).
ii. Recuento de la jurisprudencia de la Sala en relación con la aplicación, por favorabilidad, del mejor descuento punitivo consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600:
Como bien lo ponen de presente el recurrente y el agente del Ministerio Público ante esta Sala, la posición jurisprudencial sobre la temática en discusión no ha sido constante y, por el contrario, ha tenido oscilaciones.
Así, en un primer momento, luego del advenimiento del sistema penal acusatorio a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala fue del criterio que estos dos institutos no eran similares y, en consecuencia, no era viable la aplicación, por la vía del principio de favorabilidad, del mejor descuento punitivo de la figura del allanamiento a cargos de la Ley 906 a la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. De ese modo se plasmó por primera vez, aunque con cuatro salvamentos de voto, en sentencia de agosto 23 de 2005, rad. 21954, y luego se reiteró en decisiones de 14 de diciembre de 2005, rad. 21347; 23 de mayo de 2006, rad. 25300 y 14 de noviembre de 2007, rad. 26190. En esta última se recalcó sobre la imposibilidad de trasladar institutos procesales de un sistema a otro.
La Sala replanteó esta postura en sentencia del 8 de abril de 2008, rad. 25306, al señalar que el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906, pese a ser una norma procesal, comporta efectos sustanciales, motivo por el que puede aplicarse retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, dado que, además, son figuras del todo similares, aclarando que este apotegma no solo es viable frente a la sucesión de leyes en el tiempo, como tradicionalmente se concebía, sino cuando coexisten, como es el caso de la Ley 600 y la 906. La variación jurisprudencial se ratificó en la sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. 24402, y se reflejó, entre otras, en las decisiones SP jul. 2 de 2008, rad. 30027; SP jul. 8 de 2008, rad. 31063; SP jul. 29 de 2008, rad. 27263; SP jul. 29 de 2008, rad. 25297; SP jul. 29 de 2008, rad. 27263; SP sep. 23 de 2008, rad. 24184; SP sep. 30 de 2008, rad. 30503; SP oct. 29 de 2008, rad. 30564; SP mar. 18 de 2009, rad. 27252; SP jun. 17 de 2009, rad. 26193; SP oct. 14 de 2010, rad. 25224; SP ene. 27 de 2010, rad. 25632; SP dic. 9 de 2010, rad. 29902; SP feb. 22 de 2011, rad. 30777; CSJ SP abr. 27 2011, rad. 34829; SP ago. 31 de 2011, rad. 37219; SP sep. 5 de 2011, rad. 36502; SP oct. 9 de 2013, rad. 35962; SP nov. 14 de 2012, rad. 34015; SP nov. 13 de 2013, rad. 39411; SP feb. 1 de 2012, rad. 34853; SP2998 mar. 12 de 2014, rad. 42623; SP abr 9 de 2014, rad. 40174; SP1314 feb. 11 de 2015, rad. 38918; SP7268, jun. 10 de 2015, rad. 44604; SP11247, ago. 26 de 2015, rad. 35687; SP7268 jun. 10 de 2015, rad. 44604; SP14573 oct. 12 de 2016, rad. 40782; SP14955, oct. 19 de 2016, rad. 47524 y SP11468, ago. 2 de 2017, rad. 48028.
La línea jurisprudencial se mantuvo invariable por unos años hasta que se emitió la decisión SP14496, sep. 27 de 2017, rad. 39831, según la cual:
“Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004”.
“En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300).
En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que
“«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.
Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible»…” (negrillas y subrayas tomadas del texto original).
A pesar de lo anterior, en decisiones siguientes, como SP379, feb. 21 de 2018, rad. 50472 y SP1785, may. 22 de 2019, rad. 55124, se aplicó por favorabilidad el mejor descuento punitivo del art. 351 de la Ley 906 a casos de sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, solo que en la primera en referencia (SP379) se mutó la tesis que también venía imperando de que el incremento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 únicamente procedía para asuntos regidos por la Ley 906, para, en su lugar, convenir en que tal aumento punitivo debía imponerse tanto para estos como para los de Ley 600 de 2000, a partir de la fecha de vigencia de la Ley 890, esto es, el primero de enero de 2005, con el propósito de preservar el principio de igualdad
En SP436, feb. 28 de 2018, rad. 51833, por su parte, no se accedió a la solicitud para aplicar a un asunto de sentencia anticipada de Ley 600 el mayor beneficio punitivo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, argumentándose el cambio de criterio de la Sala contemplado en SP14496, sep. 27 de 2017, rad. 39831, pero sin fijarse ninguna regla acerca de la fecha en que debía adoptarse esa postura jurisprudencial.
Luego, en la sentencia SP095, ene. 20 de 2020, rad. 51795, suscrita por un magistrado y dos conjueces, cuyo objeto radicó en garantizar el principio de doble conformidad, se precisó que no era viable la aplicación por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 “cuando es lo cierto que el acta de aceptación de cargos para sentencia anticipada fue signada por el procesado meses después de haberse emitido la decisión de cambio jurisprudencial –el fallo en cuestión tiene fecha del 21 de febrero de 2018, y el acta de aceptación de cargos se adelantó el 23 de abril de 2018-”, siendo que el implicado no se podía sustraer a ese conocimiento dado que dicha decisión (SP379, feb. 21 de 2018, rad. 50472) precisamente se expidió en su contra, por lo que también era sabedor de “los efectos que sobre aceptaciones futuras tendría, no obstante lo cual, con posterioridad se acogió a la sentencia anticipada, en la fase del juicio”.
No obstante, antes de esta última decisión, en las decisiones SP1785, may. 22 de 2019, rad. 55124, y SP3067, ago. 6 de 2019, rad. 55778, se reconoció, por favorabilidad, la mayor rebaja punitiva que traía el artículo 351 a casos en los que se emitió sentencia anticipada con arreglo al artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Por otro lado, en las recientes providencias AP347, feb. 15 de 2023, rad. 61755, y AP1829, jun. 28 de 2023, rad. 62772, se negó la posibilidad de que magistrados integrantes de la Sala Especial de Instrucción de esta Corporación pudieran preacordar la responsabilidad bajo la filosofía de la Ley 906 dentro de investigaciones que se surtían contra aforados constitucionales por el trámite de la Ley 600, en consideración a que ese instituto no encuentra equivalencia en esta última legislación y, en esa medida, no es aplicable el principio de favorabilidad. Sin embargo, se destacó que las tantas veces citadas figuras de la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos sí encuentran similitud. En términos idénticos se sostuvo en dichas determinaciones que:
“6.2.3.4. La Ley 600 de 2000 regula la figura de la sentencia anticipada por aceptación de cargos, a la que puede acogerse el procesado a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación (art. 40, L. 600/00). Aceptados los cargos por el imputado, el proceso debe ser remitido al juez para que dicte sentencia. En este caso, la rebaja de pena será de 1/3 parte. También puede aceptar responsabilidad en el juicio, en cuyo evento, la rebaja es de 1/8 parte.
6.2.3.5. La Ley 906 de 2004, por su parte, contempla la figura de la aceptación o allanamiento de cargos en distintos momentos de la actuación procesal, figura que resulta ser similar a la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. También sirve de fundamento para dictar sentencia y contempla una rebaja de pena” (subraya y negrilla fuera de texto original).
De acuerdo con el anterior repaso, se puede inferir que: (i) como se anticipó, la jurisprudencia de la Sala acerca, específicamente, de la posibilidad de aplicar por favorabilidad el mayor descuento punitivo contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 para el allanamiento a cargos al previsto para la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, no ha sido uniforme, girando la controversia, fundamentalmente, sobre si son o no institutos análogos o equiparables; (ii) no obstante, la tendencia última de la Corte, tal como se estableció en las reseñadas decisiones SP1785, may. 22 de 2019, rad. 55124; SP3067, ago. 6 de 2019; AP347, feb. 15 de 2023, rad. 61755 y AP1829, jun. 28 de 2023, rad. 62772, es la de que estas dos figuras guardan similitud y (iii) cabe razón al recurrente, como lo plantea en el segundo cargo del libelo, al señalar que el Tribunal se equivocó en su interpretación sobre la jurisprudencia de esta Sala al aducir que, según la sentencia SP095, ene. 20 de 2020, rad. 51795, se determinó como fecha el 21 de febrero de 2018 para aplicar la postura que descartó el principio de favorabilidad frente a los institutos en mención.
Esto último porque, en primer lugar, en dicha decisión lo que se sostiene, como ya se precisó, es que el procesado no podía aspirar a la aplicación por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 porque ya se había producido el cambio jurisprudencial justamente en ese otro asunto que también se adelantaba en su contra, citando al respecto SP379, rad. 50472, de esa fecha, esto es, de febrero 21 de 2018, de ahí la equivocación del Tribunal.
En segundo lugar, también yerra la corporación de segunda instancia al indicar, como bien lo ilustra el recurrente, que en esta última determinación (SP379, rad. 50472) se adoptó el referido cambio jurisprudencial, pues el tema que se trató y sobre el cual se hizo alusión expresa de recoger la jurisprudencia era en relación con el incremento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues de estimarse que únicamente procedía para asuntos regidos por la Ley 906 se pasó a considerar que tal aumento punitivo debía imponerse tanto para estos casos como para los de Ley 600 de 2000, a partir de la fecha de vigencia de la Ley 890, esto es, del primero de enero de 2005, con el propósito de preservar el principio de igualdad. Igualmente, se hizo énfasis en que este cambio jurisprudencial operaba a partir de la data de esta providencia, esto es, del 28 de febrero de 2018. Es decir, nada explícito se adujo en relación con la aplicación por favorabilidad de las figuras de sentencia anticipada y allanamiento a cargos. Es más, en esa providencia, como ya se reseñó, se dio aplicación a la tesis que permite la aplicación por favorabilidad del artículo 351.
En ese orden, se advierte que le asiste razón en sus dos primeras censuras al demandante (primera principal y primera subsidiaria), pues se inaplicaron los artículos 29 de la Constitución Política y 6° de la Ley 600 de 2000, que atañen al principio de favorabilidad de la ley penal, arista del debido proceso, y el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que concede un mejor beneficio punitivo al estipulado para el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto también a consecuencia de errores de hermenéutica en que incurrieron los juzgadores de instancia sobre la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal en la materia. La prosperidad de estos cargos, hace innecesario pronunciamiento alguno sobre el tercero, propuesto con el mismo fin.
iii. Caso concreto:
Conforme se consignó en la síntesis de la actuación procesal, JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN, desde su diligencia de indagatoria, llevada cabo el 8 de marzo de 2018, expresó su deseo de acogerse a la figura de sentencia anticipada prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, correspondiendo ello con su deseo de admitir su responsabilidad por el delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340-2 del C.P., con la modificación introducida con el art. 8 de la Ley 733 de 2002), desde que fue escuchado en diligencia de versión libre.
Por tal motivo, tras suscribir ese mismo día el acta de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, se emitió la sentencia anticipada de primera instancia el 9 de octubre posterior, en la que, para efectos de la dosificación de la pena, el a quo se situó en el cuarto mínimo, comprendido entre 72 a 90 meses de prisión. Sin embargo, se alejó del mínimo “por la zozobra que se generó entre la comunidad con su actuar delictivo y que aumentó la intensidad del dolo”, empero, aclaró que “no debe llegar al máximo de ese primer cuarto”. En consecuencia, fijó la pena en 78 meses de prisión y multa de 2.000 SMLMV (el mínimo previsto). Acto seguido, se pronunció sobre la imposibilidad de aplicar por favorabilidad las disposiciones de la Ley 906 de 2004 en relación con el monto a deducir por la aceptación de cargos, de manera que descontó una tercera parte a la pena impuesta acorde con lo señalado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dejando la pena en 52 meses de prisión y multa equivalente a 1.333 SMLMV, al tiempo que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
El Tribunal, por su parte, negó igualmente la aplicación favorable del mejor descuento del artículo 351 de la Ley 906, pero estimó que “no se evidencian con claridad los aspectos que permitieron al a quo aumentar del mínimo la sanción imponible, dado que sus argumentos se relacionan con los elementos del tipo penal y el agravante, pues hizo referencia a que el acusado perteneció a un grupo armado que generó zozobra en la comunidad”15. En correspondencia con ello, redujo la pena de prisión a 72 meses y, sobre esa cantidad descontó una tercera parte por sentencia anticipada, para un total de pena de prisión a imponer de 48 meses. En lo demás, dejó incólume el fallo de primer grado.
Queda claro, por consiguiente que al acogerse el procesado JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN a la figura de sentencia anticipada prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, se hace acreedor, vía favorabilidad, al mejor descuento establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, conforme lo demanda el Procurador 87 Judicial Penal II de Villavicencio, por lo que se procederá, en el siguiente acápite, a determinar los efectos concretos de esta determinación frente a la pena a imponer a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN y la concesión de subrogados y sustitutivos penales.
(iv) Consecuencias de la decisión:
En las penas:
Según se vio, el sentenciador de segunda instancia modificó el monto de esta sanción al mínimo del primer cuarto respectivo, esto es, 72 meses. Sobre ese monto se dispondrá el descuento previsto en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, atendiendo a que se trata del primer momento establecido en la ley para el allanamiento a cargos.
Dicha reducción no está concebida en un monto fijo, pues el legislador refiere que “comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible”, razón por la cual la Sala ha señalado que debe ser objeto de ponderación (entre otras, SP, sep. 24 de 2014, rad. 40197 y SP sep. 24 de 2014, rad. 44484).
Pues bien, en este caso se advierte que debe corresponder al máximo de descuento o, lo que es lo mismo, la mitad de la pena, bajo la consideración de que la manifestación de aceptación de cargos se exteriorizó por el procesado JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN desde la misma diligencia de indagatoria e, incluso, desde antes, cuando en la diligencia de versión libre y en el “acta de entrega voluntaria”, expresó su deseo de reincorporarse voluntariamente a la vida civil admitiendo su responsabilidad, lo cual constituye un ahorro significativo y un desgaste mínimo de la administración de justicia en aras de establecer probatoriamente su responsabilidad en la conducta atribuida.
Así las cosas, al reducirse los 72 meses de prisión deducidos en esa proporción, se obtiene que la pena a imponer al sindicado es de treinta y seis (36) meses de prisión. A su turno, la pena pecuniaria, en su mínimo de 2.000 SMLMV, se disminuye a 1.000 SMLMV. La pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantiene por el mismo lapso de la pena principal aflictiva de la libertad.
Subrogado de la condena de ejecución condicional:
Para la fecha de comisión de la conducta punible (entre los años 2005 a 2006), según ya se explicó –acápite (i) de la parte considerativa—, estaba vigente el artículo 63 del C.P., según el cual:
“ARTICULO 63. adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.
2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
Su concesión estará supeditada al pago total de la multa.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”.
Con posterioridad este artículo fue modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 63. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Adicionado por el art. 4, Ley 890 de 2004, Modificado por el art. 29, Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
Por tratarse de una norma procesal con efectos sustanciales, ante la evidente implicación que tiene en el derecho a la libertad personal, ha menester evaluar cuál de las dos disposiciones señaladas resulta más favorable al procesado MONTOYA DURÁN.
Al respecto, no vacila el juicio para concluir que aun cuando en la última disposición se flexibilizó el requisito objetivo del monto de la pena impuesta de prisión para acceder al subrogado, pasando de 3 años a 4, también lo es que excluye la gracia para el delito de concierto para delinquir agravado en cuanto se incluye en el listado del artículo 68 A del mismo ordenamiento, adicionado con la Ley 1709 de 2014 y preservado con las leyes posteriores 1773 de 2016 y 1944 de 2018.
En consecuencia, se realizará el respectivo análisis con fundamento en los presupuestos previstos en el artículo 63 del C.P. Desde ese panorama, se advierte satisfecho el presupuesto objetivo del numeral primero de la norma, en cuanto la pena impuesta de prisión no supera los 3 años, pues justamente por ese término se fijó esta sanción.
En relación con el condicionamiento subjetivo del numeral segundo del mismo precepto, atinente a que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena, también se entiende cumplido, pues, como se dejó dicho en los fallos de instancia, la militancia del procesado en la organización delictiva no fue por tiempo prolongado (15 meses). Además, durante ese interregno, según él lo informó y no obra prueba en contrario, su actividad se circunscribió al patrullaje en las zonas asignadas, evidenciando con posterioridad a su desmovilización arrepentimiento por la conducta cometida y sin que se tenga conocimiento que haya reincidido en la comisión de nuevos comportamientos delictivos.
La actuación da cuenta, por el contrario, como lo dice el agente del Ministerio Público recurrente en casación, que una vez MONTOYA DURÁN se reincorporó a la vida civil, tal como lo informó en su diligencia de indagatoria y sobre lo cual tampoco obra prueba en sentido opuesto, se radicó en el municipio de Melgar en donde se dedicó a estudiar en el SENA; sin embargo, allí sufrió un atentado, por lo que optó por desplazarse al departamento del Meta para trabajar en fincas agrícolas en el cultivo de yuca, plátano y maracuyá, por virtud de todo lo cual se extrae un diagnóstico positivo frente a sus antecedentes personales y sociales. Al respecto también se tendrá en cuenta que se trata de un infractor primario.
Así las cosas, se dispondrá conceder a su favor el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos (2) años. Para ese efecto, deberá suscribir un acta en la que se comprometa a cumplir estrictamente las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, a saber, informar todo cambio de residencia, observar buena conducta, reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se pruebe la imposibilidad económica para ello, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia cuando sea requerido y no salir del país sin previa autorización judicial. Esas obligaciones se garantizarán mediante la constitución de caución prendaria por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, que estará contenida en una póliza o título de depósito judicial.
Habrá de advertírsele al procesado que, si durante ese período de prueba violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se le revocará el mecanismo sustitutivo de la pena aquí concedido y se hará efectiva la caución prestada16.
La suscripción de la diligencia de compromiso debe realizarla ante el funcionario de primer grado, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia. Para el efecto, podrán utilizarse los medios electrónicos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada en sentido de imponer a JORGE ANDRÉS MONTOYA DURÁN la penas de treinta y seis (36) meses de prisión y multa por valor equivalente a 1.000 SMLMV. La pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantiene por el lapso de la pena aflictiva de la libertad.
2. CONCEDER al mencionado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones establecidos en la parte considerativa de esta providencia
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
1 Mediante Resolución 076 de marzo 31 de 2006 de la Presidencia de la República, fols. 2 y 3 del c.o. 1.
2 Mediante Resolución 077 de marzo 31 de 2006 de la Presidencia de la República, fols. 4 y 5 ibidem.
3 Fols. 7 y ss. ibidem.
4 Fol. 12 y 13 ibidem.
5 Fol. 67 y ss. ibidem.
6 Fols. 159 y ss. ibidem.
7 Fols. 170 y ss. ibidem.
8 Fols. 190 y ss. ibidem.
9 Fols. 204 y ss. ibidem.
10 Se dejó consignado en el acta que se aplicaba esta última norma en virtud del principio de favorabilidad de la ley penal.
11 Fols. 15 y ss. del c.o. 2.
12 En realidad refiere a la Ley 890 de 2004.
13 Fol. 6 del c.o. 1.
14 Este bloque, así como Héroes del Guaviare, operó en los departamentos del Meta, Casanare y Guaviare, según así lo precisó la Fiscalía en la resolución de enero 15 de 2018, por medio de la cual se decretó la apertura de investigación formal (fols. 159 y ss. del c.o. 1), también bajo el rito de la Ley 600 de 2000.
15 Pág. 16.
16 Artículo 66 del Código Penal.