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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
AP2685-2023
Radicación n° 60.318
C.U.I. 11001600001720160902101
Aprobado acta n.° 167
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre dos mil veintitrés (2023).
I. MOTIVO DE LA DECISIÓN
II. HECHOS
1.- Fueron compendiados por el Tribunal, en los siguientes términos:
2. Según la denuncia presentada por MÓNICA PARDO MOSQUERA, el 23 de junio de 2016, siendo aproximadamente las 7:00 de la noche, en la Calle 72 A No. 68 C 65 de esta ciudad [Bogotá], JULIO CÉSAR ORDOÑEZ MARTÍNEZ abusó sexualmente de su menor hija M.A.P.M. [de 10 años de edad], pues su otra hija DANIELA SARAY ORDOÑEZ PARDO le informó vía telefónica que al llegar a la vivienda, su hermana M del C.P.M le comentó que cuando su papá llegó le pidió el favor de ir a la tienda a comprar algo de beber y algunos dulces, quedándose a solas con su hermana menor.
3. Al regresar, entró a la habitación y observó que su papá y su hermana se estaban subiendo los pantalones, por lo que le preguntó a la niña qué estaba sucediendo, entonces ella le respondió que su papá la besó en la boca y en la vagina y, que le puso “el coso” (refiriéndose al pene) en su parte genital y que les dijo que no comentaran nada de lo sucedido.
4. Ante esto, DANIELA SARAY ORDOÑEZ PARDO increpó a su progenitor, quien salió de la vivienda, por eso, llamó a la Policía Nacional y trasladaron a la menor en ambulancia hasta el Hospital de Engativá, luego, fue valorada por el médico forense del Instituto de Medicina Legal que, al examinar la parte genital de la niña, halló un trauma a nivel del vestíbulo vaginal que indica una penetración reciente.1
III. ANTECEDENTES PROCESALES
2.- Previa orden de captura emitida el 11 de agosto de 2016 por el Juez 75 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá contra Julio César Ordoñez Martínez2, prorrogada el 10 de agosto de 2017 por el homólogo 76 de aquél3, el 22 de septiembre de ese año, el Juez 72 de control de garantías legalizó la aprehensión, tras lo cual el Fiscal 319 Seccional le imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, a título de autor, (artículos 208, 209, 211.5 del Código Penal), cargos que no aceptó, al paso que lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario4.
3.- El 15 de noviembre siguiente se radicó el escrito de acusación5, exclusivamente, en relación con el primero de los punibles citados, en concurso homogéneo y sucesivo; y su verbalización tuvo lugar el 13 de diciembre posterior, bajo la dirección del Juzgado 50 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar, ocasión en la que i) se volvió a incluir el segundo ilícito, ii) se modificó la circunstancia de agravación específica del numeral 5º al 2º del canon 211 ibidem6 y iii) se añadió el concurso homogéneo respecto del reato de actos sexuales7.
4.- La audiencia preparatoria, tras varios aplazamientos, se inició el 4 de abril de 20188 y concluyó el 16 de mayo de igual anualidad9, y la pública de juzgamiento se celebró en varias sesiones (6 de junio10, 17 de julio11 y 14 de agosto siguientes12, y 6 de febrero13, 20 de marzo14, 23 de julio15 y 21 de agosto de 201916). Al final, se anunció sentido del fallo mixto: condenatorio por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado y absolutorio por el de actos sexuales con menor de catorce años, agravado17.
5.- Acorde con lo anterior, el 17 de septiembre ulterior el Juez cognoscente absolvió a Julio César Ordóñez Martínez por el último punible mencionado y lo declaró penalmente responsable del primero18, por lo que le impuso la pena principal de 200 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria19.
6.- Esa decisión, apelada por el procesado20 y el defensor público21, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de julio de 202022.
7.- La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación23, pero, ante la falta de sustentación, fue declarado desierto por el Tribunal el 11 de diciembre de 202024, decisión confirmada el 16 de marzo de 2021 al desatar el recurso de reposición formulado por el sentenciado25.
8.- En cumplimiento del fallo de tutela del 21 de julio posterior, proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el ad quem dejó sin efecto el auto por cuyo medio decidió no reponer el proveído a través del cual declaró desierta la impugnación, y concedió una prórroga de 30 días para la presentación de la demanda26, la que se allegó en tiempo por un nuevo defensor público27.
IV. LA DEMANDA
9.- Previa identificación de las partes e intervinientes, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el a quo, y sintetiza la actuación procesal, las sentencias de primera y segunda instancias y la apelación, tras lo cual postula dos cargos.
4.1 Primero (principal)
10.- Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el «DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACIÓN SUSTANCIAL DE SU ESTRUCTURA O DE LA GARANTÍA DEBIDA A CUALQUIERA DE LAS PARTES»28, por aplicación indebida de los artículos 5, 15, 16, 17, 175, 372, 376, 377, 379 380, 381,402 y 404 de la Ley 906 de 2004, y exclusión de los cánones 7º, 8º, y 381 ibidem y 29.3, 209, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, toda vez que se vulneró el derecho a la defensa, en cuanto a la posibilidad de solicitar, conocer y controvertir las pruebas, y los principios de in dubio pro reo, legalidad e igualdad de armas.
11.- Luego de aseverar que se quebrantaron los ritos de obtención de la prueba, cita un apartado de la alzada elevada por el acusado contra el fallo de primera instancia, para criticar la pasividad de la defensa, debido a que el primer defensor solicitó un informe médico pericial de refutación que indicaría que la «rasgadura fue producida por una mala postura al momento de algún ejercicio o por una prenda interior»29; sin embargo, el profesional del derecho que lo reemplazó renunció inexplicablemente a esa prueba, con lo cual el acusado quedó en un estado de abandono, aspecto este que no fue tenido en cuenta por el Tribunal al desatar dicho recurso.
12.- Así mismo, reprueba que el fundamento de la apelación de la defensa se limitara a recriminar el proceso de individualización de la pena.
4.2. Segundo (subsidiario)
14.- Con fundamento en la causal tercera, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en el sentido de falso juicio de legalidad, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 208 y 211.5 de la Ley 599 del 2000 y a la exclusión del precepto 27 ibidem y de los cánones 7, 15, 16, 375, 378 y 381 de la Ley 906 de 2004.
15.- En desarrollo de la censura, asevera que se transgredió el debido proceso, porque los juzgadores malinterpretaron «los hechos de la denuncia y de la declaración rendida por la menor»30. Así mismo, la imputación contra el investigado fue equivocada al atribuirle el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cuando ha debido endilgársele la modalidad tentada, en tanto no se consumó.
16.- Para el efecto, se apoya en una sentencia del Tribunal Superior de Medellín sobre la tentativa de acceso carnal violento agravado y destaca algunos fragmentos de los testimonios de i) la víctima, quien dijo que no recordaba suceso alguno con el encausado -aunque después expresó que sí rememoraba lo narrado a la psicóloga y que ello era verdad-; ii) Daniela Saray Ordoñez, la cual reseñó que, según le informó la niña, el procesado había intentado darle un beso –igualmente, que se le echó encima, le besó la mejilla y el cuello, le bajó el pantalón, le besó la zona íntima y le quería meter el “coso”-; iii) el médico Carlos Arturo Segura Organista, que en su informe refirió que la pequeña ingresó al Hospital de Engativá por sospecha de abuso sexual –asimismo, que en el examen físico halló un eritema en la región vulvar, que pudo ser causado por golpes, rascado, roce o manipulación, última que es consistente con lo narrado por la menor-; iv) el pediatra Jorge Antonio Orcasita Celedón, quien aludió a la anamnesis registrada en la historia clínica y; v) la perito médico Gina Paola Abella Piraneque, en tanto consignó, en el informe del 25 de junio de 2016, que encontró «laceración irregular de 0.3 cm en pared vestibular derecha con un eritema perilesional marcado y laceración irregular de 0.5 cm irregular en pared vestibular izquierda con eritema perilesional marcado», lesiones que se hallaron por dentro de la cavidad vaginal, por lo cual, afirma, es coherente pensar que ellas pudieron haber ocurrido el 23 anterior –no explica la relación de esta prueba con la hipótesis de tentativa de acceso-.
17.- Para cerrar, alude a la presunción de inocencia y al principio de in dubio pro reo y asegura que, si los juzgadores hubieran advertido la lesión del debido proceso, la sentencia habría sido absolutoria.
18.- Solicita casar el fallo impugnado.
V. CONSIDERACIONES
19.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
20.- Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
21.- También tiene decantado la jurisprudencia que tal escrito debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia.
22.- La demanda examinada, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, en la medida que el censor no solo omitió referirse a la finalidad perseguida con la impugnación, sino que no se acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio.
5.1. Primer cargo (principal)
23.- La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.
24.- Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la anomalía sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.
25.- Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación31, protección32, instrumentalidad de las formas33, trascendencia34 y residualidad35, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.
26.- Ahora, es primordial recordar que, para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.
27.- No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente.
28.- Así lo tiene decantado la Sala, de tiempo atrás (CSJ SP, 20 may. 2003. rad. 28.013):
En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.
Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.
No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.
En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio. (Subrayas fuera del texto original).
29.- En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante, porque no solo incumplió el presupuesto de taxatividad, al dejar de identificar la causal de nulidad en que se apoya -entre las descritas en los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004-, sino que no satisfizo los principios de acreditación y trascendencia en la demostración de los supuestos vicios denunciados.
30.- En efecto, si bien el libelista acusó a quien agenció los intereses del enjuiciado durante la última fase del juicio, de renunciar a un informe médico pericial de refutación -cuyo autor no identifica-, que indicaría que la «rasgadura [del área vestibular de la vagina] fue producida por una mala postura al momento de algún ejercicio o por una prenda interior»36, es lo cierto que tal crítica se quedó en el mero enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente el aporte real y específico de ese elemento de prueba.
31.- Y es que, verificada preliminarmente la actuación, se constata que, en el turno de la defensa, el profesional del derecho que venía asistiendo al procesado fue sustituido por una nueva defensora pública, quien solicitó aplazamiento de la diligencia para hacer un estudio pormenorizado del proceso, tras lo cual, en la siguiente sesión, resolvió declinar la práctica de dicha pericia y de otro testimonio, lo que no se ofrece aventurado, sino apegado a su estrategia defensiva, máxime cuando, no se advierte la relevancia sustancial de una experticia que, conforme se anotó en la audiencia preparatoria, no tuvo como objeto de análisis a la menor, sino el informe médico legal producido por la doctora Silvia Juliana Velandia Guerrero.
32.- De otro lado, es notoria la lesión del postulado de razón suficiente, en la medida que el censor acusó la violación de los principios de legalidad, imparcialidad e igualdad de armas, pero nada precisó sobre el motivo de tal infracción. Lo mismo cabe decir frente a la crítica según la cual el defensor, en la apelación, únicamente reprobó la dosificación punitiva.
33.- Así también, aseguró que se conculcó el derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, pero no las pormenorizó, y la defensa no objetó el descubrimiento probatorio de la Fiscalía. Así mismo, durante la audiencia preparatoria, se le proporcionó a aquella la posibilidad de enunciar y solicitar los instrumentos probatorios que finalmente fueron decretados en su favor por el juez y, en el juicio oral, los profesionales del derecho que asistieron al acusado hicieron uso cabal y eficiente del contradictorio.
34.- Por último, si el letrado estaba en desacuerdo con la determinación del Tribunal de ocuparse de la apelación formulada por la defensa contra la sentencia de primer nivel y no de la del acusado, ha debido denunciar la violación del principio de motivación, especificando la trascendencia del presunto yerro, reparo que, sin embargo, habría estado destinado al fracaso, habida cuenta de los evidentes defectos de fundamentación del memorial de alzada.
35.- En todo caso, el ad quem, en cuanto le fue posible, dio respuesta a la apelación de la defensa material, señalando que el procesado se limitó a ratificar
(…) las afirmaciones de la menor víctima M.A.P.M, de M del C.P.M, de DANIELA SARAY ORDOÑEZ PARDO y de MÓNICA PARDO MOSQUERA, en el sentido que el 23 de junio de 2016, llegó aproximadamente a las 7:00 de la noche a la casa y mandó a M del C.P.M a comprar unos dulces; que luego llegó su hija DANIELA SARAY quien, según el procesado, se enojó con él porque había bebido unas cervezas y que esa fue la razón por la que dejó la vivienda ese día.
26. Por otra parte, afirmó que el procedimiento de captura fue ilegal porque estuvo dos días en la URI de Suba y otros dos días en la URI de Puente Aranda, aspecto que no controvierte la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, tampoco es un tema respecto del cual el juez de conocimiento esté facultado para pronunciarse, por falta de competencia, tal como se deduce del artículo 250 de la Carta Política, el cual expresa: «El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función». Lo propio sucede con las irregularidades que según el recurrente incurrió el juez penal municipal de control de garantías en el desarrollo de la audiencia de libertad por vencimiento de términos.37
36.- En este orden, la censura no puede ser admitida.
5.2. Segundo (subsidiario)
37.- Se incurre en falso juicio de legalidad cuando el fallador otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto.
38.- Para una adecuada propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que, por resultar desatendidas, determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese elemento de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha.
39. En el caso de la especie, el abogado se sitúa por fuera de tales requerimientos técnicos, toda vez que, antes que revelar el incumplimiento del debido proceso probatorio, dedicó su empeño a reprobar el mérito asignado a las pruebas de cargo, como si en sede de casación pudiera cuestionarse abiertamente la credibilidad de los medios de conocimiento, peso suasorio que solo podría ser rebatido cuando se ha faltado a las leyes de la sana crítica, lo cual no fue denunciado en esta ocasión por el libelista.
40.- Se trata, pues, de un escrito de libre factura, imposible a estas alturas, que simplemente procura imponer una visión particular de las pruebas sobre la de las instancias, la cual, incluso, incursionó en una propuesta de readecuación típica, sin ninguna base probatoria.
41.- Es de este modo que, a partir del relato de la menor, la pericia biológica -que indicó que en las prendas inferiores de la niña (ropa interior y bermuda) se encontró semen-, la pericia médico sexológica y lo vertido por los galenos que la valoraron -durante la atención primaria en el Hospital de Engativá- se acreditó que la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, alcanzó la consumación, por cuanto las lesiones encontradas en la pequeña: laceración irregular de 0.3 cm. en pared vestibular derecha con eritema perilesional marcado y laceración irregular de 0.5 cm. irregular en la pared vestibular izquierda, con eritema perilesional marcado, son consistentes con la introducción del miembro viril del acusado en la vagina de la menor.
42.- Mientras tanto la defensa, de forma contraevidente, y faltando al principio de corrección material, aseguró que el punible debió atribuirse a su representado en la modalidad tentada.
43.- Para ello, de manera fragmentaria enfatizó aquellos apartados probatorios en que i) la víctima indicó que no recordaba lo sucedido con su padrastro, ii) Daniela Saray Ordoñez narró que la niña le contó que el procesado solo había intentado darle un beso, iii) el médico Carlos Arturo Segura Organista refirió que la pequeña ingresó al centro hospitalario por sospecha de abuso sexual; pero restó toda relevancia a aquellos otros segmentos en que, a) tras impugnarle credibilidad, la menor reconoció lo narrado en su entrevista forense previa, relativo a la introducción del “coso” del procesado en su vagina -y otros actos sexuales deplorables-, b) los galenos que la evaluaron advirtieron la existencia de lesiones dentro de la vagina de la víctima, concretamente en el vestíbulo, las cuales son indicativas del acceso carnal perpetrado por Ordoñez Martínez contra la niña.
44.- Ahora, aunque el demandante acusó defectos en la valoración de la denuncia y el testimonio de la afectada, no solo no los identificó, en tanto le bastó señalar que fueron malinterpretados, sino que por, lo menos, en cuanto a la noticia criminal se refiere, es notorio que esta solamente fue empleada para impugnar credibilidad a la madre de la menor, en punto de la distribución y existencia de camarotes dentro del inmueble, lo revelado por la pequeña a su progenitora en la ambulancia sobre lo inmediatamente acaecido, lo relatado a la deponente por su hija Daniela sobre el abuso sexual de la ofendida y la reacción violenta de la declarante frente al acusado, una vez conoció lo sucedido.
45.- De esta manera, es palmaria la falta de idoneidad sustancial del reproche, que por parte alguna puso en evidencia algún vicio en la producción o aducción de las pruebas, que pudiera dar lugar a un falso juicio de legalidad.
46.- No sobra anotar que el a quo se apoyó en la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 22 mar.2017, rad. 44.441) para destacar que la zona genital de la mujer, «ostenta diferente naturaleza y se compone en (sic) diferentes partes, [por lo que] no necesariamente debe haber desfloración, pues para que exista acceso basta con que se superen los labios mayores»38, criterio que sirvió de base para concluir que, no obstante la comprobación clínica de un himen íntegro, se hallaron eritemas en el vestíbulo vaginal de la pequeña, parte anatómica que corresponde a las paredes internas del órgano sexual femenino y que, por ende, es indicativo de que se avanzó más allá de la barrera física de los labios mayores genitales.
47.- Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales.
48.- Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
VI. RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación promovida por el defensor de Julio César Ordóñez Martínez contra la sentencia del 14 de julio de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase,
Hugo Quintero Bernate
presidente
Myriam Ávila Roldán
Fernando Bolaños Palacios
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Jorge Hernán Díaz Soto
Luis Antonio Hernández Barbosa
Fabio Ospitia Garzón
Carlos Roberto Solórzano Garavito
Secretaria
1 Cfr. folios 9-9 vuelto del archivo digital “C TRIBUNAL.pdf”.
2 Cfr. folio 3 del archivo digital “CUI 110016000017201609021”.
3 Cfr. folio 14ibidem.
4 Cfr. folio 25 ibidem.
5 Cfr. folios 28-31 ibidem.
6 Con fundamento en la confianza depositada por la menor en su padrastro.
7 Cfr. archivo digital mp3 “11001600001720160902100_110013109050_6” y folio 34 del archivo digital “CUI 110016000017201609021”. Se precisa que, en el acta de la formulación de acusación no se da cuenta de la atribución del concurso homogéneo y sucesivo respecto de ninguna de las dos conductas, ni de la modificación de la circunstancia agravante.
8 Cfr. folio 49 ibidem.
9 Cfr. folios 58-60 ibidem.
10 Cfr. folios 70-71 ibidem.
11 Cfr. folio 85 ibidem.
12 Cfr. folio 87 ibidem.
13 Cfr. folio 98 ibidem.
14 Cfr. folio 121 ibidem.
15 Cfr. folio 133 ibidem.
16 Cfr. folio 136 ibidem.
17 Por cuanto este comportamiento fue subsumido por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en la medida que existió unidad de acción en la ejecución de los hechos realizados en una única oportunidad.
18 Se precisa que, el a quo dedujo, como circunstancia agravante, la descrita en el numeral 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. No obstante, el fundamento fáctico corresponde al mismo atribuido en la acusación: la confianza de la víctima depositada en su padrastro. Así mismo, se resalta que la declaración de responsabilidad penal no abarcó el concurso homogéneo y sucesivo, atribuido en la acusación, lo cual, es apenas lógico, si se considera que los hechos ocurrieron en una única oportunidad.
19 Cfr. folios 142-174 del archivo digital “CUI 110016000017201609021”. Igualmente, se compulsaron copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue «lo que corresponda», respecto de la madre de la menor, frente al incumplimiento de los deberes de protección de la víctima.
20 Cfr. folios 178-202 ibidem.
21 Cfr. folios 205-206 ibidem.
22 Cfr. folios 9-14 vuelto del archivo digital “C TRIBUNAL.pdf”. 2. La lectura del fallo se llevó a cabo el 30 de julio de 2020 (Cfr. folio 8 ibidem.)
23 Cfr. folios 16-17 ibidem.
24 Cfr. folio 20 ibidem.
25 Cfr. folios 40-41 vuelto ibidem.
26 Cfr. folios 1-3 del archivo digital “CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA JULIO CESAR ORDONEZ MARTINEZ”.
27 Cfr. folio 1 del archivo digital “Soporte presentación demanda 110016000017201609021 01”.
28 Cfr. folio 9 del archivo digital de Word “DEMANDA DE CASACION JULIO CESAR ORDOÑEZ”.
29 Cfr. folio 10 ibidem.
31 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
32 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
33 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
34 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
35 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
36 Cfr. folio 10 ibidem.
37 Cfr. folio 12 vuelto del cuaderno del Tribunal.
38 Cfr. folio 153 del archivo digital “CUI 110016000017201609021”.