STP10820-2023

JULIO

Asistente Jurídico Inteligente

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FABIO OSPITIA  GARZÓN  

Magistrado Ponente  

STP10820-2023  

Tutela de 1ª  instancia No. 130765  

Acta No. 131  

Bogotá  D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023).  

VISTOS  

Se resuelve la  impugnación interpuesta por el apoderado del accionante CARLOS  OLMEDO ARIAS REY,  contra el fallo de tutela proferido el 15 de febrero de 2023,  mediante el cual, la Sala de Casación Laboral de la Corte  Suprema de Justicia, declaró improcedente el amparo promovido  contra la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la  Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, por la presunta  vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso  administrativo, defensa, carrera administrativa y acceso a cargos  públicos.  

Fueron vinculados  como terceros con interés legítimo en la actuación,  la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y  todos los aspirantes a la Convocatoria 27 para la provisión de  cargos de Jueces y Magistrados.  

ANTECEDENTES Y  FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN  

Como hechos  jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:  

1. Por Acuerdo  PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la  Judicatura convocó a concurso de méritos para la  provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial.  

2. CARLOS  OLMEDO ARIAS REY  participó  en la convocatoria y se inscribió para  el cargo de Magistrado de Tribunal Administrativo.  

3. Dentro del  trámite de la convocatoria, el 24 de julio de 2022 fueron  aplicadas las pruebas de conocimientos, cuyos resultados se  publicaron a través de la resolución No. CJR22-0351 del  1 de septiembre de 2022, en la que el aspirante obtuvo un puntaje de  783,21, discriminados en  180,03 puntos en el componente de aptitudes  y 603,18 en el de conocimientos.  

4. Refiere el  accionante que el 20 de septiembre de 2022 presentó recurso de  reposición contra la aludida resolución, a la vez que  solicitó información sobre la fórmula matemática  aplicada para obtención de los puntajes y la relación  de preguntas excluidas.  

5. Mediante oficio  del 10 de octubre de 2022, la Facultad de Ciencias Humanas de la  Universidad Nacional de Colombia le informó, sobre la  aplicación de la fórmula matemática, lo  siguiente:  

“(…)  se empleó una transformación lineal de la suma de los  aciertos de los concursantes, lo cual facilita la interpretación  del resultado, ya que permite ubicarlos en función del  desempeño general de quienes presentaron la prueba de su  respectivo cargo o grupo de cargos conforme lo estipula la  convocatoria.  

La transformación  del puntaje es necesaria para establecer los puntajes en la escala  definida en la normatividad del concurso, en este caso, la prueba de  conocimientos se expresa en un rango de valores entre 1 y 700 puntos,  por otra parte, la prueba de aptitudes, se expresa en un rango que va  de 1 a 300 puntos.  

Para la  calificación de la prueba de conocimientos y de la prueba de  aptitudes, se hizo el cálculo del puntaje directo para cada  aspirante a partir de la suma de los aciertos, es decir, el conteo de  respuestas correctas para cada prueba. Se hizo la conversión  de dicho puntaje a puntuaciones Z, el cual muestra el rendimiento de  cada aspirante en relación con los concursantes que aspiran al  mismo cargo o grupo de cargos definido en la convocatoria.  

La fórmula  para obtener el puntaje z es Z=(x-x)/s donde x representa el puntaje  de la persona y x y s son la media y la desviación estándar  del grupo con el que se compara el concursante. En este caso la media  o promedio es una medida de tendencia central que ubica el valor de  la cantidad de preguntas acertadas según el cargo o grupo de  cargos para el caso del presente concurso. La desviación  estándar es una medida de dispersión que permite  observar el rango en que la mayoría de los datos se alejan de  la media.”  

Y le aclaró  que, en el cuestionario aplicado para el cargo de Magistrado de  Tribunal Administrativo, no se excluyó ningún ítem.  

6. Señaló  el accionante que, en la jornada de exhibición que tuvo lugar  el 30 de octubre de 2022, la Universidad suministró  información sobre las fórmulas matemáticas  empleadas, entregó las claves aplicadas por cada aspirante,  así como las claves correctas de la universidad, y permitió  el acceso al cuadernillo de la prueba, de donde se advierte que se  tuvieron en cuenta los siguientes datos estadísticos.  

A partir de lo  anterior señaló que, obtuvo 50 aciertos en el  componente de conocimientos y 20 en el de aptitudes.  

7. El 15 de  noviembre de 2022, CARLOS  OLMEDO ARIAS REY,  amplió el recurso de reposición, donde destacó  como aspectos sustanciales, i) deficiencia en la estructura de los  ítems evaluados en la prueba de aptitudes, como quiera que no  conserva un buen indicador de discriminación y no se ajusta a  las guías de aplicación del Ministerio de Educación,  lo que genera serias inconsistencias, ii) deficiencia en la  estructura del componente de conocimientos, como quiera que no se  evidencia un buen indicador de discriminación, dada la  abstracción, generalidad y desconocimiento de líneas  jurisprudenciales y, iii) aplicación indebida de la fórmula  matemática para la evaluación de la prueba de  conocimientos, por restarle el valor proporcional anunciado en la  convocatoria.  

Y, concretamente  solicitó  

PRIMERO: La Unidad  de Carrera Judicial deberá ADELANTAR un análisis  psicométrico, de corte cuantitativo y cualitativo, que dé  cuenta de los índices de confiabilidad y de discriminación  de las preguntas cuestionadas en esta oportunidad, cuyas conclusiones  deben ponerse de presente en la respuesta al recurso, además  de lo cual, se solicita CERTIFICAR, de manera expresa, i) si los  ítems cuestionados con este recurso permitieron diferenciar  entre los evaluados que poseían la habilidad o atributo y  aquellos que no; ii) si algunas preguntas tienen 2, 3 o 4 respuestas  válidas, y iii) si alguno de estos interrogados tuvo un  comportamiento psicométrico no esperado.  

SEGUNDO: Se sirva  corregir y/o modificar los aciertos de las preguntas correspondientes  al componente de aptitudes: 6,10,16,18, 23, 24,28, 32,34 y 43; de  conformidad con los argumentos esgrimidos.  

CUARTO: Como  consecuencia de la anterior corrección, se sirva tener como  válidas un total de 30 aciertos en el componente de aptitudes  y otorgar la calificación de 226,783., respecto de mi  calificación definitiva, de conformidad con los argumentos  esgrimidos.  

QUINTO: Se sirva  corregir y/o modificar los aciertos correspondientes al componente de  conocimientos: 53, 62, 63, 69, 82,105 y 124., de conformidad con los  argumentos esgrimidos.  

SEXTO: Como  consecuencia de la anterior corrección, se sirva tener como  válidas un total de 57 aciertos en el componente de  conocimientos, y otorgar la calificación de 635,811., respecto  de mi calificación definitiva, de conformidad con los  argumentos esgrimidos.  

SÉPTIMO:  REPONER la Resolución CJR22-0351 del 01 de septiembre de 2022,  “Por medio de la cual se publicaron los resultados de los  resultados de las pruebas de actitudes y conocimientos  correspondiente al concurso de méritos para la provisión  de cargos de funcionarios de la Rama Judicial”, en lo que  respecta al puntaje individual que obtuve en la pruebes, a fin de que  se revoque dicha calificación que asciende a 783,21 puntos, y  en su lugar se me asigne una calificación de 862,595, en  virtud de los argumentos esgrimidos.”  

8. Mediante  Resolución CJR23-0044 del 16 de enero de 2023, el Consejo  Superior de la Judicatura resolvió, confirmar la decisión  recurrida.  

9. El accionante  acude en tutela, al considerar que la resolución por medio de  la cual el Consejo Superior de la Judicatura resolvió los  recursos de reposición contra los resultados para el cargo de  Magistrado de Tribunal Administrativo, desconoce los principios de  confianza legítima y confiabilidad de la prueba, pues,  

i) Allí se  señaló que la aplicación del examen estaba  inicialmente programada para el 29 de agosto de 2021, que no se  realizó debido a la ordenado por la Corte Constitucional, lo  que dio lugar a que se hiciera una nueva revisión de los  cuestionarios y previo a la presentación de la prueba, se  eliminaran algunas preguntas que no superaron el control de vigencia.  Afirmación que asegura, no es cierta, pues los cuadernillos  aún tenían la impresión del año 2021,  hecho que descarta que las accionadas hayan hecho el control de  vigencia aludido.  

ii) No analizó  ni resolvió de fondo cada uno de los reproches formulados, al  punto de afirmar, sin más, que los argumentos expuestos  carecían de sustento. Puntualmente, dejó de  pronunciarse sobre,  

            

a. La vulneración          del principio de ponderación 700/300, donde debía          otorgar mayor puntuación al componente de conocimiento.

b. Indebida          formulación de preguntas en ambos componentes.

c. Exclusión          de preguntas con errores gramaticales en su estructuración.

d. Preguntas con          varias opciones válidas de respuesta.

e. Preguntas que          podían ser abordadas desde componentes distintos.

f. Formulación          de preguntas desde criterios jurisprudenciales que no son de          unificación.

g. Estructuración          total de la prueba contradiciendo los postulados del Ministerio de          Educación.  

iii) El anexo 2 de  la resolución cuestionada, no resolvió de fondo los  reparos que formuló contra las preguntas 6, 10, 16, 18, 23,  24, 32, 34, 43, 53, 62, 63, 69, 82, 105 y 124  

10. Pretende, en  consecuencia, el amparo de sus derechos fundamentales y, con ocasión  a ello, se ordene a la Unidad de Administración de Carrera  Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, resolver de fondo las  objeciones planteadas y se modifique la Resolución No.  CJR22-0351 de 2022 y, en su lugar, se le asigne un puntaje superior a  los 800 puntos.  

TRÁMITE  EN PRIMERA INSTANCIA  

Por auto del 8 de  febrero de 2023, la Sala de Casación Laboral avocó  conocimiento de la acción, negó la medida provisional  invocada y ordenó correr traslado de la demanda a las  autoridades accionadas y demás vinculados. Se recibieron los  siguientes informes:  

1. La Unidad  de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura indicó  que  para  la ejecución del concurso de méritos que se cuestiona,  suscribió con la Universidad Nacional el contrato No. 096, que  tiene por objeto el diseño, estructuración, impresión  y aplicación de las pruebas de conocimientos, aptitudes y  psicotécnica, así como la elaboración del  instructivo, calificación de las pruebas presentadas,  respuestas de las reclamaciones, entre otras.  

Luego de exponer  las actuaciones surtidas al interior de la Convocatoria No. 27,  manifestó que en el asunto se presenta un hecho superado dado  que, mediante la Resolución CJR23-0044 del 19 de enero de  2023, resolvió los recursos de reposición presentados  contra la Resolución CJR-0351 del 1 de septiembre de 2022,  mediante la cual se publicaron los resultados de las pruebas de  aptitudes y conocimientos correspondientes al concurso de méritos  para la provisión del cargo de Magistrado de Tribunal  Administrativo.  

Resaltó  que, los cuestionamientos efectuados en el marco de los recursos de  reposición interpuestos por los aspirantes a dicho cargo  contra la prueba de aptitudes y conocimientos, relacionados con la  fórmula de calificación, desviación estándar  y los puntajes en la escala definida en la normatividad del concurso  para cada componente, fueron atendidos en la resolución  cuestionada, en el punto 9 denominado “fórmula  y metodología de calificación – cálculo e  información de los datos estadísticos –  fundamento de la fórmula de calificación – teoría  o modelo estadístico utilizado para calificar – valor de  cada pregunta – aciertos propios – método para  conocer aciertos a partir del puntaje.”  

Así mismo,  los reparos realizados frente al comportamiento psicométrico  de los evaluados y la medición de los atributos de los  aspirantes a través de los ítems incluidos en la  prueba, fueron abordados en el punto 13 denominado “índices  psicométricos de la prueba (validez, confiabilidad,  discriminación, dificultad, efectividad)- análisis  psicométrico de la prueba”,  y en  el punto 17 denominado “proceso  de construcción de la prueba – controles de calidad –  diseño de la prueba – idoneidad y pertinencia de las  temáticas e ítems – inexistencia de errores en el  ensamblaje y diagramación de la prueba”.  

Frente a los  reparos del accionante señaló que, en el punto 9  referido, hizo un desarrollo de la fórmula empleada,  suministrando los datos estadísticos para el cargo evaluado,  discriminados entre el componente de aptitudes y de conocimientos en  aras de permitir su debida aplicación para el caso de cada  aspirante. También se ilustró la manera en que se  obtuvo el número de aciertos o puntaje directo y la definición  de la media o promedio, de tal manera que, se indicó que cada  prueba se califica en forma individual, sin que exista dependencia  entre estas ni ponderación alguna de una prueba con referencia  a la otra y aclaró que la normatividad del concurso no  establece un valor determinado por pregunta, en consecuencia, el  puntaje se determinó después de la aplicación de  las pruebas teniendo en cuenta el desempeño de los  concursantes, el cual se establece a partir del comportamiento  estadístico de las preguntas.  

Señaló  que en los puntos 13 y 17, se explicó que luego de aplicadas  las pruebas se realizó un análisis psicométrico  completo con fundamento en las respuestas de los examinados, en el  que se revisaron los indicadores de confiabilidad, validez y se  hicieron análisis de dificultad, a partir de lo cual se  concluyó que la calidad de la prueba fue adecuada para la  evaluación de ambos componentes, y que tanto la prueba de  aptitudes como la de conocimientos, tuvieron una dificultad media y  una confiabilidad alta y buena en uno y otro caso.  

De otra parte  manifestó que, las objeciones efectuadas a preguntas del  examen por motivos de respuestas multiclave, redacción,  pertinencia, formulación en su enunciado y opciones de  respuesta, fueron atendidas en el punto 18 denominado “preguntas  capciosas, ambiguas, confiusas – solicita excluir preguntas –  informar si fue excluido algún ítem –  recalificar”  y en el 35 denominado “objeciones  a preguntas de aptitudes y conocimientos generales y específicos”.  En  dichos acápites se aclaró al aspirante que los ítems  incluidos no eran susceptibles de modificación, exclusión  o invalidación, por no ser ambiguos, confusos, capciosos o  impertinente, toda vez que cumplieron con los estándares  técnicos requeridos para la elaboración de las pruebas  y además, tampoco hay preguntas multiclave.  

Finalmente informó  que, en el Anexo 2 de la resolución cuestionada, se dio a  conocer las claves de respuesta correcta y su correspondiente  explicación, con lo que resolvió de fondo las  inconformidades del actor relacionadas con las preguntas 6, 10, 26,  18, 23, 24, 28, 32, 34, 43, 53, 62, 63, 69, 82, 105 y 124, las cuales  transcribió.  

Concluyó  que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el  actor y solicitó negar el amparo.  

2. La Universidad  Nacional de Colombia,  a través del Director de Proyecto del Convenio 069, argumentó  que en la resolución por medio de la cual fueron resueltos los  recursos de reposición, se abordaron y atendieron los  diferentes cuestionamientos planteados por el accionante y que las  objeciones a las preguntas 6, 10, 16, 18, 23, 24, 28, 32, 34, 43, 53,  62, 63, 69, 82, 105 y 124, se encuentran debidamente justificadas en  el anexo 2 del acto administrativo cuestionado.  

Destacó  que, tanto las preguntas cuestionadas por el accionante, así  como todas aquellas que integran las pruebas, están orientadas  a aspectos transversales de las áreas previamente informadas a  los aspirantes y que las mismas fueron estructuradas en atención  al protocolo de creación de la prueba que tiene su origen en  el anexo técnico del contrato 096.  

A su parecer, los  ataques formulados por CARLOS  OLMEDO ARIAS REY  son débiles, pues intenta poner en tela de juicio la  estructura de unos ítems por el solo hecho de no estar de  acuerdo con planteamientos que, según su particular criterio,  no corresponden al temario del cargo al que se inscribió.  

Aclaró que  el examen específico de conocimientos no puede versar  únicamente sobre aspectos de su competencia, sino que debe  abordar áreas de conocimiento más profundos. Resalta,  además, que el examen pretende evaluar la capacidad del  aspirante para solucionar inconvenientes de diversa naturaleza y  dificultad, para los cuales es necesaria la aplicación de  habilidades cognitivas para el procesamiento de la información  que se presenta.  

Expuso que esas  preguntas se formularon a todos los aspirantes, indistintamente del  cargo aplicado y que alegar que una pregunta es impertinente por  abordar asuntos que no son de competencia o de funciones del cargo  evaluado, carece de fundamento, pues las pruebas de conocimiento  aplicadas y dirigidas a aspirantes a entrar a la carrera judicial  deben abordar varias áreas del conocimiento.  

Agregó que  el aspirante no demostró la ocurrencia de un perjuicio  irremediable, lo que descarta la procedencia de la acción de  tutela, menos aun cuando el acto administrativo cuestionado puede ser  atacado a través de la Jurisdicción de lo Contencioso  Administrativa.  

Con fundamento en  lo anterior, solicitó negar el amparo de los derechos  fundamentales invocados por CARLOS  OLMEDO ARIAS REY.  

EL FALLO  IMPUGNADO  

La Sala de  Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, declaró  improcedente el amparo invocado, al encontrar insatisfecho el  requisito de subsidiariedad, dado que la resolución  cuestionada por este mecanismo puede ser atacada ante la Jurisdicción  de lo Contencioso Administrativo.  

LA IMPUGNACIÓN  

Tras aludir a la  procedencia de la acción de tutela contra el acto  administrativo cuestionado, así como a su eficacia, el actor  insiste que la Resolución No. CJR23-0044 del 19 de enero de  2023, no resolvió todos los puntos objeto de disenso.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

De conformidad con  lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en  concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno  de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para  resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia,  proferido por la Sala de Casación Laboral.  

Problema  jurídico  

Corresponde  establecer si la acción de tutela es procedente para  cuestionar los actos administrativos CJR22-0351 del 1 de septiembre  de 2022 y CJR23-0044 del 16 de enero de 2023, por los cuales el  Consejo Superior de la Judicatura i) publicó los resultados de  la prueba de conocimientos de la Convocatoria No. 27 para la  provisión de cargos de Jueces y Magistrados y ii) resolvió  los recursos de reposición interpuestos contra la misma, en su  orden.  

Análisis  del caso  

            

1. La acción          de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata          de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o          vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades          públicas o los particulares (artículos 86 de la          Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de          1991).  

2.  Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que  tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la  protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece  de eficacia para su protección. Y, excepcionalmente, para  evitar la materialización de un perjuicio irremediable.  

En línea  con el precedente constitucional, esta Sala de decisión, en  doctrina consolidada, ha reiterado que la solicitud de tutela no es  procedente para resolver pretensiones frente a las cuales el  ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa  idóneos y eficaces para garantizar la protección de los  derechos fundamentales,  porque ello desconoce la independencia y la autonomía de las  autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, y  porque esta intervención desnaturaliza la filosofía que  inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de  protección de los derechos superiores.  

3. En  el caso objeto de estudio, CARLOS  OLMEDO ARIAS REY,  como participante de la Convocatoria 27, atribuye la vulneración  de las garantías invocadas al Consejo Superior de la  Judicatura ante la presunta omisión de responder el recurso de  reposición interpuesto contra la resolución que  contiene el puntaje obtenido en la prueba de aptitudes y  conocimientos realizado en el marco del concurso de méritos  para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama  Judicial.  

4. Por regla  general la Corte Constitucional1  tiene sentado que la acción de tutela es improcedente para  cuestionar las decisiones proferidas en el marco de los concursos  públicos de méritos, en consideración a que, por  reflejar la voluntad de la administración pueden ser atacados  a través de la Jurisdicción de lo Contencioso  Administrativo.  

5.  Frente al señalamiento del accionante, se tiene que presentó,  el 20 de septiembre de 2022, recurso de reposición ante la  Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo  Superior de la Judicatura, contra los resultados de las pruebas de  aptitudes y conocimientos de la convocatoria No. 27, medio de  impugnación que amplió el 9 de noviembre del mismo año.  

El  recurso anterior, se resolvió a través de la Resolución  CJR23-0044 de 16 de enero de 2023, “Por  medio de la cual se resuelven los recursos de reposición  presentados contra la Resolución CJR22-0351 del 1 de  septiembre de 2022, mediante la cual se publicaron los resultados de  la prueba de aptitudes y conocimientos, correspondientes al concurso  de méritos para la provisión del cargo de Magistrado de  Tribunal Administrativo”,  en los siguientes términos:  

“Considerando  los principios contemplados en el artículo 209 de la  Constitución Política, en especial los de eficiencia,  celeridad y economía, este último desarrollado en el  numeral 12 del artículo 3 CPACA y lo dispuesto en el artículo  22 ibídem, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755  de 2015, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental  de Petición y se sustituye un título del Código  de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”,  se realizó un estudio de las solicitudes planteadas por los  recurrentes y los argumentos esbozados, los cuales se agruparon  temáticamente de la siguiente manera: (…)  

18.  Preguntas capciosas, ambiguas, confusas – Solicita excluir  preguntas – Informar si fue excluido algún ítem –  Recalificar.  

Como  se ha señalado reiterativamente, las metodologías y  procedimientos empleados en la construcción de ítems,  contaron con la verificación posterior y objetiva de expertos  previamente seleccionados y capacitados en la construcción de  preguntas para procesos de selección, con iguales o superiores  criterios de calidad y confidencialidad, y con la coordinación  y supervisión permanente del área de psicometría  del operador técnico y científico del concurso, con  miras a la construcción final del banco de preguntas  clasificadas por grado de dificultad.  

En  este sentido y luego de la revisión detallada de los ítems  incluidos, se concluye que cumplen con todos los requisitos y  estándares técnicos de construcción,  comprobación, dificultad, metodología y  confidencialidad requeridos para la elaboración de pruebas en  esta clase de procesos de selección, por lo que los mismos no  son susceptibles de modificación, exclusión o  invalidación, por no ser ambiguos, confusos, capciosos o  impertinentes.  

Se  advierte que, para el cargo de Magistrado de Tribunal Administrativo,  NO hay preguntas con varias opciones de respuesta o también  denominadas multiclave.  

Así  las cosas, no es procedente recalificar los puntajes, toda vez que no  se excluyó ninguna pregunta y no se evidencia razón  alguna para proceder a la modificación de la calificación  (…)  

35.  Objeciones a preguntas de aptitudes y conocimientos generales y  específicas.  

A  continuación, se relacionará en “Anexo 2”  una a una las preguntas que fueron objetadas por los recurrentes,  indicando su pertinencia, la justificación de la clave  asignada, así como la razón de las opciones de  respuesta no válidas, las cuales son el producto de la  estructura y elaboración de las preguntas y se presentan  conforme a lo sustentado por la Universidad Nacional de Colombia en  su calidad de operador técnico y constructor de la prueba”.  (…)  

6. Ahora, se debe  precisar que las Resoluciones CJR22-0351  de 1 de septiembre de 2022 y CJR23-0044 de 16 de enero de 2023 del  Consejo  Superior de la Judicatura son actos administrativos de carácter  particular y concreto, porque definieron la situación del  actor dentro del concurso de méritos, en una fase que se  considera eliminatoria de la convocatoria 27.  

Frente  a ese tipo de actos administrativos y la posibilidad de acudir ante  la jurisdicción contenciosa administrativa, el Consejo de  Estado, en sentencia del 5 de agosto de 2021 proferida por Subsección  A de la Sección Segunda, señaló que “…  Son  susceptibles de control judicial aquellos actos administrativos que  contienen la manifestación de la voluntad de la Administración  y definen la situación del interesado, así  como los de trámite que imposibiliten continuar con la  actuación,  pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y  ejecución”.  

En  las anotadas condiciones, los actos administrativos cuestionados por  el accionante, como le impiden continuar  en el concurso de méritos, son  susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción de  lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de  nulidad y restablecimiento del derecho,  regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código  de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).  Siendo así, la acción  de tutela se torna improcedente porque no se cumple el requisito de  subsidiariedad.  

Ese tipo de  procesos se consideran el medio idóneo para realizar el  control de legalidad de los actos administrativos, con la posibilidad  de solicitar la suspensión provisional de la decisión  cuestionada. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los  procesos ordinarios para la protección de los derechos  fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del  Consejo de Estado consideró:  

Además, la  jurisprudencia constitucional, tiene una línea pacífica  que determina que la acción de tutela no es el medio adecuado  para reclamar la protección de los derechos fundamentales  cuando estos resultan vulnerados por la expedición de un acto  administrativo susceptible de control ante la jurisdicción  contencioso administrativa (T-171/2021, T-132/2020, T-292/2017, entre  otras).  

En las anotadas  condiciones, se repite que, ante existencia de un medio de defensa  judicial mediante el cual la accionante  puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente,  la solicitud de amparo se torna improcedente por incumplimiento del  requisito de subsidiariedad,  al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º  del Decreto 2591 de 1991.  

En  consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera  instancia.  

En  mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

1.  CONFIRMAR el  fallo impugnado.  

2.  NOTIFICAR  este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo  30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese  la actuación a la Corte Constitucional para su eventual  revisión.  

Notifíquese  y cúmplase  

FABIO OSPITIA  GARZÓN  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

HUGO QUINTERO  BERNATE  

NUBIA YOLANDA NOVA  GARCÍA  

Secretaria  

1          Ver          por ejemplo sentencia T-180 de 2015.  

2          Consejo          de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014.          Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo          Francisco Petro Urrego.  

      

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