SP281-2023(61694)

JULIO

Asistente Jurídico Inteligente

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FABIO OSPITIA  GARZÓN  

Magistrado ponente  

SP281-2023  

Radicación  No. 61694  

Acta  No. 139  

Bogotá D.  C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés  (2023).  

            

I. OBJETO DE          DECISIÓN  

Se resuelve el  recurso de casación interpuesto por el defensor de CLARA  ISABEL HINCAPIÉ OSPINA  en contra del fallo proferido el 26 de abril de 2021 por el Tribunal  Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el  25 de noviembre de 2020 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito  de la misma ciudad, por el delito de tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 del  Código Penal.  

            

II. HECHOS  

El fallo impugnado  declaró probado que “el  20 de enero de 2017, siendo aproximadamente las 10:10 horas, sobre la  carrera 19 con calle 11, localidad Los Mártires, de esta  ciudad, en vía pública, CLARA ISABEL HINCAPIÉ  OSPINA fue sorprendida por agentes de la Policía Nacional  portando 48 papeletas de cocaína, cuyo peso total correspondió  a 19.4 gramos”.  

III. ACTUACIÓN  RELEVANTE  

Por estos hechos,  el 31 de mayo de 2017 la Fiscalía le imputó el delito  de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes  (artículo 376 C.P.). La acusó en los mismos términos.  

El 25 de noviembre  de 2020, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá la  condenó a 64 meses de prisión, inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  mismo término, así como multa equivalente a 2 salarios  mínimos legales mensuales vigentes. Consideró  improcedente la suspensión condicional de la ejecución  de la pena.  

El recurso de  apelación interpuesto por la defensa activó la  competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó  la condena el 26 de abril de 2021. Esta decisión fue objeto  del recurso de casación por parte del mismo sujeto procesal.  

            

IV. LA          DEMANDA DE CASACIÓN  

Por la senda de la  causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley  906 de 2004, el censor sostiene que la condena es producto de la  violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho,  en la modalidad de falso raciocinio.  

Tras referirse a  la postura de esta Sala acerca del elemento subjetivo presente en el  tipo previsto en el artículo 376 del Código Penal  (ánimo  de tráfico),  resalta que el mismo no se desprende del único testimonio  practicado en el juicio oral, rendido por la patrullera que realizó  la aprehensión.  

La referida  testigo únicamente dio cuenta de que la procesada parecía  una habitante de calle, por lo que no puede descartarse que la droga  incautada estuviera destinada a su consumo.  

Considera que la  cantidad de droga incautada (19.4  gramos de cocaína)  y la forma como estaba dispuesta (48  papeletas),  no permiten inferir más allá de duda razonable que  HINCAPIÉ OSPINA tenía la intención de  comercializarla.  

Con fundamento en  lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir  uno de reemplazo, de carácter absolutorio.  

IV. SUSTENTACIÓN          Y RÉPLICAS  

La audiencia de  sustentación se llevó a cabo el 15 de junio de 2023.  

1.  El defensor  reiteró lo expuesto en la demanda. Agregó que el  consumo de drogas es un problema de salud pública, lo que  justifica la implementación de políticas de prevención,  en lugar de la represión de los consumidores.  

Recordó que  esta Sala ha sostenido pacíficamente que el ánimo de  tráfico o comercialización es un elemento estructural  del delito previsto en el artículo 376 del Código  Penal, cuya demostración corre a cargo de la Fiscalía  General de la Nación.  

Aunque los  juzgadores aludieron a esta regla jurisprudencial, infirieron el  ánimo de tráfico a partir de falsas máximas de  experiencia, como aquella según la cual un habitante de calle  no tiene con qué adquirir 19 gramos de cocaína, o la  atinente a la forma como está empacada la droga, destinada al  tráfico y no al consumo personal.  

2. El delegado de  la Fiscalía pidió desestimar la pretensión del  censor, por las siguientes razones:  

Nadie ha dicho que  la patrullera que compareció al juicio observó a la  procesada vendiendo la droga. Ello explica por qué la  imputación se hizo por el verbo rector portar.  

Se trata de un  delito de peligro abstracto, en el que opera una presunción de  riesgo para el bien jurídico (cuando  el porte excede lo previsto como dosis personal),  que puede ser desvirtuada con la demostración de que el  alucinógeno estaba dispuesto para el propio consumo.  

La Fiscalía  sí probó el ánimo de tráfico, el que se  infiere de: (i) la cantidad de droga incautada; (ii) el lugar donde  se produjo la captura, usualmente utilizado para el tráfico de  drogas, (iii) la procesada estaba esperando a los clientes, (iv) la  forma como la droga estaba empacada, y ((v) la patrullera que realizó  la captura concluyó que la retenida no estaba bajo los efectos  de sustancias alucinógenas, como tampoco existe mérito  para concluir que es adicta a las mismas.  

3. El delegado del  Ministerio Público coadyuvó la petición del  demandante, en esencia por las mismas razones. Resalta que el  supuesto nerviosismo de HINCAPIÉ OSPINA bien pudo obedecer a  las tensiones que suelen existir entre los “habitantes  de calle”  y los miembros de la Policía Nacional.  

            

IV. CONSIDERACIONES          DE LA SALA  

1. Delimitación                  del debate    

Está  acreditado que el 20 de enero de 2017, CLARA ISABEL HINCAPIÉ  OSPINA fue capturada en posesión de 19,4 gramos de cocaína,  distribuidos en 48 papeletas.  

Estos aspectos no  han sido cuestionados por las partes, además encuentran  respaldo en lo siguiente: (i) la patrullera María Alejandra  Cárdenas Ortegón se refirió a la retención  de la procesada, (ii) las partes estipularon su identidad, y (iii)  también estipularon que la sustancia incautada corresponde a  cocaína, en cantidad de 19,4 gramos, distribuidas en 48  papeletas.  

El debate se  reduce al ánimo o intención de tráfico con el  que actuó la procesada.  

                              

2. Lo                  que se demostró en el juicio oral    

Por su  trascendencia para solucionar este asunto, antes de analizar el  contenido de la única prueba aportada por la Fiscalía,  se hace necesario reiterar lo expuesto por la Sala sobre las  opiniones emitidas por testigos que no comparecen en calidad de  peritos.  

                                                        

1. Las                          opiniones emitidas por testigos que no comparecen en calidad de                          peritos              

Al respecto, en la  decisión CSJSP19617, 23 nov 2017, Rad. 45899 se dejó  sentado lo siguiente:  

El artículo  402 de la Ley 906 de 2004 establece que “el testigo únicamente  podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal  hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”. Por  su parte, los artículos 405 y siguientes ídem, que  regulan la prueba pericial, precisan, entre otros aspectos, cuándo  es procedente (405), los requisitos que debe reunir una persona para  que pueda comparecer en calidad de perito (408), y la presentación  de informes previos (413). A la luz de esta reglamentación, en  principio podría afirmarse que solo los peritos están  habilitados para emitir opiniones durante el juicio oral.  

Sin embargo,  existen aspectos de alto interés para la administración  de justicia, de los que suelen ocuparse los ciudadanos en las  conversaciones cotidianas y que, ordinariamente, dan lugar a la  emisión de opiniones espontáneas, como es el caso de  los estados de ánimo, el “nerviosismo” y otros  aspectos comportamentales.  

Estas  exteriorizaciones de lo que sucede al interior del sujeto pueden ser  determinantes para decidir sobre la responsabilidad penal,  especialmente cuando se trata de demostrar los elementos  estructurales del dolo y, en general, los fenómenos mentales  que no pueden ser percibidos directamente por los sentidos.  

Por tanto, en  este tipo de casos es determinante establecer: (i) los datos a partir  de los cuales el testigo infiere el nerviosismo u otro tipo de  alteración en un determinado sujeto; (ii) las razones que  pueden haber generado esa reacción; (iii) los conocimientos  previos del testigo sobre las alteraciones psíquicas de esa  persona en particular; etcétera.  Si estos aspectos no son  tratados adecuadamente durante el interrogatorio cruzado, es posible  que el juzgador no cuente con suficientes elementos de juicio para  realizar sus propias inferencias sobre los aspectos jurídicamente  relevantes (el conocimiento de los hechos constitutivos de la  infracción, por ejemplo), ya que para ello es indispensable  que los hechos indicadores estén plenamente demostrados, según  se indicó en el anterior numeral.  

                                                        

2. El                          único testimonio practicado en el juicio oral              

Además de  las estipulaciones ya referidas, únicamente se cuenta con el  testimonio de la patrullera María Alejandra Cárdenas  Ortegón.  

La testigo señaló  que para el 17 de enero de 2017 se encontraba laborando en la ciudad  de Bogotá, en la localidad Los Mártires, que se  caracteriza por las continuas problemáticas con los  “habitantes  de calle”,  especialmente por el consumo de alucinógenos.  

Agregó que,  para esa fecha, aproximadamente a las 10:00 de la mañana,  estaban patrullando por la carrera 19 A con calle 11, cuando vio a  una mujer que “se  puso nerviosa”  al advertir su presencia. Ante ello, procedió a requisarla y  le halló, en uno de sus bolsillos, las 48 papeletas de cocaína  atrás reseñadas.  

Señaló  que HINCAPIÉ OSPINA “accedió  voluntariamente al registro”  y “no  manifestó nada”,  a pesar de que, generalmente, las personas que se encuentran en la  misma situación aducen que la droga es para su consumo.  

En su opinión,  la retenida parecía “habitante  de calle”,  aunque no se refirió a su apariencia física, las ropas  que vestía, ni suministró algún dato que  sirviera de fundamento a su conclusión.  

Cuando la Fiscalía  le preguntó si la retenida estaba “sobria”,  contestó que “no  logré captar, se notaba normal”.  

Resaltó que  la referida mujer estaba sola, deambulando por las calles, aunque  inmediatamente después aclaró que cuando la vieron le  solicitaron el registro cuyo desenlace ya se conoce. En esta parte de  la declaración aseguró que la retenida se puso nerviosa  cuando le solicitaron el registro.  

Agregó que  “por  lo general ella se veía por las calles, uno la identifica como  habitante de calle”.  Sin embargo, no aclaró las circunstancias de tiempo, modo y  lugar que rodearon dicha observación.  

El defensor no  hizo uso del contrainterrogatorio.  

El delegado del  Ministerio Público optó por formular algunas preguntas.  

Cuando se le  preguntó por su conclusión acerca de que los  “habitantes  de calle”  suelen portar hasta tres papeletas cuando son para su consumo, señaló  que ello se desprende de su experiencia en el sector. Agregó  que la capturada “lo  que manifestó es que es para el consumo de ella, por lo  general para el consumo se llevan 3”.  

Finalmente, se le  preguntó si en ese lugar existían expendios de droga.  Respondió que sí, pero no sabe cuántos.  

Producto del  precario interrogatorio realizado por la delegada de la Fiscalía,  el testimonio de la patrullera María Alejandra Cárdenas  Ortegón deja diversas dudas sobre las circunstancias que  rodearon la captura de CLARA ISABEL HINCAPIÉ OSPINA.  

En primer término,  señaló que ésta se puso nerviosa cuando los vio.  Luego, adujo que dicha alteración se produjo cuando le  solicitaron el registro. En todo caso, la testigo no se refirió  a las reacciones de la procesada, que le permitieron inferir que  “estaba  nerviosa”,  verbigracia, si palideció, estaba temblando, movía sus  manos o cualquier parte de su cuerpo de una manera particular,  etcétera.  

Del mismo nivel  fue el interrogatorio atinente a la supuesta condición de  “habitante  de calle”.  La testigo aseguró que la capturada tenía esa  condición, pero nada dijo sobre su apariencia física,  su vestimenta o cualquier otro dato que permitiera inferir lo que  estaba afirmando.  

En esa misma  línea, la patrullera inicialmente dijo que la capturada estaba  deambulando por la zona, pero inmediatamente después dio a  entender que no hubo solución de continuidad entre el momento  en que la vieron, su reacción nerviosa, el registro y la  posterior incautación de la sustancia.  

Sobre la referida  condición, señaló que “por  lo general se veía por las calles”,  pero no aclaró dónde y cuándo la había  visto. Tampoco, si: (ii) en otras ocasiones se “puso  nerviosa”  al notar su presencia, (iii) la habían sometido a otros  registros, (iv) la habían asociado de alguna manera a los  expendios de droga que, según dice, existían en el  sector, (v) en alguna oportunidad la vio consumiendo droga, (vi)  sabía con qué personas se solía relacionar,  etcétera.  

Sobre esto último,  nadie consideró necesario indagar por los expendios de droga  que, según la testigo, existen en el sector. Igualmente, no se  le preguntó sobre las labores adelantadas para su  desmantelamiento (laboró  tres años en la zona),  la relación de esa actividad ilegal con la captura de entre 10  y 15 “habitantes  de calle”  y, por supuesto, el vínculo que la procesada pudiera tener con  las organizaciones dedicadas a dicha actividad.  

Finalmente, cuando  se le preguntó por la sobriedad de la retenida, la testigo se  limitó a decir que no se percató de ello y, luego, dijo  que “la  vio normal”.  En todo caso, no suministró algún dato que sirva de  respaldo a su escueta conclusión sobre ese aspecto en  particular.  

Así, aunque  la Fiscalía solo presentó el testimonio de la  patrullera María Alejandra Cárdenas, asumió el  interrogatorio con un notorio desdén, lo que impidió  conocer circunstancias relevantes para establecer, más allá  de duda razonable, si la retenida portaba la sustancia con el ánimo  de comercializarla. Al respecto, la juez de primera instancia no  consideró oportuno realizar preguntas aclaratorias.  

                              

3. Los                  errores del fallo condenatorio    

Para inferir que  la proceda portaba la sustancia con el ánimo de  comercializarla, los juzgadores hicieron alusión a los  siguientes hechos indicadores:  

            

1. La          cantidad de droga incautada  

Según el  Juzgado, “de  acuerdo con las reglas de la experiencia, cuando se porta una  cantidad tan alta de estupefacientes el propósito no es  usualmente para el consumo y así lo explicó la testigo  María Alejandra Cárdenas, al indicar que normalmente el  adicto porta 2 o 3 papeletas de estupefaciente y no 48”.  Este argumento fue retomado por el Tribunal. Dicha postura, amerita  los siguientes comentarios:  

Es cierto que la  procesada portaba una cantidad de droga que excede los montos  estimados como dosis personal, pero también lo es que no se  trata de una cantidad que de suyo indique su destinación para  el tráfico y no para al consumo personal.  

En cuanto a la  forma como estaba empacada, se trata de un dato que resulta  igualmente útil para soportar las tesis antagónicas,  toda vez que: (i) la testigo de cargo aseguró que en la zona  existían sitios de expendio de droga, (ii) por tanto, es  razonable asumir que alguien interesado en adquirir la sustancia para  su consumo acuda a ese lugar, y (iii) si esa es la forma como  usualmente se dispone la droga para su comercialización, es  claro que en las mismas condiciones de empaque es recibida por quien  la compra para consumirla.  

De otro lado, al  enunciado «el  adicto normalmente porta entre 2 o 3 papeletas de estupefacientes»  se le atribuye el carácter de máxima de la experiencia,  sin tener en cuenta que, (i) no corresponde a la observación  cotidiana, pues la cantidad de sustancia que lleva consigo un  drogadicto no es algo que pueda percibirse de forma permanente por el  conglomerado social,  (ii) si se aceptara, para la discusión,  que es así, no existirían elementos de juicio para  predicar la universalidad o generalidad de la supuesta regla, y (iii)  la patrullera Cárdenas se limitó a exponer su opinión,  basada en su particular experiencia (sin  especificar los detalles),  lo que bajo ninguna circunstancia puede tenerse como máxima de  la experiencia.  

            

2. La          procesada era “habitante          de calle” y,          por tanto, no tenía dinero para adquirir los 19 gramos de          cocaína como dosis de aprovisionamiento.  

En el fallo de  primer grado, que, como se sabe, conforma una unidad con el de  segunda instancia en todo aquello que no se contraponen, se lee lo  siguiente:  

Siendo CLARA  ISABEL HINCAPIÉ OSPINA una habitante de calle, que deambula  por las vías de la ciudad sin posibilidades económicas  que le permitan atender sus necesidades básicas como techo,  alimento y vestido, no cuenta tampoco con medios económicos  para adquirir y llevar consigo 19,4 gramos de cocaína sin ser  consumidora de estas sustancias.  

(…)  

Cuando una  persona es consumidora de estupefacientes a tal extremo que se le  imponga la necesidad de aprovisionarse en cantidades tan altas, lo  lógico es que mientras deambula por la calle, tal como fue  capturada CLARA ISABEL HINCAPIÉ, esté consumiendo una  dosis de esa droga, sin embargo, la uniformada no dio cuenta de ese  hecho, por el contrario señaló que esta tenía  aspecto de habitante de calle, pero que estaba en condiciones sanas  (…).  

Por su parte, el  Tribunal se refirió a la ausencia de pruebas sobre la adicción  de la procesada al consumo de drogas, al tiempo que resaltó la  experiencia de la patrullera Cárdenas para identificar a los  consumidores de ese tipo de sustancias, planteamientos que resultan  inadmisibles para sustentar una decisión de condena por las  siguientes razones:  

A pesar de la  escueta información suministrada por la única testigo  de cargo, los juzgadores dan por sentado que: (i) la procesada era  “habitante  de calle”,  (ii) no tenía capacidad económica para adquirir la  droga, (iii) no estaba en capacidad de asumir el pago de sus  necesidades básicas, y (iv) no era adicta a sustancias  estupefacientes.  

Como ya se indicó,  la testigo de cargo se limitó a etiquetar  a la procesada como “habitante  de calle”,  sin aportar un solo dato que soporte su conclusión. En efecto,  ni siquiera se sabe cuál era la apariencia física de  HINCAPIÉ OSPINA para ese momento, las vestimentas que usaba,  el lugar destinado para su descanso, si era beneficiaria de los  planes oficiales de apoyo a esa población, etcétera.  

De otro lado, dan  por sentado que la procesada no era consumidora de drogas. Para ello,  se basan en la escueta afirmación suministrada por la  patrullera (“la  vi normal”),  sin tener en cuenta el aparte del testimonio donde afirma que no se  percató de su estado de sobriedad. De nuevo, la testigo se  limitó a emitir su opinión, sin suministrar algún  dato que permita establecer el fundamento de la misma.  

Además de  suponer aspectos que no fueron referidos por la única testigo,  los juzgadores incurren en una contradicción, toda vez que dan  por sentado que la procesada hacía parte del grupo de  “habitantes  de calle”  que, según la patrullera de la Policía, se dedicaban a  consumir drogas y a importunar a los residentes en la zona, y, al  tiempo, concluyen que HINCAPIÉ OSPINA no consumía  estupefacientes, con la clara intención de sustentar su tesis  sobre el ánimo de comercialización.  

En la misma línea,  en el fallo recurrido se establece otra supuesta máxima de  experiencia, según la cual los adictos a las drogas, luego de  adquirir la sustancia, optan por su consumo mientras se movilizan por  las calles.  

De nuevo, los  juzgadores le dan dicho carácter a un enunciado que: (i) no  corresponde a fenómenos o situaciones que pueden observarse  cotidianamente, del que sea posible extraer una regla sobre la forma  como casi siempre suceden, y (ii) por tanto, carece de generalidad o  universalidad, que constituye una nota característica de las  máximas de experiencia.  

            

3. La          actitud sospechosa de la procesada  

En la misma línea  argumentativa del fallo de primer grado, el Tribunal destacó  la “actitud  sospechosa que mostraba la aquí acusada la mañana  factual, siendo justamente ese comportamiento lo que llamó la  atención de la agente de la Policía Nacional, María  Alejandra Cárdenas”.  Concluye que esa actitud “es  propia de quien teme ser descubierto por la autoridad cuando ejecuta  algo indebido…”.  

Estos  planteamientos ameritan los siguientes comentarios:  

No puede perderse  de vista que los uniformados solían someter a ese tipo de  registros a los consumidores de droga que rotulaban como “habitantes  de calle”.  Ello permite entender el origen de la conclusión de la  patrullera sobre la cantidad de papeletas (3) que solían  llevar consigo estas personas para su propio consumo.  

Por tanto, ante la  precaria información suministrada por la testigo de cargo, no  es claro si el registro de que fue objeto HINCAPIÉ OSPINA fue  producto del control habitual a los “habitantes  de calle”  o si medió una situación diferente, que permitiera  intuir una conducta ilícita.  

Además, la  testigo se limitó a exponer su opinión (“estaba  nerviosa”),  sin explicar los datos a partir de los cuales infirió esa  supuesta alteración. No se sabe exactamente cuál fue la  actitud que asumió la procesada, ni el momento en que se  produjo esa reacción, lo que impide analizar si la misma tiene  alguna relación con el supuesto propósito de vender  estupefacientes.  

Adicionalmente a  lo que se ha dejado dicho, los juzgadores omitieron datos importantes  de la escueta declaración rendida por la patrullera María  Alejandra Cárdenas Ortegón:  

No tuvieron en  cuenta lo relatado por ella sobre la existencia de varios expendios  de droga en la zona donde se produjo la captura, ni su alusión  a la retención de 10 o 15 “habitantes  de calle”,  al parecer por el supuesto porte de drogas con ánimo de  tráfico.  

Pasaron por alto  la importancia de aclarar aspectos como: (i) las labores adelantadas  por los policiales asignados a la zona para desmantelar los expendios  en mención, (ii) la relación de esos sitios de  comercialización con el consumo de drogas de los “habitantes  de calle”  asentados en la zona, (iii) si la procesada, a quien identifican como  “habitante  de calle”,  tenía alguna relación con los referidos expendios,  etcétera.  

Estas omisiones  impidieron establecer si la procesada hacía parte de la red de  traficantes referida por la testigo de cargo, o si acudía a  ese sitio para comprar la droga para su consumo, como al parecer  solían hacerlo las personas que deambulaban constantemente por  el sector.  

De igual manera,  impiden decidir si CLARA ISABEL HINCAPIÉ OSPINA debe ser  sancionada por atentar contra la salud pública, bajo una de  las modalidades previstas en el artículo 376 del Código  Penal, o si, por el contrario, debe ser objeto de atención por  parte del sistema de salud para mitigar los efectos de su supuesta  adicción a las drogas.  

Una duda de este  nivel debe resolverse a favor de la procesada.  

En síntesis,  sumado a que la Fiscalía realizó un interrogatorio  notoriamente deficiente de la única testigo de cargo, que  impidió aclarar las circunstancias que rodearon la captura de  CLARA ISABEL HINCAPIÉ OSPINA, los juzgadores incurrieron en  diversos errores de hecho, en las modalidades de falso juicio de  identidad y falso raciocinio, que dieron lugar a la emisión de  una decisión de condena, así:  

            

1. A          partir de las conclusiones infundadas que expuso la patrullera,          dieron por sentado que la procesada era “habitante          de calle”, se          “puso          nerviosa”          durante la diligencia de control policial, no tenía capacidad          económica para comprar 19 gramos de cocaína, llevaba          un número mayor de papeletas del que normalmente portan los          habitantes de calle para consumo, no era consumidora, entre otros          aspectos destacados en precedencia.  

            

2. Omitieron          aspectos importantes del relato de la testigo policial, como la          existencia de expendios de drogas en el sector, la frecuente captura          de “habitantes          de calle” en          la zona, y la ausencia de información sobre los          procedimientos orientados a desmantelar las referidas actividades          ilegales y a verificar si los “habitantes          de calle”          hacían parte de esas organizaciones o, simplemente, las          utilizaban para adquirir la droga para su consumo.  

            

3. Transgredieron          el principio lógico de no contradicción, porque, de un          lado, concluyeron que la procesada hacía parte del grupo de          “habitantes de          calle”          asentados en la zona, dedicados al consumo de droga y a importunar a          los residentes, y, de otro, dieron por sentado que se trata de una          persona ajena al consumo de estupefacientes, dedicada al expendio de          los mismos.  

            

4. Para          justificar el paso de los hechos indicadores al hecho jurídicamente          relevante (la          procesada actuó con ánimo de tráfico),          utilizaron enunciados que no tienen la connotación de máximas          de experiencia, por no corresponder a reglas que puedan extraerse de          la observación cotidiana y que, además, carecen por          completo de generalidad o universalidad.  

            

5. Concluyeron          que la forma como la droga estaba empacada resultaba compatible con          la hipótesis de que la tenía para su comercialización,          sin explicar por qué, de haber sido adquirida para el          consumo, tendría un empaque distinto, máxime si se          tiene en cuenta que se hallaba en un lugar donde, según la          testigo de cargo, pululan los expendios de esas sustancias.  

            

6. Los          únicos hechos indicadores debidamente demostrados, a saber,          la cantidad de droga (19,4          gramos de cocaína)          y la forma como estaba dispuesta (con          la aclaración hecha en el numeral anterior),          resultan insuficientes para inferir, más allá de duda          razonable, que CLARA ISABEL HINCAPIÉ OSPINA  portaba la          sustancia ilegal para comercialización, pues la cantidad, de          suyo, no resulta concluyente, mientras que la forma de          empaquetamiento es una circunstancia que deviene compatible con las          hipótesis acusatoria y defensiva.  

                              

4. Síntesis                  y  solución del caso    

El ánimo o  intención de tráfico es un elemento estructural del  tipo penal previsto en el artículo 376 del Código  Penal, por tanto, su demostración está a cargo de la  Fiscalía General de la Nación (CSJSP228, 21 junio 2023,  Rad. 60332, entre muchas otras).  

La precaria  actividad probatoria de la Fiscalía impidió conocer las  circunstancias que rodearon la captura de la procesada. Por ello, no  se cuenta con elementos de juicio que permitan concluir, más  allá de duda razonable, que CLARA ISABEL HINCAPIÉ  OSPINA portaba los 19,4 gramos de cocaína con el propósito  de comercializarlos o traficar con ellos.  

En consecuencia,  se casará el fallo recurrido, por las razones expuestas por el  demandante, con las aclaraciones hechas a lo largo de este proveído.  En su lugar, se absolverá a la procesada por el delito objeto  de acusación y se ordenará su libertad inmediata.  

En mérito  de lo expuesto, la Sala  de Casación Penal de la Corte  Suprema de Justicia,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,  

RESUELVE  

PRIMERO: Casar  el fallo proferido el  26 de abril de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá.  

TERCERO:  Ordenar la libertad inmediata de la procesada, así como la  cancelación de cualquier medida o registro que afecte sus  derechos en virtud del fallo confutado.  

Contra esta  decisión no proceden recursos.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente  al Tribunal de origen.  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

Presidente  

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

EN  PERMISO  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO OSPITIA  GARZÓN  

CARLOS ROBERTO  SOLÓRZANO GARAVITO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

      

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