SP004-2023(62766)

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MYRIAM ÁVILA  ROLDÁN  

Magistrada  Ponente  

 SP004-2023  

Radicación  62766  

CUI:  73001310400720150007801  

Acta n° 010  

Bogotá  D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023)  

ASUNTO  

La Corte dicta  sentencia de casación, en respuesta a las demandas formuladas  en nombre de JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO y JAIRO HERNANDO  CARDONA AGUIRRE, contra la sentencia del 14 de julio de 2022,  proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.  Mediante esa decisión, se confirmó la declaratoria de  responsabilidad de aquéllos y de LIBARDO FUENTES ÁNGEL,  a título de coautores de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales y peculado por apropiación.  

I. HECHOS  

1. De acuerdo con  la sentencia de segunda instancia, el 6 de mayo  del año 2005, entre LUIS ARMANDO GONELLA DIAZA, en su  condición de representante legal de la fundación  Compromiso Social y, por otra parte, JUAN ANTONIO ALCÁZAR  CARDOZO, para ese entonces gerente de la Gestora Urbana de Ibagué  (empresa industrial y  comercial del Estado-Banco Inmobiliario de Ibagué-),  se celebró el convenio interinstitucional de cooperación  para la financiación del proyecto habitacional Ambikaima,  ubicado en el barrio El Salado de Ibagué, mediante el cual se  pactó que la entidad del orden municipal entregaría, en  calidad de préstamo, la suma de cuarenta millones de pesos a  la referida fundación, los cuales debían ser  empleados en la ejecución de las obras.  

2. También  se acordó que dicho valor se entregaría antes del 16 de  diciembre de 2005, en tres pagos parciales bimensuales, contados a  partir de la firma del acuerdo, con los correspondientes intereses.  No obstante, la fundación no reembolsó el dinero  entregado en mutuo.  

3. Según la  acusación, el señor ALCÁZAR CARDOZO, con la  aquiescencia de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y LIBARDO FUENTES  ÁNGEL, quienes fungían como jefe financiero y jefe de  la Oficina Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué,  respectivamente, no suscribió contrato de encargo fiduciario  ni le exigió a la fundación representada por el señor  Gonella Diaza la póliza con la que se amparaba el pago de la  obligación.  

4. Asimismo, pese  a que se cumplió el plazo pactado en el convenio y a que la  Gestora Urbana de Ibagué requirió al representante  legal de la fundación Compromiso Social, para que hiciera los  pagos a los que se había obligado con la celebración  del convenio, nunca devolvió la suma monetaria que aquélla  le giró.  

II.  ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE  

5. Por  los mencionados hechos, ante la Fiscalía 51 Seccional de  Ibagué se adelantó investigación contra JUAN  ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO, LIBARDO FUENTES ÁNGEL, LUIS  ARMANDO GONELLA DIAZA y JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE1.  Cerrada la instrucción, mediante resolución del 14 de  noviembre de 2013 la  Fiscalía 22 Seccional de esa ciudad profirió resolución  de acusación  contra  aquéllos, como probables coautores  de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por  apropiación. Por otra parte, se ordenó la preclusión  de  la investigación por el delito de interés indebido en  la celebración de contratos.  

6. La acusación  cobró ejecutoria el 27 de enero de 2015, mediante resolución  dictada por la Fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal de  Ibagué, por cuyo medio se confirmó tal determinación.  

7. La  etapa de juicio le correspondió al Juzgado 7° Penal del  Circuito de esa ciudad, cuyo titular dictó sentencia el 17 de  noviembre de 2020. Tras declarar a los señores FUENTES ÁNGEL,  ALCÁZAR CARDOZO y CARDONA AGUIRRE2  como coautores responsables de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales y peculado por apropiación, los condenó  a las penas de 106 meses de prisión, 140.46 s.m.l.m. de multa  y 114 meses y 26 días de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas. Además, les  negó la suspensión de la ejecución de la pena y  la prisión domiciliaria.  

8. En respuesta a  los recursos de apelación interpuestos por los defensores, la  Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la  sentencia ya referida, modificó el fallo de primer grado, a  fin de redosificar las penas a 80 meses de prisión e  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas y $50.411.380 de multa. En lo demás, lo  confirmó.  

9. Dentro  del término legal, los defensores de JUAN  ANTONIO ALCÁZAR y JAIRO HERNANDO CARDONA interpusieron  el recurso extraordinario de casación3  y presentaron oportunamente las respectivas demandas. Corridos los  traslados de rigor en el tribunal por medio virtual, sin que los  sujetos procesales no recurrentes se hubieran pronunciado4,  la actuación fue repartida a la magistrada sustanciadora el 15  de noviembre de 2022 y el día 18 subsiguiente se admitió  el libelo.  

10. Contándose  con concepto del Procurador 2° Delegado para la Casación  Penal, allegado el 12 de enero de 2023, la Sala procede a dictar  sentencia.  

III. SÍNTESIS  DE LAS DEMANDAS  

3.1. En nombre  de JAIRO HERNANDO CARDONA.  

11. Por la vía  del art. 207-3 de la Ley 600 de 2000 (en  adelante C.P.P.),  solicita  la  nulidad  del fallo de segunda instancia, por motivación deficiente. La  confirmación de la declaratoria de responsabilidad del señor  CARDONA AGUIRRE, sostiene, es violatoria del debido proceso, la  garantía  de defensa y el derecho de contradicción, dado que “no  se precisaron dos aspectos nucleares”.  

12. En primer  lugar, alega, no se precisó la forma de intervención  delictiva de los acusados, pues el ad  quem  se limitó a declarar que son coautores, sin explicar a qué  tipo de coautoría se adecúan las conductas que les  fueron atribuidas. Por ello, se soslayó uno de los motivos de  apelación contra el fallo de primer grado, en el que el juez  declaró la comisión de los delitos mediante coautoría  impropia, sin exponer las razones de hecho y de derecho que sustentan  esa calificación.  

13. Como segunda  medida, prosigue, se ratificó que el peculado cometido fue por  apropiación,  pero en las sentencias impugnadas no se precisa si fue en  provecho propio de los procesados o  a  favor de terceros,  quedando indeterminada la conducta punible a ellos atribuida.  

14.  Subsidiariamente,  denuncia la violación  directa  de  la ley sustancial por aplicación indebida del art. 397 del  C.P. y falta de aplicación de los arts. 7 inc. 2° y 232  inc. 2° del C.P.P. La imprecisión sobre la forma de  comisión del peculado (en  provecho propio o a favor de terceros),  según su juicio, comporta una duda sobre “la  conducta típica alternativa”  cometida por JAIRO CARDONA, motivo por el cual se activa el principio  in  dubio pro reo,  con fundamento en el cual pide su absolución.  

3.2. A favor de  JUAN ANTONIO ALCÁZAR.  

15. Como  pretensión  principal,  solicita que se anule la actuación desde la etapa de juicio,  por cuanto, a su modo de ver, se violó el derecho a la defensa  técnica del señor ALCÁZAR CARDOZO.  

16.  En concreto, sostiene, se presentaron las siguientes irregularidades  con los defensores que le antecedieron: i) no hubo pronunciamiento  alguno en el traslado de que trata el art. 400 del C.P.P.; ii) uno de  ellos solicitó pruebas documentales y testimoniales, entre  ellas, copia del fallo disciplinario del proceso que por los mismos  hechos se adelantó en contra de los acusados y la declaración  de JUAN ANTONIO ALCÁZAR, con miras a que aclarara los términos  del estudio de conveniencia y demás funciones ejercidas como  representante legal de la entidad pública; iii) luego de la  renuncia de la defensora de confianza, el defensor de oficio asintió  la negativa a la nulidad solicitada, así como el rechazo a  decretar la preclusión de la investigación; iv) se  admitió que el juzgado no practicara el testimonio del señor  ALCÁZAR CARDOZO, bajo el entendido que, habiendo sido  debidamente citado, no asistió a la audiencia pública  de juzgamiento y ello comporta ejercicio de su derecho a guardar  silencio; v) hubo desistimiento del testimonio de LIBARDO FUENTES;  vi) los alegatos de conclusión fueron “exiguos”,  carentes de un análisis “extenso”  sobre la materialidad de las conductas imputadas y la responsabilidad  del procesado y vii) no hay constancia de que las comunicaciones  remitidas durante el juicio hayan sido recibidas por el acusado.  

17.  Las mencionadas falencias, continúa, son trascendentes porque  el tribunal “decidió  de fondo pese a advertir deficiencias en el ejercicio defensivo”.  En su criterio, la defensa antecesora careció por completo de  estrategia y actuó “negligente  e improvisadamente”.  Si hubiera existido diligencia, “habría  logrado la absolución del procesado, dado  que había mucho por recorrer desde la solicitud probatoria,  nulidades planteadas en la instrucción, etcétera”.  

18.  En ese sentido, agrega, si “se  hubieran solicitado pruebas”  y escuchado el testimonio del arquitecto ALCÁZAR CARDOZO, los  juzgadores habrían tenido “certeza  absoluta”  de que el lote de terreno fue invadido por la comunidad y ello  constituye un hecho ajeno tanto a la entidad pública como a la  fundación, así como que “cualquier  situación que se hubiera presentado con posterioridad a la  firma del contrato escapa al ámbito del derecho penal”.  

19.  Lo cierto es que, finaliza, JUAN ANTONIO ALCÁZAR actuó  conforme a derecho, en el marco de sus funciones como gerente de la  Gestora Urbana de Ibagué. El cuestionado convenio no fue  caprichoso ni estuvo desprovisto de las previsiones legales. Además,  el cumplimiento estaba amparado bajo la figura del encargo  fiduciario, no mediante póliza bancaria, como erradamente se  afirmó en la acusación, pues el contrato con la  fundación Compromiso Social estaba destinado a desarrollar un  proyecto de vivienda en el que la entidad pública no  intervenía directamente, salvo en la colocación de los  recursos y su retorno con intereses.  

20.  Subsidiariamente,  ataca la sentencia impugnada por vía de la violación  directa  de la ley sustancial, concretada en la aplicación indebida de  los arts. 397 y 410 del C.P.  

21.  En primer término, expone, la conducta atribuida al señor  ALCÁZAR CARDOZO no reúne los elementos de la tipicidad  subjetiva dolosa (art.  22 ídem),  sino que la condena por peculado se soporta en una réplica de  los elementos de la conducta típica prevista en el art. 410  del C.P. El prenombrado acusado, resalta, apenas llevaba un año  y cuatro meses de posesionado y no es abogado, sino arquitecto, por  lo que, en su entender, no es dable concluir que quería  apropiarse de recursos públicos. No existió, entonces,  dolo de cara al resultado típico exigido por el art. 397 del  C.P.  

22.  En segundo orden, prosigue, también es inaplicable dicha norma  por “interpretación  errónea”  del significado de la conducta típica “apropiar”,  influida por la “falta  de aplicación”  de los arts. 1226 al 1244 del Código de Comercio (en  adelante C.Co.)  y del art. 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero  (Decreto  633 de 1993),  concernientes al contrato de fiducia mercantil y los encargos  fiduciarios, respectivamente.  

23.  Desde esa perspectiva, alega, no se da la connotación jurídica  de la apropiación cuando el sujeto activo de la conducta exige  que el beneficiario de un recurso estatal suscriba como garantía  una fiducia o encargo fiduciario, pues con ello “propugna,  precisamente, por evitar que esa expresión de apropiarse se  actualice”.  El contrato de encargo fiduciario celebrado entre la fundación  Compromiso Social y Fiduciaria Colpatria es un acuerdo mercantil  surgido en medio del giro de los $40’000.000 que hiciera la  Gestora Urbana de Ibagué y fue una de las exigencias que la  fundación cumplió.  

24.  De ahí que, enfatiza, dicho convenio debe comprenderse en el  contexto del art. 1226 del C.Co., que lo define como un negocio  jurídico por el cual una persona llamada fideicomitente (en  este caso fundación Compromiso Social)  transfiere uno o más bienes a otra llamada fiduciario  (Colpatria)  para administrarlos o enajenarlos y cumplir una finalidad determinada  por el constituyente del encargo.  

25.  Si bien los juzgadores de instancia no desconocen la fiducia,  continúa, “no  otorgan el alcance jurídico que tiene la figura”,  el cual descarta la apropiación de los recursos que erogó  la Gestora Urbana de Ibagué. El dinero no se giró para  que los procesados o un tercero se apropiarán de ellos, sino a  fin de que se destinaran a la financiación del proyecto  Ambikaima, que venía desarrollándose en el sector de El  Salado.  

26.  Entonces, puntualiza, el representante legal de “la  emprendedora”  del proyecto aportó como requisito de garantía la  prueba de que los recursos iban a ser administrados por una fiducia.  Además, la Gestora le exigió suscribir un pagaré  en blanco con carta de instrucciones, en procura de garantizar el  desembolso de los recursos destinados a cofinanciar el proyecto  Ambikaima.  

27.  Una interpretación adecuada de la normatividad civil, en su  entender, indica que la exigencia de la fiducia como presupuesto o  requisito del préstamo de dinero o mutuo es una figura  jurídica adecuada para asegurar que no hubiera apropiación  indebida de recursos del Estado y que éstos habrían de  invertirse en el proyecto cofinanciado por el ente estatal. Este  hecho, subraya, lo robusteció la acción del  representante legal de la beneficiaria del préstamo, quien  dirigió una comunicación el 14 de enero de 2005,  solicitándole a Colpatria que, de los recursos obtenidos de la  pre venta en el desarrollo del proyecto, le girara a la Gestora  Urbana de Ibagué, conforme al clausulado de la fiducia.  

28.  El encargo fiduciario, añade, se constituyó como una  garantía eficaz de administración correcta de los  recursos que, a su vez, implica una limitación del dominio en  los términos del Código Civil. Una de las obligaciones  de la fiduciaria es cumplir con las solicitudes que haga el  constituyente del encargo fiduciario, quien siempre tuvo presente que  los recursos fueran óptimamente administrados con destino al  proyecto Ambikaima.  

29.  De suerte que, enfatiza, si la fundación Compromiso Social  constituyó una fiducia para administración de recursos  del proyecto, como en efecto ocurrió, ello descarta la  apropiación atribuida al señor ALCÁZAR CARDOZO,  porque precisamente lo que el acto fiduciario aseguraba era que no  iba a incurrirse en tal tipo de conducta. Por existir ese  fideicomiso, los recursos entregados a la fundación estuvieron  limitados en cuanto a su destinación, para que únicamente  se dispusiera de ellos en procura del proyecto de vivienda y con el  aseguramiento de que la fiduciaria pagaría tales recursos con  los saldos de la preventa de inmuebles del proyecto.  

30.  En esos términos, enfatiza, es igualmente pertinente el art.  1242 del C.Co., según el cual, a la terminación del  negocio fiduciario, cualquiera sea la causa, los bienes  fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del  fideicomitente o de sus herederos. Asimismo, el art. 1236 ídem  preceptúa  que uno de los derechos del fiduciante es obtener la devolución  de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta  no se hubiera previsto en el acta de constitución. Para el  caso, resalta, el beneficiario de la fiducia se aseguró de  solicitar a la fiduciaria que, en desarrollo de la administración,  debía restituir los recursos a la Gestora Urbana de Ibagué.  

31.  En conclusión, sostiene, los 40 millones de pesos que la  Gestora entregó en préstamo a la fundación  Compromiso Social no ingresaron al patrimonio de ésta de  manera directa, sino que fueron a parar a la fiduciaria, que “los  tomó en posición propia, con el compromiso de  destinarlos exclusivamente al proyecto Ambikaima”,  adelantado por el fideicomitente. Por tratarse de una limitación  al dominio, la propiedad fiduciaria se caracteriza porque los bienes  regresan al fideicomitente, sin perjuicio de que se puedan vender en  el marco del contrato de fiducia. En este caso, el convenio se limitó  en ese sentido por la fundación, que le solicitó a la  Fiduciaria Colpatria estar atenta a devolver los recursos prestados  por la gestora urbana de Ibagué. Además, el señor  ALCÁZAR CARDOZO estuvo pendiente de que los recursos  estuvieran a cargo de una fiducia y ello constituía una  garantía efectiva que aseguraba que no iba a haber apropiación  de los bienes estatales.  

32.  Por consiguiente, al entender que la conducta atribuida a JUAN  ANTONIO ALCÁZAR no encuentra adecuación típica  en el art. 397 del C.P. desde los planos objetivo y subjetivo,  solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, a fin de absolver a  aquél por el delito de peculado por apropiación.  

33.  En  tercer lugar, expone, la  aplicación  indebida del art. 410 del C.P.  deriva de la aplicación errónea del art. 25-19 de la  Ley 80 de 1993, como quiera que esta última norma fue derogada  expresamente por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto,  alega, el llenado de tipos penales en blanco con normas hoy  derogadas viola el principio de legalidad.  

34.  Además, dice, es igualmente desafortunada la invocación  del art. 24 de la Ley 80, en punto del principio de transparencia, el  cual deviene inaplicable debido a que los hechos investigados no  conciernen a una licitación y por esa razón no se  hicieron pliegos de condiciones. La modalidad de contratación  es directa, materializada en un convenio de cofinanciación,  esto es, un préstamo de dinero que debía devolverse con  sus rendimientos financieros.  

35.  En consecuencia, igualmente demanda la absolución del señor  ALCÁZAR CARDOZO por el delito de contrao sin cumplimiento de  requisistos legales.  

36.  A su vez, en  subsidio  de los anteriores cargos, denuncia la violación  indirecta  de la ley sustancial, producto de errores de hecho por falsos  juicios de existencia  y falso  raciocinio,  que condujeron a la aplicación indebida del art. 397 del C.P.  

37.  En cuanto al primer yerro, señala, se omitió apreciar  el informe 1480 del 25 de junio de 2007, suscrito por la arquitecta  Rocío Murillo Castaño, miembro del CTI (fl.  202 C.1),  alusivo al acta de visita al consabido proyecto, en el que se dejó  constancia de las obras ejecutadas y actividades realizadas. Ese  error, enfatiza, es trascendente porque el tribunal declaró  probado que los recursos no se invirtieron en la ejecución de  la obra.  

38.  Tampoco, continúa, se aprecio el pagaré N° 400-0102  del  banco Colpatria  (fl.  38 C.1),  suscrito  en blanco por LUIS ARMANDO GONELLA DAZA, en calidad de representante  legal de la Fundación Compromiso Social, que garantizaba el  cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de encargo  fiduciario suscrito entre ellos. Tal circunstancia deja en el vacío  la consideración del ad  quem  en el sentido que no existían garantías para el manejo  de los recursos, máxime que, insiste, se constituyó un  encargo fiduciario.  

39.  Igualmente omitido, dice, fue el oficio CDV-CAVIS-UT 508 del 9 de  diciembre de 2004, suscrito por el administrador de vivienda de la  Caja de Compensación Familiar del Tolima, el cual certifica  que el proyecto Ambikaima, a cargo de la fundación Compromiso  Social, superó las exigencias de las cajas de compensación  para construir viviendas de interés social. Además, se  inobservó el balance general a 31 de marzo de 2005 de la  fundación Compromiso Social, en el que queda claro que su  patrimonio era positivo y ascendía a $21.617.730.  

40.  En cuanto al falso raciocinio, prosigue, al declarar probado que el  señor ALCÁZAR CARDOZO permitió que la fundación  Compromiso Social no presentara pólizas ni garantías, y  eso permitió que se apropiara del dinero que le prestó  la Gestora Urbana, el tribunal quebrantó la regla de  experiencia conforme a la cual “quién  está a la cabeza en la interacción social, puede  confiar en que las demás personas que intervienen en  desarrollo de una actividad conjunta se van a comportar con  diligencia”.  

41.  El “principio  de confianza”,  continúa, es una circunstancia que “exime  la imputación objetiva por disolución de la actividad  peligrosa”,  en virtud del cual “el  hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo  con los mandatos legales que les corresponde observar”. Esa  “regla de experiencia” indica  que, en las actividades en equipo, existe distribución de  roles que se concatenan para la verificación de un producto o  resultado. Aunque no es absoluta, enfatiza, impone evaluar si quien  espera un buen comportamiento de sus compañeros actuó  de forma diligente para asegurar que las acciones de los demás  fueran según lo esperado.  

42.  Bajo esa óptica, añade, el tribunal “omitió  considerar”  que, previo al desembolso de los recursos, i) LIBARDO FUENTES, jefe  de la oficina jurídica de la entidad, dio visto bueno sobre la  completitud de la documentación presentada por LUIS ARMANDO  GONELLA DAZA; ii) con ese visto bueno, los documentos pasaron a un  estudio técnico que fue registrado en actas; iii) después,  el proyecto siguió su curso a un comité integrado por  los jefes operativo, administrativo-financiero, jurídico y de  proyectos, quienes lo aprobaron; iv) avalado por la junta directiva,  la documentación regresó al área jurídica  para la elaboración de los contratos y verificación de  los requisitos para transferir recursos y v) efectuado todo ese  trámite, fue firmado por el gerente de la Gestora Urbana,  quien no es abogado, para proceder a la transferencia de los  recursos, sin olvidar que se designan supervisores y coordinadores  que deben hacer seguimiento al desarrollo del proyecto.  

44.  Todos esos documentos, subraya, acreditan que el acusado estuvo  atento a que el giro de los recursos se llevará conforme a la  ley. Ello implica, entonces, que sí ejerció control,  siendo diligente y serio antes de realizar el desembolso de los  $40’000.000. Mas como el tribunal omitió considerar esas  pruebas de manera conjunta, pasó por alto que el señor  ALCÁZAR CARDOZO, en verdad, no se apropió de ningún  recurso estatal.  

IV. CONCEPTO  DEL MINISTERIO PÚBLICO  

45.  En  criterio del procurador delegado, ha de casarse parcialmente la  sentencia impugnada para absolver a los acusados por contrato sin  cumplimiento de requisitos legales, por cuanto “la  suscripción de pólizas de garantía de  cumplimiento por parte del contratista dejó de ser requisito  indispensable para la suscripción de convenios como el del  caso que ocupa nuestra atención”.  Si el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el art. 32 de  la Ley 1150 de 2007, puntualiza, la conducta deviene atípica.  

46. Los demás  reproches elevados por los censores, en su criterio, han de  desecharse por carecer de fundamento para acreditar violaciones al  debido proceso o violación directa e indirecta de la ley  sustancia.  

47. No ha de  anularse la actuación, prosigue, por cuanto no se afectó  el derecho a la defensa técnica en cabeza de JUAN ANTONIO  ALCÁZAR, quien contó durante todo el devenir procesal  con una defensa activa que planteó hipótesis  exculpatorias, pidió pruebas e hizo alegaciones durante las  etapas de indagación preliminar, investigación,  acusación y juzgamiento. La divergencia de estrategias,  destaca, no implica desamparo defensivo.  

48. Tampoco,  enfatiza, es dable anular la sentencia de segunda instancia por  motivación deficiente. Tal señalamiento es  manifiestamente infundado, en la medida en que la decisión  está soportada en premisas normativas y fácticas que,  con suficiencia, justifican la declaratoria de responsabilidad por  contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por  apropiación, cometidos por los procesados en calidad de  coautores.  

49.  El dolo de los procesados en la acción ejecutada, expone, se  encuentra plenamente demostrado, pues con la participación de  JUAN ANTONIO ALCÁZAR como gerente, del responsable financiero  JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y de LIBARDO FUENTES ÁNGEL como  asesor jurídico, era más que previsible la sustracción  del pago de la acreencia, por parte de la fundación Compromiso  Social. Bastaba solamente analizar sus estados financieros para  llegar a dicha conclusión, por cuanto la fundación,  para la fecha del convenio, presentaba un pasivo de $1’100.317.235  y sus activos apenas ascendían a $21’617.730, lo cual  evidenciaba un gran riesgo para el cumplimiento de la obligación  del convenio interinstitucional. Resulta innegable, entonces, la  intención de los procesados de causar el detrimento  patrimonial, teniendo un dominio directo del hecho. Pese a que eran  conocedores de todas las falencias y vicisitudes que se presentaban  al momento de la celebración del convenio interinstitucional,  decidieron estampar sus respectivas firmas en el documento que  signaban, por lo que es evidente que los procesados tenían  codominio del hecho.  

50. Lo anterior,  agrega, lleva a deducir, por una parte, que el argumento de ausencia  de evidencia del dolo en la comisión de la conducta delictiva  no tiene vocación de prosperidad, como tampoco tiene idoneidad  el argumento que pretenden hace valer los libelistas, respecto a la  necesidad de delimitación si el dinero fue en provecho  personal o de un tercero.  

51. Los censores,  concluye, en su afán de sacar avante su tesis defensiva,  pretenden adicionar circunstancias que el legislador no estableció  para el momento de la adecuación típica, toda vez que  nos encontramos frente a un tipo penal con verbo rector simple  “apropiarse”,  y ello se deduce claramente de un relato fáctico del que  resalta la intención de erogar con premura unos recursos  públicos, incluso antes de concretarse el convenio, que no  pudieron recuperarse.  

52. Tampoco,  continúa, existen errores de hecho por falso juicio de  existencia o falso raciocinio que invaliden la apreciación y  valoración de pruebas aplicada por los juzgadores de  instancia.  

53. En cuanto a la  supuesta omisión de apreciación de pruebas, sostiene,  el  informe N° 1480 del 25 de junio de 2007, suscrito por la  arquitecta Roció Murillo Castaño Miembro; el pagare en  blanco N.° 400-0102 y el oficio CDV-CAVUS-UT 508 del 9 de  diciembre de 2004 en nada controvierten el poder que convicción  que reviste la prueba de cargo.  

54. Además,  el principio de confianza no constituye una regla de experiencia. De  ahí que no pueda admitirse la premisa consistente en que  “quien  está a la cabeza en la interacción social, puede  confiar en que las demás personas que intervienen en  desarrollo de una actividad conjunta se van a comportar con  diligencia, sin dolo en desarrollo de su actividad”. Antes  bien, enfatiza,  nos  encontramos en una sociedad con excesiva falta de confianza, más  aún cuando el interés económico se encuentra  presente en la relación interpersonal, por ello en los  vínculos contractuales y más en los que involucran  dineros del Estado, el legislador ha proferido normas sustanciales,  por medio de las cuales se introducen requisitos para poder  comprometer dineros del erario de manera asertiva. Si fuese valida la  tesis traída a la colación como una regla de la  experiencia, no existirían manuales de contratación.  

55.  Adicionalmente, frente  a la postulación del principio de confianza, el hecho de que  el gerente hubiera delegado o confiado en sus subalternos lo relativo  a la elaboración del convenio, no implica una causal de  eximente de responsabilidad, máxime cuando de conformidad con  los artículos 11 y 26-5 de Ley 80 de 1993, su deber funcional  consistía en dirigir el proceso contractual, por lo que la  delegación de funciones no lo exonera.  

V.  CONSIDERACIONES  

56. En atención  del principio de prioridad y siguiendo la unidad lógica de los  motivos de casación invocados, en primer término, se  resolverán los reclamos de nulidad (num.  5.1.),  por tratarse de vicios de garantía que, en caso de haberse  cometido, impedirían la emisión válida de la  sentencia de segunda instancia.  

57. En segundo  lugar, habrán de atenderse los cargos subsidiarios por  violación directa  de  la ley sustancial (num.  5.2.1.y 5.2.2.).  Ello supone determinar si, conforme  a los términos de la acusación y la estructura  fáctica  construida en las instancias -que  en el ámbito de dicha causal de casación ha de  reputarse correcta, intangible e inmodificable-,  se aplicó un erróneo juicio de adecuación  de los hechos en los arts. 410 y 397 del C.P.  

58. Por último,  se abordarán los cuestionamientos a las fases de apreciación  y valoración probatoria, formulados subsidiariamente en nombre  del señor ALCÁZAR CARDOZO, por la vía de la  violación indirecta  de  la ley sustancial (num.  5.3.).  

5.1.  Examen de los cargos por yerros de procedimiento.  

59.  La alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios  concurrentes  –no  alternativos-  de taxatividad, acreditación,  protección, convalidación, instrumentalidad,  residualidad y trascendencia  (cfr.,  entre otros, CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad.  37.298).  

60.  En razón del carácter acumulativo de los aludidos  principios, es claro que la inobservancia de alguno de ellos comporta  la improsperidad del reproche por nulidad en casación. Y esa,  como se verá, es la suerte que han de correr los reclamos bajo  examen, en la medida en que las censuras no  acreditan  los yerros denunciados (falta  de defensa técnica y motivación deficitaria),  al tiempo que tampoco ponen en evidencia la trascendencia de los  supuestos vicios procedimentales con fundamento en los cuales,  respectivamente, se solicita la anulación de la sentencia  impugnada y la actuación procesal.  

61.  En punto de acreditación,  quien alegue la nulidad está en la obligación de  enseñar que el vicio afecta las garantías  constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases  fundamentales de la investigación o del juzgamiento.  

62.  A su vez, una  alegación suficiente  por la vía del recurso extraordinario reclama, más allá  de evidenciar el yerro (irregularidad  sustancial),  poner de manifiesto  la relevancia de éste (trascendencia)  para afectar la validez del fallo  cuestionado; esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo  la  decisión  habría de ser  sustancialmente diversa si  no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental (cfr.  CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370).  

63.  En materia de casación, este criterio adquiere preponderancia  de cara al propósito de desvirtuar  la presunción de acierto y legalidad  inherente a los fallos de instancia.  Por ello, tratándose de  nulidades, una alegación suficiente  por la vía de dicho recurso extraordinario reclama poner de  manifiesto  la relevancia del yerro para  afectar la validez del fallo cuestionado; esto es, revelar con  plausibilidad y suficiencia cómo  el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente  diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad  procedimental5.  

5.1.1.  Violación del derecho a la defensa técnica.  

64.  Si, desde la perspectiva de la casación, la trascendencia  tiene que ver con el  sentido de la decisión de fondo,  al pregonarse la  ausencia  de una defensa adecuada  y  efectiva  no es suficiente señalar qué tipo de falencia se  presentó y en qué etapa procesal -pues  ello se agota en la acreditación-.  Más allá, el censor está en la obligación  de explicar a la Corte, en  concreto,  de qué manera la afectación de tal componente condujo a  la adopción de una decisión injusta, que  inexorablemente  habría  tenido que ser distinta si no se hubieran presentado las cuestionadas  deficiencias.  

65.  Bajo esa óptica, para la Sala, al margen de que las  denunciadas irregularidades sean o no sustanciales,  es inobjetable que el reclamo elevado por supuesta falta de defensa  técnica está huérfano de trascendencia.  Ello, como quiera que el cargo por violación del derecho de  defensa técnica no demuestra de qué manera habría  de variar el sentido -condenatorio-  de la decisión si se conjuraran los supuestos  defectos atribuidos a la actuación de quienes antecedieron al  censor en la defensa del señor ALCÁZAR CARDOZO.  

66.  El juicio de trascendencia, resalta la Corte, no opera en abstracto,  por lo que es insuficiente señalar errores que, de ser  suprimidos, especulativamente  podrían  conducir  a diferentes resultados procesales. No. Para demostrar que el yerro  es trascendente, la censura ha de poner de manifiesto, con  especificidad,  cómo la subsanación del error conduciría a  variar el sentido  de la decisión.  

67.  Mas tal exigencia es incumplida por el censor, pues simplemente i)  reniega de ausencia de pronunciamientos e interposición de  recursos -sin  siquiera indicar cuál era el sentido en el que,  necesariamente, habría tenido que pronunciarse la defensa en  los traslados o refutarse lo decidido por el juez en punto de  nulidades y preclusión-;  ii) descalifica los alegatos de conclusión presentados por su  antecesor por supuesta insuficiencia y “falta  de extensión”  -absteniéndose  de señalar cuáles eran los aspectos mínimos que  inexorablemente debieron ser desarrollados-  iii) cuestiona que se hubiera desistido de la práctica del  testimonio de LIBARDO FUENTES -dejando  de explicar cuál era la necesidad de esa prueba, su contenido  objetivo y de qué manera su apreciación habría  de impactar la estructura probatoria en que se soporta la condena-  y iv) critica que se hubiera “admitido”  que el juez continuara la práctica probatoria sin escuchar el  testimonio del señor ALCÁZAR CARDOZO -omitiendo  explicar cuáles aspectos adicionales a lo declarado por él  en indagatoria (fls. 139-144 C.1), en cuanto al trámite dado  al convenio, la asesoría prestada por sus colaboradores, sus  actos de supervisión y los términos del análisis  de conveniencia y oportunidad, habrían de modificar la  valoración probatoria-.  

68. Es más:  respecto a dichos testimonios, en estricto sentido, mal podría  acreditar el censor un vicio que afectara su  derecho a la prueba, como quiera que los testimonios de los señores  FUENTES y ALCÁZAR fueron decretados por solicitud del defensor  de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, por lo que mal podría  reprochar a su antecesor por el desistimiento de  otro sujeto procesal  o por no recurrir una decisión sobre pruebas no  pedidas  en favor de JUAN ANTONIO ALCÁZAR. Con todo, a este último  respecto, además de que no es dable acreditar afectaciones a  la defensa técnica  por cuestiones concernientes a la defensa material, lo cierto es que  JUAN ANTONIO ALCÁZAR fue citado a la audiencia pública  de juzgamiento (fl.  277 C.3)  a la dirección por él suministrada en la indagatoria  (fl.  139 C. 1)  y pese a ello se abstuvo de comparecer, motivo por el cual es  infundada la supuesta actuación arbitraria del juzgador al  proseguir la práctica probatoria sin escucharlo.  

69. En la misma  dirección, es inocua la alusión a la solicitud de  incorporar al proceso copia del fallo disciplinario dictado en la  actuación seguida contra los acusados, pues además de  no haber sido solicitada esa prueba por la defensa del señor  ALCÁZAR CARDOZO, las determinaciones adoptadas en lo  disciplinario, ámbito sancionatorio autónomo e  independiente, no constituyen prueba de los hechos materia de  investigación en el presente caso ni vinculan al decisor  penal.  

70. Bien se ve,  entonces, que, más allá de que varios reproches no  constituyan irregularidades sustanciales, aquéllos son del  todo ineptos para trastocar el sentido decisorio adoptada en los  fallos impugnados. Su intrascendencia es manifiesta, conclusión  que se ratifica con la vacua sustentación de ese aspecto,  fijada por el censor en inexistentes advertencias del tribunal sobre  supuestas “deficiencias  en el ejercicio defensivo”,  “ausencia  de estrategia,  negligencia  e improvisación”  en la actividad profesional de sus predecesores y la simple  afirmación especulativa de que “había  mucho camino por recorrer desde la audiencia preparatoria”,  lo que, desde su lectura subjetiva, habría conducido a la  “certeza  sobre la inocencia”  de su defendido, “si  se hubieran practicado pruebas”.  

71.  No sobra clarificar que la nulidad derivada de ausencia de defensa  técnica no es el resultado de cuestionar, de cualquier manera,  la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor  o menor pericia ni puede ser el resultado de plantear una “mejor”  manera  de ejercer el mandato defensivo. No. El remedio  extremo  de la anulación es excepcional y procede cuando, además  de gravísimos,  los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo  anulando la actuación pueden ser subsanados y esa  corrección inexorablemente  conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada  en casación.  

72.  Quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera  postulación de cuál cree que debió ser la  gestión adelantada por su predecesor (CSJ  AP 24 sep. 2014, rad. 44.469).  

73.  Con todo, de los reclamos elevados por el libelista no se evidencia  una situación de desamparo total  (CSJ AP 22 oct.  2014, rad. 38.044)  que haga viable la nulidad por violación del derecho a la  defensa técnica, por lo que el cargo deviene impróspero.  

5.1.2.  Ausencia de motivación del fallo impugnado.  

74. Contrario a lo  que se extracta de la censura, una  buena argumentación no se mide por la extensión física  del texto. No. La determinan una cierta estructura, la calidad de las  premisas, la manera como éstas se relacionan con la  conclusión, el alcance de ésta y, desde luego, la  observancia de ciertos principios y reglas, como los de identidad, no  contradicción, tercero excluido y razón  suficiente,  entre otros.  

75. De manera que  una adecuada argumentación no implica que se pongan todas las  razones habidas y por haber para llegar a la conclusión, lo  cual, inclusive, puede tornar en sospechosa la solidez del discurso.  Por ello, uno de los principios que en argumentación ha de  observarse es el de razón  suficiente,  lo que significa que la razón o razones que sustentan la  conclusión no se ofrezcan a medias, pero tampoco se trata de  aducir premisas que sobren, sino, como lo dice el principio, que  basten.  

76. Como lo ha  clarificado la Corte (CSJ  AP 27 ago. 2014, rad. 44.036),  a tono con dicho principio, una  afirmación debe ser capaz de sustentarse o explicarse por sí  misma. Expresado en términos de lógica formal, “si  algo existe, [debe  haber]  una razón o explicación suficiente de su ser”  o bien, de manera correlativa, “si  no hay una razón o explicación suficiente para que algo  sea, entonces [ese  algo]  no existirá”6.  Por ello, a partir de la mencionada máxima lógica, la  solidez de una argumentación depende de que ésta se  soporte en un número  mínimo  de razones que, con  plausibilidad,  la justifiquen.  

77. De ahí  que, para la Sala (CSJ  SP 26 oct. 2011, rad. 34.491),  el principio de razón suficiente se viola cuando el argumento  judicial no  se basta a sí mismo  para justificar determinada conclusión.  

78. Bajo esa  óptica, los  reproches elevados por el defensor del señor CARDONA AGUIRRE  de ninguna manera configuran el yerro de garantía denunciado.  En efecto, la supuesta falta de motivación de la decisión  de fondo, en punto de la forma de la subsunción de las  conductas en la categoría de la coautoría impropia  y en el tipo penal de peculado por  apropiación,  es manifiestamente infundada. Contrario a lo expuesto por el censor,  en el fallo segunda instancia sí se ponen de presente las  razones por las cuales se declaró la responsabilidad de los  procesados a ese título de intervención en las  conductas punibles imputadas, así como se encuentran las  premisas pertinentes para subsumirlas en el referido delito que  afecta el patrimonio público.  

79. Una simple  consulta preliminar de la sentencia impugnada permite identificar los  fundamentos fácticos y jurídicos que, cumpliendo con  las exigencias de pertinencia y suficiencia, que condicionan todo  juicio de adecuación típica, permiten subsumir los  comportamientos tanto en el referido delito como en la forma impropia  de la coautoría.  

80. Entonces, a  fin de determinar si la motivación cumple la exigencia de  suficiencia, vale la pena traer a colación los criterios de  precisión que han de regir los juicios de adecuación  típica, a propósito de la comprensión de los  “hechos  jurídicamente relevantes”  en el ámbito sustancial,  pues de la correspondencia de aquéllos con las hipótesis  normativas generales y abstractas dependerá si la motivación  basta o es incompleta. Al respecto, en reciente decisión (CSJ  SP3773-2022, rad. 54.239),  la Sala expuso:  

El juicio sobre la  relevancia  de los hechos  atribuidos  al imputado o acusado […] en verdad es un filtro de  pertinencia  de la realidad fenomenológica, en contraste  con  referentes normativos.  

Al atribuirle al  procesado la comisión de una conducta o la omisión de  un deber que por ministerio de la ley se reputan punibles, ha de  identificar[se] cuáles son los enunciados  de  hecho que, en el plano normativo,  integran el tipo penal concernido, así como los presupuestos  de las demás categorías de la responsabilidad penal. A  partir de ellos, tendrá que filtrar[se] o depurar[se] la  realidad fenomenológica investigada para formular  las proposiciones  fácticas -particulares  y concretas-  que integrarán la hipótesis delictiva. Esas  proposiciones  deben ser, por una parte, pertinentes,  es decir, pertenecientes o correspondientes a los enunciados de hecho  fijados -de  manera general y abstracta-  en la norma contentiva del tipo penal; por otra, suficientes,  esto es, que basten para que la hipótesis fáctica (por  ejemplo, que X mató a Y propinándole un disparo con  arma de fuego) encuentre una total  correspondencia  en la hipótesis normativa (el que matare a otro incurrirá  en pena).  

De suerte que, más  allá de la “relevancia”  de  los hechos -que tiene que ver con su “importancia”  jurídica-, la correcta y adecuada formulación de una  acusación en el componente fáctico -que en todo caso ha  de ir de la mano de lo jurídico- implica la enunciación  de  proposiciones de hecho concretas  que  se equiparen  a todos  y cada uno de los referentes normativos necesarios para configurar  determinada situación sustancial.  Sólo si se da esa correspondencia y suficiencia en la  proposición  de  las premisas fácticas, es posible subsumir éstas en el  tipo penal. De lo contrario, mal podría haber una adecuación  típica  apta para soportar una hipótesis delictiva a comprobar en  juicio.  

81. Bajo esa  óptica, fácil se advierte, por una parte, que la  modalidad de apropiación por la que se convocó a juicio  a los acusados fue la de “a  favor de terceros”,  prevista en el art. 397 inc. 1° del C.P.; por otra, que el juicio  positivo de adecuación típica se basa en hechos  concordantes con esa alternativa de consumación de la conducta  típica de “apropiar”.  

82. En ese  sentido, luego de transcribir el contenido de la norma en mención,  el ad  quem, en  primer lugar, recalcó, de la mano de la jurisprudencia  especializada, que la consumación de la conducta típica  requiere que “el  sujeto activo calificado debe tomar para sí los bienes del  Estado, en  provecho  suyo o  de un tercero”,  así  como que el servidor público ha de actuar en ejercicio de sus  funciones de administrar, guardar o recaudar, teniendo disponibilidad  material o jurídica de los bienes.  

83. En segundo  término, verificó la condición de sujetos  activos calificados en los acusados, vinculados a la Gestora Urbana  de Ibagué como gerente, jefe administrativo y financiero y  jefe jurídico, respectivamente. Estableció que, a la  luz del art. 20-11 del Decreto 0175 de 2002, el primero fungía  como ordenador del gasto y, “con  la participación dolosa, indispensable y previamente  concertada”  con los jefes financiero y jurídico, ordenó girar los  recursos sin que la fundación Compromiso Social hubiera  otorgado las pólizas que garantizaran el pago de la obligación  monetaria, lo cual permitió que dicha fundación “se  apropiara del dinero que prestó la gestora Urbana, que nunca  fue reembolsado  ni se invirtió en el proyecto urbanístico para el cual  fue solicitado.  

84.  Adicionalmente, en relación con los señores CARDONA  AGUIRRE y FUENTES ÁNGEL, el tribunal puso de presente que  aquéllos,  

“en  condición de asesor jurídico y revisor del cumplimiento  de los requisitos legales de la contratación, no tenían  la facultad de administrar y disponer directamente de los bienes de  la Gestora Urbana, mas la participación de ellos en la  materialización de la conducta punible antes mencionada  (peculado por apropiación), además de haber sido  esencial, fue dolosa, toda vez que, pese a que eran conocedores de  todas las falencias y vicisitudes que se presentaron al momento de la  celebración del convenio, decidieron estampar sus respectivas  firmas en el documento que signaban, por lo que refulge evidente que  tenían codominio del hecho, ya que si no hubiesen autorizado  con su firma ese documento, dicha negociación no hubiese  nacido a la vida jurídica y, por ende, no se hubiese podido  realizar el desembolso del dinero a la fundación Compromiso  Social, con el que se causó detrimento a las arcas del Estado,  más específicamente, al capital de la Gestora Urbana de  Ibagué.  

En  consecuencia, se concluye que la conducta antes mencionada, en la que  incurrieron los tres procesados, los convierte en coautores del  delito de peculado por apropiación, por el que se les formuló  acusación”.  

85. En esa  estructura argumentativa, en efecto, se identifican todos los  componentes fácticos y jurídicos que permiten emitir un  juicio positivo de adecuación típica por el delito de  peculado por apropiación, cuya consumación  se dio en favor de terceros,  por cuanto la hipótesis delictiva comprobada en juicio y  ratificada por el ad  quem  dice relación a la transferencia de recursos a favor de una  fundación (Compromiso  Social),  producto de un acto de disposición jurídica por parte  del ordenador del gasto, quien, prevalido de los avales de sus  asesores jurídico y financiero, sabiendo de la ausencia de  emisión de garantías, dieron visto bueno para girar  los recursos  con destino a ella, eventualidad que, sin dudarlo, satisface los  supuestos previstos en el art. 29 inc. 2° del C.P., pues cada  uno, desde su ámbito de competencia funcional, contribuyó  a que los recursos públicos salieran del presupuesto de la  Gestora Urbana, para incrementar el patrimonio de la fundación  (tercero),  que se apropió de ellos.  

86. Cabe  precisar, por otra parte, que el tribunal concluyó que el  convenio signado por JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO fue  perfeccionado con la anuencia y visto bueno de los otros dos  procesados, pese a la existencia de múltiples falencias en su  trámite y celebración que desembocó en un  “peculado  en favor de terceros”.  

87. Así  que, al margen de que sea correcta o incorrecta la interpretación  sobre  la naturaleza de los requisitos inobservados (de  trámite, celebración o ejecución, como se  desarrollará en el num. 5.2.1.1.),  lo cierto es que la realización en coautoría de los  arts. 397 y 410 del C.P. se soporta en premisas pertinentes y  suficientes, a saber, la tramitación conjunta e irregular del  convenio, que se perfeccionó desatendiendo las advertencias  del análisis de conveniencia y oportunidad, específicamente,  en lo concerniente a la necesidad de pólizas de cumplimiento,  situación de la que, se lee en el fallo de segundo grado,  todos los acusados hicieron abstracción durante el trámite  y suscripción del contrato, en contravía del art. 25-19  de la Ley 80 de 1993 y varios principios que rigen la contratación  estatal, lo que a la postre permitió la apropiación  ilícita de los recursos públicos.  

88. La infracción  de tales máximas, destacó el ad  quem,  se materializó pese a que todos los procesados, advertidos de  la irregularidad, “elaboraron  y firmaron el documento”  omitiendo “exigir  la garantía a la que allí se hace referencia, al  momento de la suscripción del convenio”.  De ahí que, en su criterio,  

“toda esa  serie de circunstancias, no insulares sino concatenadas, son las que  ponen en evidencia el comportamiento contrario a derecho realizado  por los tres acriminados en el trámite del convenio  interinstitucional, no como producto de su individual incuria o  descuido, sino de su previa concertación, orientada a un  propósito común, con lo cual actualizaron la  descripción típica de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales, habida cuenta de que, según se indicara,  no sólo inobservaron la aplicación de los principios  generales de la contratación estatal durante las etapas  precontractual y contractual de peste, sino que, con su  perfeccionamiento, trataron mancomunadamente de darle visos de  legalidad al desembolso de los $40’000.000 que se había  hecho con trece días de antelación, a nombre de  Compromiso Social”.  

89. De suerte que  -al  margen de la corrección o incorrección de la  comprensión de los ingredientes normativos del tipo, algo que  pertenece a los errores in  iudicando-,  al justificarse la infracción de requisitos de tramitación  y celebración del contrato, concretada en la aprobación  dolosa del convenio por cada uno de los acusados desde su ámbito  de competencia funcional (ordenadora  de gasto, asesoría jurídica y planeación  financiera),  en cuyo marco se giraron recursos públicos sin previa  obtención de garantías de cumplimiento, que perdió  la entidad, hay  razón suficiente  para emitir un juicio positivo de adecuación típica en  los arts. 29 inc. 2°, 397 y 410 del C.P. En consecuencia, queda  en el vacío la reclamada motivación deficiente, como  motivo de nulidad.  

5.2.  Escrutinio del juicio de adecuación típica en el ámbito  de la violación directa  de la ley sustancial.  

5.2.1.  Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  

90.  De cara al mencionado delito, salta  a la vista la  aplicación indebida del art. 410 del C.P., producto de la  interpretación errónea de ingredientes normativos  alusivos a las fases de contratación susceptibles de reproche  penal por inobservancia de requisitos legales.  

91.  En síntesis, a los acusados se les atribuye la tramitación  y celebración  del cuestionado contrato con incumplimiento del deber (requisito)  de otorgar  garantías de cumplimiento  de la obligación del contratista de restituir el dinero  entregado en mutuo por la Gestora Urbana o Banco Inmobiliario de  Ibagué. Esa inobservancia, para los juzgadores, igualmente  implica el quebranto de varios principios que rigen la contratación  estatal. Empero, como a continuación se desarrollará,  el comportamiento de los procesados deviene atípico  objetivamente,  como quiera que, según lo tiene decantado la jurisprudencia,  el otorgamiento de garantías de cumplimiento es un requisito  propio de la ejecución  del contrato -etapa  que escapa al reproche penal por vía del art. 410 del C.P.-.  

92.  Además, a tono con los criterios elaborados por esta Sala, la  afirmación de la responsabilidad por contrato sin cumplimiento  de requisitos legales no puede derivar de la creación ex  post,  por parte del juez, de requisitos o formalidades no previstas en la  ley, producto de una interpretación amplia y extensiva de los  principios que gobiernan la contratación pública, como  tampoco de la atribución de inobservancia de formalidades  adicionales a las que fueron fijadas en la acusación, con  desborde del núcleo esencial fáctico de imputación.  

93.  A continuación, se traerán a colación los  criterios jurisprudenciales pertinentes, en relación con los  cuales se contrastarán las premisas fácticas con  fundamento en las cuales se afirmó la responsabilidad de los  procesados.  

5.2.1.1.  Requisitos susceptibles de reproche penal por su inobservancia en el  marco de los contratos estatales.  

94. Según  el art. 410 del C.P., el servidor público que por razón  del ejercicio de sus funciones tramite  contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo  celebre  o liquide  sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en pena  de prisión.  

95. Por ser un  tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de  aplicación de la norma, así como la definición  de los respectivos ingredientes normativos de la descripción  típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable  a la contratación estatal. Ello comporta, en consonancia con  los principios constitucionales que rigen la función  administrativa (art.  209 inc. 1º Const. Pol.),  su integración por vía de remisión normativa con  el Estatuto General de la Contratación de la Administración  Pública (Ley  80 de 1993)  y  demás normas especiales que lo complementen7.  Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras  leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello  contraríe el ordenamiento superior. Eso sí, siempre y  cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y  resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca,  los aspectos faltos de definición en la descripción  típica (CSJ  SP 14.04.2014, rad. 39.852).  

A) Criterio de  esencialidad del requisito contractual.  

96. En relación  con el ingrediente normativo requisitos  esenciales,  no cualquier inobservancia o falta de verificación en el  cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación  estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases  de tramitación, celebración o liquidación del  contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales,  cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual,  basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben  regir la contratación estatal, en tanto concreción de  la función administrativa.  

97. A fin de  identificar cuáles requisitos pertenecen a  la esencia  del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios  entre sí, que se extraen tanto de la teoría general  del negocio jurídico como de los postulados rectores del  Estatuto de Contratación Estatal (CSJ  SP17159-2016, rad. 46.037).  

98. El primero de  ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera  de estas normas, son  de la  esencia  de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto  alguno o degenera en otro contrato diferente. Son de su naturaleza  las que, no siendo esenciales en él, se entienden  pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son  accidentales aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,  y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Por su  parte, el art. 1741 inc. 1º ídem  señala que la nulidad absoluta de un contrato deriva de un  objeto o causa ilícita o la omisión de algún  requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de  ciertos contratos, en consideración a su naturaleza.  

99. El segundo  criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del  contrato estatal,  previstas  en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma, será  esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia  absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se  celebre i) con personas incursas en causales de inhabilidad o  incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; ii)  contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) con  abuso o desviación de poder.  

100. Sobre  el particular, la Sala (CSJ  SP 25 dic. 2013, rad. 35.344) puntualizó:  

No  toda infracción de un requisito de legalidad, por vía  de acción o de omisión, constituye desconocimiento de  los requisitos esenciales del contrato, y  para la identificación  de éstos el operador judicial debe atender dos aspectos: de  una parte, acudir a la teoría general de los negocios  jurídicos para aplicar los criterios que determinan la  ineficacia, la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos  se sanciona la pretermisión de una exigencia trascendental  dispuesta por el legislador para el respectivo negocio; y de otro,  complementario del anterior,  aplicar a cada uno de los momentos contractuales (tramitación,  celebración, ejecución y liquidación) los  principios tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la  contratación Estatal.  

En  relación con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993  consagra sus propias causales, y en el artículo 44-2 prevé  como motivo de invalidación absoluta, celebrar contratos  contra expresa prohibición constitucional y legal, precepto de  trascendental importancia, pues además de remitir a las  exigencias constitucionales inherentes a la contratación  administrativa, que naturalmente no pueden ser obviadas por servidor  público alguno, enlaza con lo dispuesto en el artículo  24-8 de la Ley 80 de 1993, en el que se prohíbe a las  autoridades responsables de la contratación obrar con  desviación o abuso de poder y eludir los procedimientos de  selección objetiva y demás requisitos previstos en ese  Estatuto.  

101. En tercer  término, como complemento de las anteriores pautas, un  requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la  valoración sobre el impacto  que su inobservancia pueda tener en la materialización de los  principios  rectores  de la contratación estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia8  tiene dicho que las máximas constitucionales y legales que  gobiernan la contratación administrativa integran  materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen  límites del ejercicio funcional del servidor público en  materia de contratación; por ende, la violación de los  requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con  remisión a aquéllos. Pues la contratación  estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos  postulados fundamentales  (arts.  23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).  

102.  Sobre la incorporación de los principios que rigen la  contratación con el Estado a los tipos constitutivos de  celebración indebida de contratos, la Sala ha expresado:  

Los principios  rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código  donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan  toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible  para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin  cumplimiento de requisitos legales,  desentrañar  cuáles son esos requisitos legales esenciales con  apoyo  en los principios de la administración pública  consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios  de la Ley 80 de 1993.  

[…] Los  principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que  involucran y por ende son parte del tipo; su consideración  como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad  material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un  bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial  de los contratos de la administración pública, pues  propende por la participación democrática en  condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la  transparencia de la función pública9.  

103.  Bien se ve, entonces, que, junto a las formalidades esenciales del  contrato estatal determinadas a partir de la teoría general  del negocio jurídico y las causales de nulidad absoluta de los  contratos con la administración, el acatamiento de los  principios rectores de esta faceta de la función pública  constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a  los contratos estatales (CSJ  SP 25 sept. 2013, rad. 35.344).  

104.  Sin embargo, también ha advertido la Corte, el respeto del  principio de legalidad penal, en su componente de estricta tipicidad  (ley  previa,  cierta, escrita y estricta,  características de las que deriva la legitimidad de la función  de prevención general negativa atribuida a la pena) supone  la existencia de límites  a la hora de llenar de contenido el tipo penal en blanco.  

B) Límites  a la invocación de principios de la contratación  estatal como fundamento de imputación por el art. 410 del C.P.  

105. Si bien los  principios  de los contratos estatales, en tanto mandatos  de optimización,  son referentes jurídicos pertinentes para determinar si se  atentó contra la legalidad del régimen de contratación  en aspectos esenciales, no es menos cierto que ello debe concretarse  en la prexistencia legal de deberes específicos exigibles al  servidor público (sujeto  activo calificado),  sin que sea legítimo un reproche basado en la desatención  de requisitos extralegales, de creación judicial ex  post,  derivada de la comprensión del juez sobre cómo habrían  de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las  distintas etapas de la contratación estatal.  

106. Sobre el  particular, mediante la CSJ SP7322-2017, rad. 49.819, la Sala  puntualizó:  

Una  hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de  los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al  contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y  velar porque en la celebración, tramitación y  liquidación del contrato se cumplan los principios que  inspiran la contratación pública[…]Lo  inaceptable es que, a través de una ponderación ex post  y expansiva de tales principios, se agreguen presupuestos no  previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se  dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminación  de los elementos del tipo penal”.  

En  la sentencia CSJ S, mayo 20 de 2009, rad. 31.654, en un asunto  similar, la Corte razonó de igual manera al señalar:  

“El  incumplimiento de los principios que informan la función  pública y, más específicamente la contratación  estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin  cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin  embargo, amerita una precisión. No  basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios  para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el  axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter  esencial propio del respectivo contrato y definido como tal  previamente por el legislador.  

[…]  

Esta  posición reafirma la que ya había expuesto el mismo  tribunal en la sentencia C-739 de 2000, cuando refirió que la  existencia de los tipos penales en blanco tiene validez  constitucional “siempre  y cuando sus contenidos se  puedan complementar, de manera clara e  inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la  correspondiente integración normativa…10.”  

Cuando ese  complemento está constituido por principios, debe tenerse en  cuenta que estos se caracterizan por tener “textura  abierta”,  lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es  posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada  ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere  mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable  a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en  los precedentes jurisprudenciales atrás relacionados.  

107. En la misma  línea, en la SP513-2018, rad. 50.530, ratificada mediante  SP5505-2019, rad. 55.036, la Sala precisó que,  a  la hora de concretar el requisito esencial inobservado en el  procedimiento contractual,  “para los fines propios del art. 410 del C.P., la vigencia del  principio de estricta tipicidad impide al juez instituir ex post  mandatos de conducta dirigidos al servidor público, producto  de una valoración abierta e indeterminada de las máximas  rectoras de la contratación estatal, para juzgar a partir de  ellos la conducta del acusado, más allá de los  parámetros fijados en la ley”.  

C)  Contrato  sin cumplimiento de requisitos legales: punibilidad según  la etapa contractual.  

108.  Tal  como lo ha precisado la Corte  (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780;  SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036), las  formas de comisión del delito previsto en el art. 410 del C.P.  se refieren a comportamientos distintos y diferenciados. La  punibilidad  de la conducta del servidor público no se predica de la  totalidad de las fases contractuales. Uno  es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se  reprocha el hecho de tramitar  el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro,  el de quien lo celebra  o liquida,  pues en estos casos la prohibición consiste en no  verificar  el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de  tales etapas.  

109. De ello  deriva que, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos  legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la  ejecución contractual no comporta reproche penal.  Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ  SP 20 mayo 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido  siendo reiterada (cfr. CSJ SP 23  nov. 2016, rad. 46.037; SP712-2017, rad. 48.250; SP, 24 mayo 2017,  rad. 49.819; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036).11  Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible  se limita a las etapas de tramitación,  celebración o liquidación, sin que pueda  entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación  administrativa pertenece al trámite del contrato.  

110. La  tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase  precontractual, comprensiva de los pasos que la administración  debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración  del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para  darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a  través de las ritualidades legales esenciales (art.  41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993). Mientras la liquidación  es una actuación administrativa posterior a la terminación  de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida  y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas  de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o  no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución12.  

111. Esa  comprensión del limitado ámbito de aplicación de  la conducta punible descrita en el art. 410 del C.P., según  las aludidas fases de la contratación, y descartando su  ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la  vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta  tipicidad (art.  10 inc. 1º ídem).  Al respecto, la Sala (CSJ  SP 11 jul. 2012, rad. 37.691)  puso de presente:  

Ninguna  explicación razonable tendría que el legislador, al  tipificar el delito de contrato sin  cumplimiento de requisitos  legales, hubiese empleado los términos “tramitar”,  “celebrar” y “liquidar”  para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la  conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se  refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de  él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual,  porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar  el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación.  

Dígase,  adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la  contratación impone predicar la configuración del  mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares  de esa clase de actuaciones estatales, como planeación,  economía, responsabilidad, transparencia y selección  objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente  tolera la imposición de sanciones penales cuando el  comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción  típica previamente establecida por la ley. Si tal situación  no acontece, la conducta devendrá atípica por la no  realización de todos sus elementos descriptivos.  

112.  De suerte que, se reitera, la inobservancia de los requisitos legales  concernientes a la ejecución  del contrato estatal no realiza el tipo objetivo del art. 410 del CP.  Por expresa disposición legal, la mencionada conducta  punible se limita a las etapas de tramitación,  celebración o liquidación, sin que pueda  entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación  administrativa pertenece al trámite del contrato ni  confundirse las formalidades propias de esas fases a lo que atañe  al cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes.  

D) Garantías  de cumplimiento, requisito perteneciente a la fase de  ejecución del contrato.  

113. Ya la Corte  (CSJ SP17159-2016, rad. 46.037) tiene  suficientemente decantado, de la mano de la jurisprudencia del  Consejo de Estado13,  que el otorgamiento y aprobación de garantías de  cumplimiento de los contratos estatales son requisitos propios de  la ejecución de éstos, sin que constituyan  condiciones de perfeccionamiento ni de validez. Por ende, su  inobservancia no genera inexistencia ni nulidad del contrato, de  donde se sigue que su soslayo es impropio para afirmar la  responsabilidad penal del servidor por el art. 410 del C.P.14,  debido a que carece de la connotación de requisito esencial y  no se trata de una  formalidad ajena a la tramitación, celebración o  liquidación.  

114.  Así se extracta del art. 41 incs. 1º y 2º de la Ley  80 de 1993, de acuerdo con el cual, los contratos del Estado se  perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la  contraprestación y aquél se eleva a escrito, mientras  que la aprobación de la garantía se requiere para  la ejecución.  

115.  Desde la misma redacción original de la norma -precepto  vigente para la época de comisión de los hechos  investigados- el  legislador clarificó en el inc. 2° que, “para  la ejecución,  se requerirá de la aprobación de la garantía y  de la existencia de las disponibilidades presupuestales  correspondientes…”,  entendimiento que no varió con la modificación del art.  23 de la Ley 1150 de 2007, que condiciona la  ejecución a la aprobación  de las garantías de rigor.  

116.  En la misma dirección, el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993,  previo a su derogatoria por medio del art. 32 de la Ley 1150 de 2007,  en desarrollo del principio de economía señalaba que el  contratista -condición  que se adquiere una vez se perfeccione el contrato-  prestará garantía única que avalará el  cumplimiento de las obligaciones  surgidas del contrato,  la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación  y se ajustará a los límites, existencia y extensión  del riesgo amparado.  

117.  En consonancia con ello, el art. 7° inc. 1° de la Ley 1150 de  2007, norma reglamentaria de las garantías en la contratación,  que subrogó al derogado art. 25-19 de la Ley 80 de 1993,  dispone que los contratistas prestarán garantía única  para el cumplimiento  de las obligaciones surgidas del  contrato.  

118.  Esa misma concepción se advierte en el art. 11 del Decreto  4828 de 2008, por cuyo medio se expidió el Régimen de  Garantías de la Contratación de la Administración  Pública, que rigió hasta ser derogado por el art. 9.2  del Decreto Nacional 734 de 2012 -precepto  que, si bien es posterior a los hechos investigados, no se trae a  colación como fundamento de imputación, sino a fin de  corroborar que  la aprobación de la garantía es un requisito de  ejecución contractual-. Al  respecto, la norma señalaba: “Aprobación  de la garantía de cumplimiento.  Antes del inicio de la  ejecución del contrato,  la entidad contratante aprobará la garantía, siempre y  cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias  de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para en cada  caso”.  

119.  Ese recorrido normativo y la articulación sistemática  de las disposiciones referenciadas permite comprender por qué  la jurisprudencia del Consejo de Estado, además de vincular  las garantías de cumplimiento  con la fase de ejecución de los contratos estatales, desliga a  las garantías, en general,  de los requisitos de la esencia  de la contratación estatal, pues sin perjuicio de la  responsabilidad que pueda derivar de su falta de ofrecimiento o  ausencia de aprobación por el servidor público, según  sea el caso, ello no es causal de nulidad absoluta del contrato  estatal (art. 44 Ley 80 de  1993) ni pueden entenderse las  garantías como formalidades que condicionan la existencia o  validez de los contratos estatales, en consideración a su  naturaleza.  

120.  Vale la pena precisar que el erróneo entendimiento de las  garantías como formalidad de celebración o de la  equivocada comprensión de su “esencialidad”  como requisito de trámite, es producto de rezagos del anterior  régimen de contratación, radicalmente modificado a ese  respecto por la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, la Sección  3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado ha puntualizado:  

En  buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que “los  contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el  objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito”  (art. 41) y los  requisitos que en el anterior régimen se requerían para  perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución  -aprobación de la garantía única  y de la existencia de las disponibilidades presupuestales  correspondientes- (art. 41 inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual  significa que desde el momento en que las partes firman el contrato,  este existe como tal en el mundo del derecho. (Sent. 3 feb. 2000,  exp. 10.399)  

[…]  

De  acuerdo con la disposición citada [art. 51 del Decreto Ley 222  de 1983], no bastaba que las partes firmaran el contrato, sino que  era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél  quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem  y  los demás que se señalaran para determinados contratos.  Así mismo, en forma expresa se prohibía la ejecución  de contratos no perfeccionados. Y se aclara que lo era para aquellos  contratos que se celebraron antes de la Ley 80 de 1993, ya que bajo  esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se  logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se  eleve a escrito y en  lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la  aprobación de la garantía y  la existencia de las disponibilidades presupuestales—  se exige para la ejecución del contrato,  como también la publicación oficial luego del  perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre  el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el  incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una  responsabilidad de naturaleza contractual.  (Sent. 6 abr. 2000, exp. 12.775).  

[…]  

El  inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993  complementa las normas que se refieren al presupuesto público.  En virtud suya: “para  la  ejecución se requerirá de la aprobación de la  garantía  y de la existencia de las disponibilidades presupuestales  correspondientes, salvo que se trate de la contratación con  recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo  previsto en la ley orgánica del presupuesto”.  (Sent. 12 ago. 2014, exp. 28.565).  

121. Fijadas las  anteriores premisas (generales  y abstractas)  en punto de la comprensión y alcance de los ingredientes  normativos que integran el delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales, así como de las normas extrapenales que  han de llenar el tipo penal en blanco y sus límites de  aplicación, enseguida, la Sala pasa a exponer las razones por  las cuales se aplicó un errado juicio positivo de adecuación  típica por el art. 410 del C.P. en el presente caso.  

122. Se  identificarán los enunciados de hecho que, analizados a la luz  de los anteriores referentes normativos, implican: i) una equivocada  comprensión de las garantías de cumplimiento como  requisito perteneciente a las fases de tramitación y  celebración del contrato, así como ii) una inadmisible  invocación de los principios de la contratación  estatal, a fin de afirmar la realización la conducta típica  por inobservancia de requisitos extralegales, reprochados por los  juzgadores, además, iii) con desborde del núcleo  fáctico de imputación fijado en el llamamiento a  juicio.  

5.2.1.2.  Violación directa de la ley sustancial por aplicación  indebida del art. 410 del C.P.  

A)  Errónea consideración de la garantía de  cumplimiento como requisito de “tramitación  y/o celebración”.  

123.  Pues bien, de los términos de la resolución de  acusación se extracta que, en  esencia,  el núcleo del reproche dirigido a los acusados, por afectar el  correcto funcionamiento de la administración pública,  concretado en el quebranto del principio de legalidad por vía  del art. 410 del C.P. estriba en que los procesados participaron de  un proceso contractual en el que omitieron exigir y aprobar una  garantía de cumplimiento, desatendiendo exigencias legales y  desconociendo los principios que rigen la contratación  estatal. Ello habría sido determinante para que, también,  se afectara el bien jurídico funcional por vía de  lesión del patrimonio público a través del  peculado (art.  391 ídem)  dado que la suma entregada en mutuo no fue restituida por el  contratista que se apropió del dinero.  

124.  En la resolución del 27 de enero de 2015, los hechos materia  de investigación fueron fijados en los siguientes términos:  

Tuvieron génesis  con ocasión de la suscripción de un convenio  interinstitucional, datado el 6 de mayo de 2005, celebrado entre la  Gestora Urbana de Ibagué…y la fundación  Compromiso Social, a través del cual la Gestora le trasfirió  la suma de $40’000.000 a la institución, para que los  empleara en la cofinanciación de un proyecto de vivienda, con  la condición de reintegrarlos en plazos específicos,  con algunos dividendos.  

Aconteció  que, en el proceso de contratación, no  fueron presentadas las pólizas de cumplimiento  por parte de la fundación favorecida, lo que conllevó a  que, al no existir garantía alguna, los recursos públicos  fueran objeto de apropiación.  

La falta de  cumplimiento al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de  1993, de donde se extrae que, en consideración al recibo de un  dinero por parte del gerente de la fundación, con el deber de  restituirlo, surgía  la imposición razonable de que se constituyera una garantía  para su cumplimiento,  pero ni se menciona en él y, por ende, tampoco  se configuró a la vida jurídica, violentándose  los principios de economía, transparencia, selección  objetiva y responsabilidad.  

[…]  

Los acusados  infringieron las normas de contratación cuando celebraron el  convenio “sin  que se constituyera la debida garantía  en la devolución dineraria, como lo reclama el num. 19 del  art. 25, aplicable a dicha actuación administrativa”.  

Como se desprende  de lo antes resumido, ningún quebrantamiento al derecho de  defensa se avizora cuando claramente el fiscal está dando  cuenta de que, por  no haberse presentado las garantías legales que aseguran el  cumplimiento de lo convenido  por el representante de la fundación, es que se transgredieron  los principios que rigen la contratación estatal,  especialmente el de responsabilidad, al que alude el art. 26 de la  Ley 80 de 1993, en virtud del cual:  

1. “Los  servidores públicos están obligados a buscar el  cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la  correcta ejecución del objeto del contrato y a proteger los  derechos de la entidad…que puedan verse afectados por la  ejecución del contrato”  (negrilla original).  

[…]  

Igualmente se  predica el no haber sido atendido el principio de transparencia, que  rige la contratación estatal y es desarrollado por el art. 24  de la Ley 80 de 1993.  

[…]  

En la órbita  constitucional, legal y jurisprudencial, si bien los trámites  inherentes al procedimiento contractual aisladamente considerados no  alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, en  cambio, sí tienen ese talante los principios de igualdad,  moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y  publicidad, que se garantizan, precisamente, a través del  cumplimiento de esos trámites.  

Por tanto, si se  pretermiten deliberadamente esos procedimientos para mancillar dichos  principios, puede incurrirse en el delito de celebración de  contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. En la legislación  que reglamenta la contratación estatal, los principios de  moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad,  contenidos en el art. 209 de la Constitución, y los principios  de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en  el art. 23 de la Ley 80 de 1993, ostentan la categoría de  requisitos esenciales.  

[…]  

En el caso que nos  ocupa, aun cuando la Gestora Urbana de Ibagué sea una empresa  industrial y comercial del Estado y, en algunas ocasiones, sus  actuaciones se rijan por las reglas del derecho privado, no es lo  menos que, en los procesos de contratación que realice en  desarrollo de su objeto social, debe regirse por los parámetros  que establece la Ley 80 de 1993, con sus normas complementarias.  

Al ser de  imperativo acatamiento por parte de los funcionarios de la Gestora  Urbana de Ibagué las normas de contratación de la Ley  80 de 1993, es claro que debían atenerse a los principios y  reglas que allí se fijan.  

Pero más  allá de todo lo contextualizado hasta este momento, para las  partes que intervinieron en el convenio interinstitucional…es  evidente que sí tenían pleno y cabal conocimiento que  el acuerdo de voluntades se regía por las normas de la  contratación pública que desarrolla la Ley 80 de 1993,  aserto que se corrobora con la lectura del convenio mismo, habida  cuenta que, en la cláusula décima, de los requisitos de  perfeccionamiento y ejecución del convenio se fijó que,  “con  arreglo a lo previsto en las Leyes 80 de 1993 y 489 de 1998, el  presente convenio se entiende perfeccionado con el acuerdo de  voluntades y el escrito que lo contiene”.  Además, en otras partes del mismo documento, se hace  referencia a otras disposiciones de la misma ley de contratación.  

126. Ahora bien,  al subsumir los hechos en el art. 410 del C.P., los juzgadores  incurrieron en un error de juicio que tuvo lugar en la construcción  de la premisa mayor o normativa del silogismo jurídico.  Equivocadamente, al integrar el tipo penal en blanco con la  normatividad aplicable a la contratación estatal, tanto a  quo  como ad  quem  comprendieron la ausencia de ofrecimiento y aprobación de  garantías de  cumplimiento como  un requisito esencial que pertenece a las fases de tramitación  y celebración del contrato estatal, pese a que, como se  clarificó en precedencia (cfr.  num. 5.2.1.1. lit. c y d supra),  dicha formalidad aplica en la fase de  ejecución.  Mas esta última escapa al ámbito del reproche penal por  ese delito.  

127. En efecto, a  la hora de afirmar la tipicidad objetiva de la conducta, el juzgado,  desatendiendo los lineamientos jurisprudenciales vigentes  (cfr.  num. 5.2.1.1. supra),  consideró que lo concerniente a las garantías de  cumplimiento atañe a la fase precontractual (tramitación)  y a  la contractual, tanto así que constituye un requisito  “concomitante  a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento habilita el  acuerdo entre la administración y el particular”.  Además de atar tal formalidad a la tramitación, al  enlistar los que, según su criterio, son presupuestos de  perfeccionamiento del contrato estatal, recalcó que uno de  ellos es “la  constitución y otorgamiento de garantías de  cumplimiento por el contratista”.  

128. Al respecto,  en la sentencia de primera instancia se expone:  

El ente acusador  indicó que, aun cuando el referido convenio fue celebrado en  el mes de mayo de 2005, la orden de pago en favor de la fundación  Compromiso Social data del 22 de abril del mismo año, sin que,  dado el incumplimiento de la beneficiaria, se pudieran recuperar los  recursos invertidos, puesto  que los funcionarios de la Gestora Urbana responsables del proceso  contractual  no  constituyeron las garantías bancarias o pólizas que  aseguraran el cumplimiento  de lo acordado, lo que causó un detrimento patrimonial a dicha  empresa, con lo que además se quebrantó la Ley 80 de  1993, el reglamento interno de la Gestora Urbana de Ibagué  (Decreto 0175 de 2002) y los principios de responsabilidad, selección  objetiva, transparencia, eficacia y economía que rigen la  contratación estatal.  

[…]  

Así  entonces, la conducta reprochada se funda en la tramitación y  celebración del convenio interinstitucional para la  financiación del proyecto habitacional Ambikaima por parte de  los entonces funcionarios del Banco Inmobiliario Gestora Urbana de  Ibagué, JUAN  ANTONIO  ALCÁZAR CARDOZO, LIBARDO FUENTES ÁNGEL y  JAIRO  HERNANDO CARDONA AGUIRRE  sin  cumplir con los requisitos legales exigidos para ello, pues no se  atendieron las directrices contenidas en el Decreto 0175 de 23 de  abril de 2002 (por medio del cual se crea el Banco Inmobiliario  –Gestora urbana de Ibagué, como empresa industrial y  comercial del Estado del orden municipal), ni del numeral 19 del  artículo 25 de la Ley 80 de 1993, actuación con la que  claramente se afectaron los principios de la contratación  estatal de la economía, transparencia y responsabilidad, los  que a la vez son de raigambre constitucional.  

[…]  

En cuanto a la  responsabilidad de cada uno de los procesados, se tiene que JUAN  ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO  fue llamado a juicio por haberse desempeñado como Gerente del  Banco Inmobiliario de Ibagué denominado Gestora Urbana, en el  periodo comprendido del 1 de enero de 2004 al 30 de julio 2005, por  lo que su participación en este asunto se limita  exclusivamente a las fases  pre y contractual  del convenio interinstitucional para la financiación del  proyecto habitacional Ambikaima. En cuanto a LIBARDO  FUENTES ÁNGEL, su  compromiso en estos hechos data desde el 28 de enero de 2004, sin que  tenga fecha exacta de su desvinculación, no obstante, para el  5 de julio de 2006, cuando rindió indagatoria en el presente  asunto, aun fungía como funcionario de dicha empresa; periodo  en el cual fungió como Jefe de la Oficina Jurídica de  la Gestora Urbana de Ibagué y JAIRO  HERNANDO CARDONA AGUIRRE  estuvo vinculado a dicha institución en el cargo de Jefe de la  Oficina Financiera y Administrativa, según lo indica en su  injurada, por un periodo promedio de dos años hasta el 30 de  septiembre 2005, quienes, en ejercicio de sus funciones participaron  en todo el proceso pre y contractual  del referido acuerdo, elaborando la documentación que soportó  la suscripción del mismo (análisis de conveniencia y  oportunidad para la asignación de recursos, registro  presupuestal, actas de reuniones, registro presupuestal y su  certificado de vigencia, orden de pago, entre otros), asesorando a  Gerencia, tramitando, revisando y dando visto bueno a las actuaciones  que en pos del desarrollo de aquel se adelantaban e inclusive  firmaron el convenio interinstitucional y la orden de pago con los  que dispuso la transferencia del dinero del que finalmente terminó  apropiándose la Fundación Compromiso Social.  

[…]  

Como se ha  indicado en esta providencia, el convenio interinstitucional para la  financiación del proyecto habitacional Ambikaima es un acuerdo  celebrado el 6 de mayo de 2005 por el Banco Inmobiliario Gestora  Urbana de Ibagué, representada por el Gerente de entonces y la  fundación Compromiso Social, el cual tenía como objeto  “unir  esfuerzos para adelantar las obras de urbanismo en el proyecto que se  encuentra ejecutando la fundación Compromiso Social, en el  barrio especial el Salado de esta ciudad, denominado  AMBIKAIMA-ARIKAIMA” en  razón de lo cual la Gestora transfirió la suma de  $40.000.000 a la referida fundación, la cual se comprometió  a restituirlos en tres pagos parciales bimensuales, contados a partir  de la firma del contrato, con los correspondientes rendimientos  financieros generados, antes del 16 de diciembre de 2005; convenio  que tenía vigencia, a partir de su firma y perfeccionamiento,  hasta el 31 de diciembre de 2005. Sin embargo, la beneficiaria no  cumplió con la obligación que le asistía de  devolver el dinero prestado, ni ejecutó las obras para las  cuales se concedió tal préstamo.  

La Gestora Urbana,  en desarrollo de su función de Banco Inmobiliario estaba  facultada legalmente para realizar convenios interadministrativos  como los que celebró con la fundación Compromiso  Social, pues así lo dispone el artículo 4 del Decreto  0175 de 2002 –mediante el cual fue creada- que señala  que en cumplimiento de su objeto podrá “realizar  actividades específicas de promoción y desarrollo de  proyectos urbanísticos e inmobiliarios (…) lo que  incluye entre otros aspectos (…) cofinanciación,  enajenación, realización de operaciones financieras de  crédito y comercio (…)”; y  como promotora inmobiliaria y de proyectos especiales, está  facultada para, entre otros, “7.-  Adelantar  convenios y contratos con otras entidades del sector público o  privado  que persigan fines compatibles con el objeto de la Gestora Urbana de  Ibagué” y  “8.-  Llevar a cabo operaciones  comerciales  pertinentes y necesarias para cumplir con su objeto social”.  

Así las  cosas, además de la viabilidad para la celebración del  referido convenio, el objeto de éste compagina con el objeto  para el cual fue creada la Gestora Urbana, puesto que, si bien dicha  actividad es propia de los particulares, la urbanización  propuesta por la empresa contratista compaginaba con los fines de la  política municipal de entonces de proveer soluciones de  vivienda, por lo que hasta allí no existe ninguna  irregularidad. Sin embargo, tenemos  que en el trámite y la celebración del mismo  se desatendió el hecho que los contratos celebrados por dicha  entidad tienen que sujetarse a lo establecido en Estatuto General de  la contratación de la administración pública,  -numeral 10 articulo 20 Decreto 0175 de 2002- pues, fue precisamente  el actuar con desapego a dicha norma por parte de los funcionarios  públicos que intervinieron en el proceso de contratación  que conllevó a que se violentaran los principios que rigen la  función administrativa, puesto que sus actuaciones no se  desarrollaron con arreglo a la transparencia, economía y  responsabilidad que los rige, lo cual se concluye del análisis  hecho al referido convenio y a su trámite, pues se advierte  que este se  tramitó sin observar el cumplimiento de los requisitos legales  esenciales propios de la fase precontractual y se celebró sin  sujeción a los presupuestos necesarios para su  perfeccionamiento y sin verificar el cumplimiento de los requisitos  inherentes a cada fase.  

Lo anterior como  quiera que, si bien no se requería de una selección  previa del contratista  debido  a que…la iniciativa devino de la solicitud de cofinanciación  hecha por la fundación Compromiso Social a la Gestora Urbana  para contribuir a la solución de los problemas de vivienda de  interés social en este municipio y que, de acuerdo a lo  dispuesto por el artículo 20 del Decreto 0175 de 2002, entre  las funciones del Gerente está el “celebrar  en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de  sus objetivos y funciones y representarla en todos los actos públicos  y privados”, lo  que bien podía lleva a cabo sin previa autorización de  la Junta Directiva de esa entidad, como quiera que el valor a  transferir por medio del referido convenio no era superior a 500  salarios mínimos mensuales vigentes para esa fecha; no  obstante, hemos de indicar que ni  en el trámite, ni en  la actuación  concomitante con la celebración del convenio se constituyeron  las garantías necesarias que avalaran el cumplimiento del  objeto para el que fue suscrito ni la restitución del dinero  entregado a la mencionada fundación, tal como lo exige el  numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, derogado por  el artículo 32 de Ley 1150 de 2007 y sustituido por el  artículo 7° ibídem,  lo que, evidentemente conllevó a que se transgrediera dicha  norma, en particular el principio de economía que rige la  administración pública y de paso facilitó el  hecho que la fundación Compromiso Social se apropiara del  dinero que le fue girado con razón a lo acordado en el  convenio Interinstitucional firmado con la Gestora Urbana el 6 de  mayo de 2005.  

[…]  

Concluido tal  trámite, en desarrollo de la función que le  correspondía, de acuerdo a lo dispuesto en manual de funciones  de la Gestora Urbana y el artículo 20 del Decreto 0175 de  2002, JUAN  ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO suscribió  el Convenio Interinstitucional con la referida fundación, sin  observar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el  mismo, puesto que no verificó el acatamiento de los  requerimientos exigidos en cada fase del convenio, tanto así  que su suscripción se dio sin la constitución de las  garantías bancarias o pólizas requeridas para asegurar  su cumplimiento y el reintegro de los dineros girados a través  de aquél.  

[…]  

Lo anterior  demuestra que este funcionario tramitó, dispuso y entregó  dineros a la Fundación Compromiso Social por concepto de un  convenio que aún no se había celebrado, actuación  que a todas luces resulta irregular y violatoria de los principios de  economía y transparencia, puesto que, adicional a lo dicho, la  entrega de los recursos no contó con las garantías  previas para su reembolso  y segundo porque emitir una orden de pago de dinero sin mediar acto  administrativo que así lo disponga, es un evidente acto de  ilegalidad e ilegitimidad, el que además sirvió de  medio para cometer el peculado con respecto al dinero que se  transfirió a nombre de la referida fundación y en  consecuencia se transgredió el bien jurídico de la  administración pública.  

129. A su turno,  también enfatizando en la ausencia de exigencia de garantías  de cumplimiento por los servidores acusados, el tribunal igualmente  entendió erradamente que el otorgamiento de pólizas por  el contratista era un requisito condicionante de la perfección  del convenio. En ese sentido, en la sentencia de segunda instancia se  lee:  

La inobservancia  del principio de economía se evidencia en el hecho que a la  fundación Compromiso Social no le fue exigida la suscripción  de una póliza de seguros que garantizara el pago del dinero  solicitado en calidad de préstamo a la Gestora Urbana de  Ibagué, pese a que el numeral 19 del artículo 25 de la  Ley 80 de 1993, vigente para cuando se suscribió el convenio  interinstitucional entre aquellas, establecía que el  contratista debe prestar garantía única que avale el  cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato; requisito  cuya necesidad de cumplimiento también fue puesta de presente  en el “ANÁLISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA LA  ASIGNACIÓN DE RECURSOS PARA EL DESARROLLO DE LAS OBRAS DE  URBANISMO DE PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL EN EL  PERÍMETRO URBANO DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ”, en el  que aparece la firma de Juan Antonio Alcázar Cardozo como  gerente de la Gestora Urbana y la de Libardo Fuentes como jefe  jurídico de esa entidad55, si se tiene cuenta que en el  acápite 5º de ese documento, denominado «ANÁLISIS  DE LOS RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN»,  se consignó lo siguiente: “durante  la ejecución del convenio interadministrativo que se  suscribirá (sic) la Gestora Urbana con la Fundación  Social Ambikaima y la Fiduciaria Colpatria S.A. la  entidad corre el riesgo de sufrir menoscabo de manera que se requiere  garantías que amparen el cumplimiento del convenio”.  

No obstante la  anterior evidencia, la cual fue advertida por los procesados Alcázar  Cardozo y Fuentes Ángel, pues estos elaboraron y firmaron el  documento que la contenía, los mencionados servidores públicos  omitieron  exigir la garantía a la que allí se hace referencia, al  momento de la suscripción del multicitado convenio  interinstitucional,  lo que, sin lugar a dudas, permitió que la fundación  Compromiso Social se apropiara de esas sumas de dinero, las cuales  nunca restituyó, con lo que, a su vez, generó un  desmedro económico en el capital de la Gestora Urbana de  Ibagué.  

[En relación  con el acusado ALCÁZAR CARDOZO], al fungir como gerente de la  Gestora Urbana era  su deber verificar que se cumplían con los requisitos  necesarios para perfeccionar el convenio,  sin que pueda tenerse como excusa el hecho de que no ostentaba el  título profesional de abogado, dado que, si se desempeñaba  como representante legal de esa entidad, era porque tenía los  conocimientos y las calidades necesarias para ello.  

130. Bien se ve,  entonces, que los juzgadores interpretaron erróneamente los  ingredientes normativos tramitación y celebración  del contrato estatal, a la hora de integrar el tipo penal, en blanco,  previsto en el art. 410 del C.P. Ello, por cuanto desconocieron que,  a la luz de los vigentes criterios jurisprudenciales, tanto en lo  contencioso administrativo como en materia penal, el otorgamiento y  aprobación de pólizas de cumplimiento (art.  25-19 de la Ley 80 de 1993, norma derogada pero, a su vez, subrogada  por el art. 7° de la Ley 1150 de 2007) es un requisito  propio de la ejecución del contrato estatal, ámbito  ajeno a punición por el delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales.  

131. Ello,  consecuentemente, comporta la aplicación indebida del art 410  del C.P., pues la ausencia de otorgamiento y aprobación de  garantías, en el marco de dicha conducta punible, es  atípico objetivamente, sin perjuicio de que tal omisión  pueda ser pertinente para configurar otro delito contra el correcto  funcionamiento de la administración pública.  

132. Ahora bien,  es cierto que el art. 25-19 inc. 1°, enunciado 2°de la Ley 80  de 1993, antes de ser derogado, igualmente disponía que los  proponentes habían de prestar garantía de seriedad de  los ofrecimientos hechos, disposición que igualmente fue  incorporada al ordenamiento mediante el art. 7° inc. 1°,  enunciado 2° de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, en el  presente caso, tal disposición, aplicable a la fase de  tramitación del contrato estatal, no puede ser fundamento para  declarar la responsabilidad de los acusados por contrato sin  cumplimiento de requisitos legales.  

133. Además  de que a aquéllos no les fue atribuida en la acusación  la omisión de exigir garantía de seriedad de la  oferta -sino únicamente la ausencia de verificar  la presentación por el contratista de garantías de  cumplimiento del contrato-, lo cierto  es que, por las particularidades del convenio concernido, en punto de  su objeto (financiación de un proyecto a cargo de  una constructora particular), así como de las  prestaciones y obligaciones a convenir por las partes, no se advierte  la necesidad de ese tipo de garantía, dado que, de un  lado, no existió oferta en sentido estricto por parte  de la fundación Compromiso Social, sino una solicitud de  crédito para la financiación de una obra realizada  por dicha entidad privada, por cuenta propia; de otro, tratándose  de “cofinanciación” concretada en un  contrato de mutuo con intereses, no se advierten riesgos o perjuicios  que la no suscripción del contrato por el solicitante  de financiación hubiera podido causar a la Gestora Urbana de  Ibagué, en su condición de banco inmobiliario.  

134. Si bien el  art. 25-19 la Ley 80 de 1993 se refería a garantía  “única”, el art. 16 del Decreto 679 de  1994, que reglamentó tal aspecto hasta la expedición  del Decreto 4828 de 2008 -por cuyo medio se expidió  el régimen de garantías de la contratación de la  administración pública-, claramente diferenció  que uno es el objeto de las garantías de cumplimiento a  cargo del contratista para amparar las obligaciones surgidas de la  celebración del contrato, y otra la finalidad de las garantías  de seriedad, a cargo los proponentes en la fase de  trámite o precontractual.  

135. Ahora, el  art. 17 del Decreto 679, referente a “los riesgos que debe  cobijar la garantía única”, señalaba  que ésta debe ser suficiente, de acuerdo con las distintas  clases de obligaciones amparadas. En punto de los riesgos a  conjurar en la ejecución del contrato mediante las  garantías de cumplimiento, los inc. 2° y 3° de la  norma disponían:  

Se  incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos  que correspondan a las obligaciones  y prestaciones del respectivo contrato,  tales como, los de buen manejo y correcta inversión del  anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de  la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los  equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.  En los contratos de obra y en los demás que considere  necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad  civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato  a través de un amparo autónomo contenido en póliza  anexa.  

La  garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que  el  contratista  emplee en el país para la ejecución del contrato se  exigirá en todos los contratos de prestación de  servicios y construcción de obra en los cuales, de acuerdo con  el contrato, el contratista emplee terceras personas para el  cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás  en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del  artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.  

136. El referido  estatuto no precisó textualmente los riesgos que habrían  de cobijar las garantías de seriedad de la propuesta u  oferta15.  Empero, en la sentencia C-452 de 1999, mediante la cual se declaró  la exequibilidad del art. 25-19 inc. 1° de la Ley 80 de 1993, en  lo que atañe a la exigibilidad de garantía de seriedad  a los proponentes, se precisa que ésta, a diferencia de la de  cumplimiento, propende por conjurar eventuales perjuicios que se  puedan causar a las entidades públicas debido al no  perfeccionamiento del contrato a causa del adjudicatario, esto  es, el seleccionado para convertirse en contratista con la  suscripción del contrato.  

137. Al respecto,  en la precitada sentencia, la Corte Constitucional, para dar  respuesta al problema jurídico cifrado en ¿cuál  es la finalidad de exigir la garantía de seriedad a los  proponentes?, expuso:  

La  finalidad de las normas demandadas consiste  en asegurar la suscripción del contrato estatal  de que se trate, luego de que la entidad contratante ha adelantado un  proceso de selección dispendioso y oneroso, así como la  reparación de los daños que cause el adjudicatario que  se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato.  Desde esta perspectiva, puede asegurarse que, de manera general, y  como lo ha manifestado la Corte en anterior oportunidad, las  garantías establecidas en el régimen de contratación  estatal, se fundan en “el deber de preservar los derechos que  para las entidades públicas emergen con motivo de las  operaciones contractuales, que se vinculan necesariamente con la  defensa del patrimonio público”.  

[…]  

Un  simple razonamiento práctico permite establecer que la  garantía contractual establecida en los apartes acusados de  los artículos 25-19  y 30-12  de la Ley 80 de 1993 disminuye las  probabilidades de que los adjudicatarios de contratos estatales se  sustraigan de la obligación de suscribirlos.  

138. Precisado lo  anterior, en primer término, cabe destacar, acorde con el  texto del cuestionado convenio interinstitucional transcrito en la  sentencia de primera instancia, que la Gestora Urbana de Ibagué  es una empresa industrial y comercial del Estado especializada que,  entre otras, cumple funciones de banco inmobiliario y  promotora inmobiliaria, facultada por el Decreto Municipal 175 de  2002 para financiar proyectos de vivienda que beneficien a la  comunidad en general. Por consiguiente, celebró un convenio de  cooperación y financiación con la fundación  Compromiso Social, a fin de prestar recursos para que se ejecutaran  las obras para la construcción del proyecto Ambikaima.  

139. Como segunda  medida, es pertinente poner de manifiesto que el objeto del contrato  (cfr. fls. 6-8 C.1), según la cláusula  primera, se cifró en la unión de esfuerzos para  adelantar las obras de urbanismo, a través de la  financiación por parte de la Gestora Urbana. Esto,  concretado en el préstamo de $40’000.000 con cobro del  interés bancario corriente, a esa fecha en el 19.9% efectivo  anual, para que fueran utilizados en el desarrollo del proyecto de  construcción, a condición de devolver el dinero  entregado en mutuo, a más tardar el 16 de diciembre de 2005,  en tres pagos parciales bimensuales, con los correspondientes  rendimientos financieros.  

140. En tercer  orden, de los documentos apreciados por los juzgadores de instancia,  entre ellos, el acta del análisis de “conveniencia y  oportunidad para la asignación de recursos para el desarrollo  de proyectos de vivienda de interés social en el perímetro  urbano de Ibagué” (fls. 4-5 C.1);  el acta de reunión suscrita por los acusados y el asesor de la  fundación Compromiso Social, en la cual se discutieron las  posibilidades de financiación -con pacto de  intereses- del mencionado proyecto (fl. 11 ídem),  y la comunicación radicada el 18 de enero de 2005 por el  representante legal de esa fundación a la Gestora Urbana, a  fin de “legalizar el acuerdo de cofinanciación del  proyecto Ambikaima” (fls. 12-13 ídem),  adjuntando el contrato de fiducia suscrito entre Compromiso Social y  Colpatria (fls. 16-22 ídem), en conjunción  con las cláusulas del convenio suscrito el 6 de mayo de 2005,  se extrae que, más que una propuesta u oferta para la  prestación de un servicio a favor de la Gestora Urbana, la  realización de una prestación u obra en nombre de ésta,  en cumplimiento de las funciones legalmente conferidas, o el  suministro de bienes, entre otras opciones, lo que hubo en el  presente caso fue una solicitud de crédito de un particular a  la mencionada empresa industrial y comercial del Estado, dado que  entre sus políticas se encuentra la de promover y financiar  proyectos de vivienda de interés social.  

141. No se trató,  por ejemplo, de la planeación o adelantamiento de obras o  proyectos por parte de la Gestora Urbana, en cuyo marco hubiera  concesionado a Compromiso Social su ejecución, como tampoco de  la realización de un propio proyecto urbanístico a  cargo de la primera empresa en la que dicha fundación hubiera  suministrado bienes o prestado algún servicio. Nada de ello o  algo similar sucedió en el presente asunto, en el que, en  estricto sentido, la Gestora Urbana hubiera convocado a proponentes u  oferentes para ese tipo de prestaciones, en el que, como se indicó  en precedencia, devienen pertinentes y necesarias las garantías  de seriedad. Aquí se trató, en verdad, de una solicitud  de crédito, en la que más que propuestas u ofertas, lo  que el posible acreedor propende por garantizar es el pago del dinero  entregado en mutuo.  

142. Ahora, si el  riesgo a conjurar en la garantía de seriedad se contrae a los  perjuicios que se puedan causar a la entidad por la no suscripción  del contrato, en esencia de mutuo, difícilmente puede  pensarse en una afectación al patrimonio o al desarrollo del  objeto social de la Gestora Urbana de Ibagué, en tanto banco  inmobiliario. Si el solicitante no suscribiera el convenio,  simplemente no se le prestaría el dinero, el cual,  manteniéndose en el presupuesto de la entidad, no afecta el  patrimonio público y sigue estando a disposición de  otras personas (naturales o jurídicas, de derecho  público o privado) que puedan requerir financiación  para proyectos urbanísticos compatibles con los propósitos  de la Gestora.  

143. Cuestión  distinta es que, suscrito el contrato de financiación, que  entraña un mutuo mercantil, la entidad se abstenga de obtener  garantías (de cumplimiento) idóneas  y suficientes para que se le pague la prestación a su favor, a  saber, la restitución del dinero con intereses. Esto, como se  desarrollará a la hora de abordar los cargos que atañen  al delito de peculado por apropiación (cfr. num.  5.2.2.3.), sí es del todo relevante, al margen de que,  por concernir a la fase de ejecución del contrato, no pueda  fundamentar la declaratoria de responsabilidad por el art. 410 del  C.P.  

B) Desborde del  núcleo fáctico de imputación e indebida condena  por invocación extensiva de principios de la contratación  estatal.  

144. La aplicación  indebida del art. 410 del C.P. no deviene únicamente de la  errada comprensión de la naturaleza de las garantías de  cumplimiento, como requisito de ejecución del contrato. Como  pasa a exponerse, los juzgadores de instancia, quebrantando el debido  proceso y el principio de legalidad en la fijación de los  requisitos contractuales inobservados por los acusados, adicionaron  reproches para justificar la tipicidad objetiva de la conducta, los  cuales han de ser suprimidos del juicio de adecuación típica.  

145. En primer  lugar, pese a que en la acusación no se cuestionaron los  términos del análisis de conveniencia y oportunidad,  que al margen de su precariedad sí fue elaborado e integró  el trámite contractual, el a  quo  afirmó la afectación del principio de economía,  por desconocimiento del art. 25-7 de la Ley 80 de 1993. Tal  fundamento, además de desbordar el marco de congruencia,  implica violación directa de la ley sustancial por falta de  aplicación del art. 7° inc. 2° de la Ley 600 de 2000,  que consagra el principio in  dubio pro reo.  

146. La  jurisprudencia ha clarificado que la elaboración de estudios  de conveniencia y oportunidad, en tanto concreción de los  principios de economía y planeación, es un requisito de  trámite que ha de anteceder  al inicio del proceso de contratación o a la firma del  contrato. Así mismo, que la naturaleza del convenio y su  objeto son elementos que han de ponderarse para determinar si dicho  análisis se realizó oportunamente (CSJ  SP17159-2016, rad. 46.037 y SP513-2018, rad. 50.530).  Sin  embargo, desconociendo la duda probatoria reconocida en la sentencia  de primera instancia sobre el momento en que se realizó el  análisis de conveniencia y oportunidad  (fls.  4-5 C.1),  puesto  que aquél “no  cuenta con fecha de elaboración, la cual no se pudo establecer  en todo el transcurso del proceso”,  el juez, en todo caso, asumió en perjuicio de los procesados  que el estudio se elaboró al azar o con posterioridad a la  celebración del convenio, conclusión inadmisible que  tampoco puede soportar una declaratoria de responsabilidad por  contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  

147. En segundo  orden, también desbordando el núcleo esencial de la  imputación, el juzgado y el tribunal soportaron el juicio  positivo de adecuación típica en la infracción  del principio de transparencia  (art.  24-5 lit. c de la Ley 80 de 1993).  El  primero, bajo el entendido que en el trámite del contrato ni  en el texto de éste se definieron con precisión “las  condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios  necesarios para la ejecución del objeto contractual”.  El segundo, enfatizando que ni en las actas de reunión ni en  el convenio suscrito “se  especificaron las características y precio del predio en el  que se iba a llevar a cabo el proyecto de vivienda, como tampoco se  individualizó por sus linderos y extensión”.  

148. Empero, ello  tampoco es pertinente para afirmar la inobservancia de requisitos  esenciales del trámite del convenio aquí cuestionado,  como quiera que, según se indicó en precedencia, el  contrato de financiación, en últimas, entraña un  mutuo mercantil, no el suministro de bienes, prestación de  servicios ni la ejecución de obras por cuenta, en nombre o por  encargo de la Gestora Urbana de Ibagué.  

149. Como tercera  medida, vulnerando una vez más la congruencia, el  a quo  censuró a los procesados por haber celebrado, “con  fundamento en el art. 355 de la Constitución, un contrato de  interés público con una entidad privada sin ánimo  de lucro, sin verificar la reconocida idoneidad de ésta,  pasando por alto el grave estado financiero y la situación de  reestructuración económica en la que se encontraba  Compromiso Social, cuyos bienes estaban embargados”.  Pero más allá de desbordar los hechos que integran la  acusación, el juzgado yerra al considerar el cuestionado  convenio como de interés público.  

150. Ello es así  porque, al tenor del art. 2-1 del Decreto 777 de 1992, que reglamenta  el art. 355 de la Constitución, de esa tipología  contractual están excluidos, entre otros, los contratos que  las entidades públicas celebren con personas privadas sin  ánimo de lucro cuando sean conmutativos,  es decir, que impliquen una contraprestación directa a favor  de la entidad pública (como  lo es el pago de intereses en el mutuo con intereses)  y  que, por lo tanto, podrían celebrarse con personas jurídicas  privadas con ánimo de lucro  (como  los bancos o entidades financieras de naturaleza comercial).  

152. Por último,  bajo la óptica de los principios de responsabilidad y  selección objetiva (arts.  26-1 y 29 de la Ley 80 de 1993),  reformulando la omisión de haber exigido y aprobado garantías  de cumplimiento, el tribunal, con extralimitación de este  último mandato que, en todo caso, aplica en la fase de  ejecución del contrato, reprochó a los acusados el no  haberse percatado de los pasivos presentados por Compromiso Social,  según el balance general a 31 de marzo de 2005, con lo que, al  celebrar el convenio sin pólizas de seguro, se presentaba un  riesgo de sustracción del pago de la obligación, como  en efecto ocurrió. Además, les recriminó porque,  “pese  a que no hubo un ofrecimiento por parte de la Gestora Urbana para la  suscripción del convenio, sino que éste se llevó  a cabo por solicitud de la fundación Compromiso Social, la  entidad contratante debió haber analizado si la celebración  de esa negociación le era favorable a ella, a sus fines e  intereses, lo cual, como se colige de todo lo expuesto en los  párrafos anteriores, no sucedió”.  

153. Sin embargo,  al margen de no haberse convocado a juicio a los procesados por haber  aplicado un precario o insuficiente análisis de las  condiciones de favorabilidad de la negociación para la  entidad, por cuanto la acusación se limitó a la  ausencia de exigencia y aprobación de garantías de  cumplimiento, tal conclusión, para la Sala, también es  equivocada, como quiera que, se insiste, el beneficio que habría  de reportarle el contrato a la Gestora Urbana, en su faceta de  banco inmobiliario,  era de estirpe económico, derivado del pago de intereses por  el préstamo del dinero, no de orden funcional ni prestacional  derivado de la realización de la obra, que habría de  realizarse por  cuenta propia de la fundación,  en su propio interés como constructor, no en desarrollo de un  proyecto propio de la empresa industrial y comercial del Estado.  

154. Cuestión  distinta es que, por no haber exigido ni verificado las garantías  pertinentes, que debieron otorgarse y ser aprobadas una vez celebrado  el convenio de financiación, antes de transferir el dinero en  mutuo con destino a la fundación, se haya puesto en peligro y  -como  se desarrollará en el análisis del delito de peculado  (num. 5.2.2.3.)-,  afectado efectivamente el patrimonio público, en vista de la  apropiación de los recursos por la fundación Compromiso  Social, aspecto que sí es digno de reproche jurídico  penal, pero no a la luz del art. 410 del C.P.  

155. Finalmente,  no sobra precisar que, si bien en la resolución de acusación  el fiscal hizo referencia a los mencionados principios de la  contratación estatal, no es menos cierto que fue una mera  enunciación, sin concreción en la existencia de  requisitos esenciales de la tramitación o celebración  que hubieran sido inobservados por los acusados en el marco del  cuestionado proceso contractual. Los juzgadores, como si se tratara  de una cláusula de imputación abierta, se  extralimitaron y, de las pruebas apreciadas, fijaron deberes ex  post,  cuyo quebranto atribuyeron a los procesados, como fundamento de  realización del delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales.  

156. De esa forma,  no solo se viola el principio de estricta tipicidad, sino que, se  reitera, hay quebranto de la congruencia que debe existir entre la  acusación y la sentencia, que terminó siendo dictada  con adición de hechos no imputados a los procesados en la  acusación, algo que, como ha precisado la Corte en asuntos  similares al aquí estudiado, es del todo inadmisible  (cfr.  CSJ SP1038-2002, rad. 52.768).  

5.2.1.3.  Conclusión.  

157. En  consecuencia, habiendo decaído los fundamentos del juicio  positivo de adecuación típica por contrato sin  cumplimiento de requisitos legales, sin que siquiera se pueda  verificar la tipicidad objetiva de las conductas que fundamentan la  condena por ese delito, hay lugar a casar parcialmente la sentencia,  únicamente a fin de absolver a los acusados, incluido el no  recurrente LIBARDO FUENTES ÁNGEL, por el art. 410 del C.P.  

Como pasa a  exponerse, los cargos por violación directa e indirecta de la  ley sustancial, dirigidos a cuestionar la condena por peculado  por apropiación,  son manifiestamente infundados.  

5.2.2.  Improsperidad de los reproches por violación directa  en relación con el delito de peculado  por apropiación.  

158.  Uno de los presupuestos del examen de legalidad propio de la  violación directa de la ley sustancial es la intangibilidad de  las premisas fácticas de la decisión impugnada. El  juicio de derecho sobre los aspectos normativos considerados por el  juzgador supone, entonces, que las declaraciones de hechos, así  como los procesos de apreciación y valoración  probatoria en que se soportan, son inmodificables e incuestionables.  

5.2.2.1.  Inaplicabilidad del principio in  dubio pro reo.  Ausencia de declaratoria de estado de duda.  

159.  Bajo esa óptica, es evidente la improsperidad de la supuesta  falta de aplicación de  los arts. 7 inc. 2° y 232 inc. 2° del C.P.P., denunciada por  el defensor de JAIRO CARDONA. Como se expuso en el num. 5.1.2. supra,  es contraevidente la afirmación cifrada en que los juzgadores  declararon una duda sobre la modalidad de apropiación de los  recursos girados por la Gestora Urbana ($40’000.000)  provenientes del patrimonio público de esa empresa industrial  y comercial del Estado), que, tras pasar por un encargo fiduciario  con Colpatria, retornaron a dicha fundación privada, que se  apropió de ellos, sin reintegrarlos con intereses a su  acreedor.  

160. Si se declaró  probado con certeza que los acusados, teniendo la disponibilidad  jurídica del dinero en mención, ejecutaron actos  idóneos, escalonados y suficientes para que un tercero se  apropiara de ellos, como sucedió, es insostenible pregonar un  estado de duda probatoria que active los efectos benéficos del  principio in  dubio pro reo,  sin que por ello pueda reclamarse “absolución”.  

5.2.2.2.  Ausencia de dolo en la conducta de peculado por apropiación.  

161.  La supuesta imposibilidad de adecuar la conducta de peculado por  apropiación (art.  397 C.P.),  atribuida al acusado ALCÁZAR CARDOZO, en su condición  de gerente de la Gestora Urbana, en la tipicidad subjetiva dolosa  (art.  22 C.P.),  es un aserto que, a simple vista, carece de fundamento. Por una  parte, no es cierto que la afirmación de responsabilidad  dictada en contra de aquél, como coautor, sea producto de una  “réplica”  de los elementos típicos pertenecientes al art. 410 del C.P.;  por otra, es insuficiente reclamar la ausencia de cognición y  voluntad sobre los actos ejecutados por aquél, a fin de  permitir la ilícita apropiación de los recursos por la  fundación Compromiso Social haciendo una mera alusión a  la condición de arquitecto del gerente y al ejercicio de su  cargo por el término de un año y cuatro meses.  

162.  En cuanto al primer aspecto, el censor pasa por alto que si bien la  ausencia de verificación del otorgamiento de garantías  de cumplimiento y de su respectiva aprobación escapa al ámbito  de punición del art. 410 del C.P., por tratarse de requisitos  de ejecución del contrato, que tuvieron que cumplirse luego de  su celebración, no solo por disposición legal (art.  25-19 de la Ley 80 de 1993),  sino en virtud del mismo análisis de conveniencia y  oportunidad suscrito por JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO -en  cuyo numeral 5° éste advirtió que “durante  la ejecución del convenio la entidad corre el riesgo de sufrir  menoscabo, de manera que se requieren garantías que amparen su  cumplimiento”-,  ello no implica que las irregularidades cometidas en la fase de  ejecución no puedan conducir a la violación de la ley  penal por afectación de otros componentes del correcto  funcionamiento de la administración pública, como el  patrimonio público.  

164.  No. La censura mutila la estructura fáctica con fundamento en  el cual se verificó la tipicidad subjetiva dolosa en una  hipótesis de coautoría, por lo que la refutación  es del todo insuficiente para desmontar la afirmación del  dolo. Como se extracta de los fallos impugnados, la cognición  y voluntad atribuida a los procesados -incluido el señor  ALCÁZAR CARDOZO-, en relación con la apropiación  indebida del dinero por la fundación Compromiso Social,  estriba en varios hechos que, articulados en un solo tejido,  evidencian que aquéllos, sabiendo que, por lo general, un  préstamo de dinero requiere garantías de pago, algo que  ocurre en la práctica mercantil cotidiana, no solo en el  ámbito de la contratación pública, y que ello ha  de suceder luego de la celebración del contrato, pero antes de  que se entregue el dinero, omitieron tomar las precauciones  necesarias para evitar que se perdieran los recursos entregados en  mutuo.  

165.  En concreto, tal aserto se soporta en que: i) el propio gerente, con  el visto bueno del jefe jurídico LIBARDO FUENTES, documentó  en el análisis de conveniencia que la entrega del dinero podía  generar riesgo de menoscabo patrimonial, por lo que consignó  la necesidad de exigir garantías de cumplimiento; ii) pese a  ello, en el texto del convenio, también suscrito por el señor  ALCÁZAR CARDOZO, con supervisión de sus asesores  financieros y jurídico, no se determinó cuál  habría de ser el tipo de garantía de cumplimiento  exigible al contratista, previo a la transferencia de los recursos;  iii) este último aspecto se omitió en las cláusulas  del convenio, firmado el 6 de mayo de 2005, por cuanto el  dinero ya había sido desembolsado  el día 22 de abril de esa anualidad, con destino a la  fundación Compromiso Social; iv) se contaba con registro  presupuestal sin haber sido perfeccionado el convenio; v) en el acta  de reunión con el asesor de la fundación, suscrita por  los tres acusados, se consignó que la entrega de recursos  habría de darse previa constitución de una fiducia  donde  se pactara la devolución de los recursos,  aspecto último que se omitió, por cuanto en el contrato  de encargo fiduciario no se incluyó como beneficiario a la  Gestora Urbana, sino al mismo fideicomitente, es decir, Compromiso  Social; vi) el móvil del acusado ALCÁZAR CARDOZO para  permitir el giro irregular de los recursos fue la amistad  que  tenía con el representante legal de la mencionada fundación  y vii) pese a haberse contado con análisis de conveniencia y  oportunidad, los procesados hicieron abstracción de los  elevados pasivos que tenía Compromiso Social en esa época.  

166.  Sobre los últimos aspectos, de cara a la acreditación  del dolo en las irregularidades presentadas en el marco del proceso  contractual, que al margen de no dictarse condena por el art. 410 del  C.P. son pertinentes para verificar la tipicidad subjetiva en el  delito de peculado por apropiación, que se cometió en  ese contexto, el a  quo  expuso:  

Uno  de los elementos que más evidencia las irregularidades  cometidas en el trámite con el que se adelantó el  plurimencionado convenio interinstitucional es la imputación  presupuestal por valor de $40.000.000 millones de pesos que hizo la  Gestora Urbana de Ibagué, fechada del 22 de abril de 2005, por  concepto de cofinanciación del proyecto Ambikaima, con orden  de pago N° 000427 a nombre de la cuenta Fundación  Compromiso Social Proyec, elaborado  y proyectado por “JAIRO  HDO CARDONA”  y  firmado por el “Gerente”  y  “el  responsable de la cuenta” –firmas  que corresponden al señor JUAN  ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO y  al Jefe Administrativo y Financiero  de la Gestora Urbana-, respectivamente; documento que además  cuenta con el visto bueno del “Asesor  (a) Oficina”.  

Junto a ese  documento se encuentra la orden de pago No. 00052 también del  22 de abril de 2005, girada a nombre de la Fundación  Compromiso Social, por concepto de “Pago  Cofinanciación Proyecto AMBIKAIMA”,  la que al igual que el anterior tienen el sello de recibido  con pago de  la Red Multibanca COLPATRIA fechado del 20 de mayo de 2005.  

Lo anterior  demuestra claramente que el dinero que fue acordado para su  transferencia mediante el acuerdo celebrado entre las referidas  entidades el 6 de mayo de 2005, fue girado desde casi un mes antes a  la aprobación del convenio que así lo dispuso, sin que  de ello hayan sabido dar explicación los aquí  inculpados en sus indagatorias, lo que evidencia un trámite  irregular que se traduce en una inobservancia de los requisitos  inherentes a cada etapa contractual.  

Sumado a ello, el  balance general y estado de resultados allegados por la Fundación  Compromiso Social, fechados del 31 de marzo de 2005, daban cuenta del  grave estado financiero en que se encontraba dicha empresa, puesto  que sus pasivos ascendían a $1´100.317.235 pesos, lo que  contrastaba con su patrimonio que se avaluaba tan solo en $  21.617.730.oo pesos, antecedentes que evidentemente constituía  un gran riesgo para el convenio que suscribió la Gestora  Urbana con dicha entidad, lo cual fue desatendido por los  funcionarios públicos que participaron en el trámite y  celebración del mismo, a pesar que en el Análisis de  Conveniencia y Oportunidad para la Asignación de Recursos que  para el efecto aprobó el Gerente de entonces, JUAN  ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO,  se indicó que “Durante  la ejecución del convenio ínter administrativo que se  suscribirá la Gestora Urbana con la Fundación Social  Ambikaima y la Fiduciaria Colpatria S.A. la entidad corre el riesgo  de sufrir menoscabo de manera que se requiere garantías que  amparen el cumplimiento del convenio.”, advertencia  que también fue ignorada puesto que en el Convenio celebrado,  no se estableció la adquisición de garantías de  cumplimiento y tampoco se hicieron exigibles en el momento de su  celebración, con lo cual, evidentemente  se pusieron en riesgo los recursos públicos entregados en  calidad de préstamo a la Fundación Compromiso Social,  lo que permitió que finalmente esta terminara por  apropiárselos.  

[…]  

A la par de lo  dicho, es palmaria la intención que existía en el  Gerente de entonces de la Gestora Urbana en realizar el Convenio  Interinstitucional con la Fundación Compromiso Social,  representada legalmente por el señor LUIS  ARMANDO GONELLA DIAZA  (Q.E.P.D.),  puesto que, de acuerdo a lo por él indicado, tenían  una “amistad  personal hace bastantes años”  y  porque, mírese que, aun cuando el balance general y el estado  de resultados allegados por la Fundación Compromiso Social  fechados del 31 de marzo de 2005 daban cuenta del grave estado  financiero en que se encontraba dicha empresa, puesto que sus pasivos  ascendían a $1´100.317.235 pesos, en contraste con un  patrimonio de $ 21.617.730.oo pesos, que dicha empresa se encontraba  en proceso de restructuración económica con sus  acreedores y que el lote de terrero en el que se pretendían  realizar las obras descritas en el acuerdo de cofinanciación,  estaba embargado por el Juzgado 2 Civil del Circuito a favor de  UNIVERCOOP, dichas circunstancias no fueron óbice para que la  intensión prestamista de GONELLA  DIAZA  (Q.E.P.D.)  hiciera eco en el Banco Inmobiliario Gestora Urbana de Ibagué,  a tal punto que, en reiteradas ocasiones se cruzaron correspondencia  solicitando y aportando información y documentación,  más que para cumplir con los requisitos requeridos para la  suscripción del convenio, con el propósito de agilizar  el primer desembolso del dinero objeto de la cofinanciación  del proyecto de vivienda que dicha Fundación adelantaba en el  Barrio Especial del Salado, de lo cual dan cuenta los oficios visto a  folios 46 y 48 del cuaderno número 1.  

Sumado a lo  anterior, existe la cuenta de cobro No.001-05106 que indica que ese  Banco Inmobiliario debía a la Fundación Compromiso  Social la suma de cuarenta ($40.000.000.oo) millones de pesos “por  concepto de cofinanciación (Sic)  según  acta de acuerdo firmado”, –  de la cual no se tiene constancia, pues nunca se allegó al  expediente-, documento con el cual se solicitó a la Gestora  Urbana girar el cheque al encargo fiduciario FIDUCOLPATRIA No.  S0500623, suscrito por la Fundación Compromiso Social y con  firma de recibido en la parte inferior izquierda por el Jefe  Administrativo y Financiero del Banco Inmobiliario de Ibagué  el 21 de enero de 2004, fecha para la cual JUAN  ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO ya  se desempeñaba en el cargo de Gerente de la Gestora Urbana.  Resáltese que esta data de antes de la fecha de las actas de  las reuniones sostenidas entre las partes contractuales a las que  arriba se hizo referencia.  

167. A su vez, el  tribunal también analizó esas situaciones, a fin de  mostrar cómo el dolo con el que los procesados cometieron la  conducta de permitir la apropiación de los recursos por un  tercero se extracta de un cúmulo de irregularidades  evidenciadas durante el trámite del contrato y su ejecución  anticipada, con entrega de dinero previamente a su suscripción.  En ese sentido, en el fallo de segundo grado se lee:  

Adicional a todo  lo antes expuesto, se hace necesario mencionar una situación  irregular que se evidencia en las pruebas documentales que reposan en  el legajo, como es que, el 22 de abril de 2005, la Gestora Urbana de  Ibagué realizó la imputación presupuestal número  03067803, por valor de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), a  favor de la fundación Compromiso Social, para la  cofinanciación del proyecto “AMBIKAIMA”, en el que  se indica que ese documento fue elaborado y proyectado por “JAIRO  HDO CARDONA”, y en el que aparecen las firmas del “Gerente”,  quien, para esa fecha era Juan Antonio Alcázar Cardozo, y del  “Responsable De Cuenta” y “Asesor (a) Oficina”60,  teniéndose que el mencionado Jairo Hernando Cardona Aguirre,  en ese momento, fungía como jefe de la oficina administrativa  y financiera de la entidad municipal en mención.  

Dicha imputación  presupuestal se hizo efectiva a través de la orden de pago No.  00052, adiada, también, 22 de abril de 2005, en la que se  debita la suma de cuarenta millones de pesos a través de una  transacción denominada «FUNDACIÓN COMPROMISO  SOCIAL PROYEC PAGO COFINANCIA», figurando en ese documento y en  el mencionado en el párrafo anterior, el sello de «RECIBIDO  CON PAGO», estampado por la Red Multibanca Colpatria, el 20 de  mayo de 2005.  

Las situaciones  antes descritas son irregulares debido a que el ya tantas veces  aludido Convenio Interinstitucional de cooperación para la  financiación del proyecto habitacional “AMBIKAIMA”,  fue signado el 6 de mayo del 2005 (trece días después  de la orden de pago), por el representante legal de la fundación  “Compromiso Social” y por el supervisor del contrato  adscrito a esa entidad, al igual que por el gerente de la Gestora  Urbana, Juan Antonio Alcázar Cardozo, por el jefe  administrativo y financiero de ésta, Jairo Hernando Cardona  Aguirre, y por el representante de la oficina jurídica de la  entidad municipal en mención, Libardo Fuentes Ángel,  por lo que se colige que solo hasta la fecha antes mencionada se  suscribió esa negociación y, por ende, únicamente,  la  orden de pago con  la que se deba cumplimiento a lo acordado entre todos ellos, y  no trece días antes  a  la fecha previamente referida, como se evidenció en los  párrafos anteriores.  

De la misma forma  […] con las omisiones señaladas en precedencia, se  pusieron en riesgo los derechos y el capital de la Gestora Urbana,  pues los acriminados al momento de intervenir en los actos  preparatorios y de celebración del contrato no tuvieron en  cuenta la información plasmada en el «BALANCE GENERAL A  MARZO 31 DE 2.005» de la fundación “Compromiso  Social”, esta entidad privada que obraba como receptora de  dineros solo tenía un patrimonio de $21’617.730 y un  pasivo total de 1.100’317.235, con lo que se corroboraba que,  al celebrar el convenio sin la constitución de las pólizas  de seguro que garantizaran el cumplimiento de la obligación,  existía  un riesgo inminente de sustracción en el pago de la misma, tal  como en efecto ocurrió.  

[…]  

En criterio de la  sala la circunstancia de que se hubiera ordenado un pago por un  contrato que apenas estaba en hipótesis revela el dolo con el  que actuaron los servidores públicos aquí involucrados,  pues así constaba en el expediente y con tal acto dejaban  inerme a la entidad estatal para la recuperación de los  dineros que todavía no se habían comprometido mediante  contrato.  

Toda esta serie de  circunstancias no insulares sino concatenadas son las que ponen en  evidencia el comportamiento contrario a derecho realizado por los  tres acriminados en el trámite del convenio interinstitucional  de la referencia, no como producto de su individual incuria o  descuido, sino, por supuesto, de su previa concertación  orientada a un propósito común, con lo cual  actualizaron la descripción típica de contrato sin  cumplimiento de requisitos legales, habida cuenta de que, según  se indicara, no solo inobservaron la aplicación de los  principios generales de la ley de contratación estatal durante  las etapas precontractual y contractual del mismo, sino que, con su  perfeccionamiento, trataron mancomunadamente de darle visos de  legalidad al desembolso de los cuarenta millones de pesos que se  había hecho con trece días de antelación a  nombre de la fundación “Compromiso Social”.  

[…]  

Esta sala de  decisión considera que era totalmente previsible que la  fundación “Compromiso Social” se sustrajera de  realizar el pago de la acreencia adquirida por ellos y se apoderara  de los cuarenta millones que le fueron prestados por la Gestora  Urbana, no solo por el hecho de no suscribir las pólizas de  garantías que por ley le eran exigibles para la celebración  del convenio interinstitucional sino porque, como se estableció  párrafos atrás, dicha fundación tenía un  pasivo que superaba los mil millones de pesos, situación que,  como fue puesta de presente en el “ANÁLISIS DE  CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA LA ASIGNACIÓN DE RECURSOS PARA  EL DESARROLLO DE LAS OBRAS DE URBANISMO DE PROYECTOS DE VIVIENDA DE  INTERÉS SOCIAL EN EL PERÍMETRO URBANO DEL MUNICIPIO DE  IBAGUÉ”, signado por Juan Antonio Alcázar Cardozo  y por Libardo Fuentes, «…la entidad corre el riesgo de  sufrir menoscabo de manera que se requiere garantías que  amparen el cumplimiento del convenio.» 66, pero, pese a todas  esas circunstancias, los aquí procesados decidieron  perfeccionar el citado convenio interinstitucional, del cual, se  insiste, se derivó la conducta punible de peculado en favor de  terceros a la que se alude en el presente acápite.  

Ahora, aunque los  procesados Jairo Hernando Cardona Aguirre, como responsable  financiero de la operación, y Libardo Fuentes Ángel, en  condición de asesor jurídico y revisor del cumplimiento  de los requisitos legales de la contratación, no tenían  la facultad de administrar y disponer directamente de los bienes de  la Gestora Urbana, la participación de ellos en la  materialización de la conducta punible antes mencionada,  además de haber sido esencial, fue dolosa, toda vez que, pese  a que eran conocedores de todas las falencias y vicisitudes que se  presentaban al momento de la celebración del ya tantas veces  mencionado convenio interinstitucional decidieron estampar sus  respectivas firmas en el documento que signaban, por lo que refulge  evidente que estos tenían codominio del hecho; ya que, si no  hubiesen autorizado con su firma ese documento, dicha negociación  no hubiese nacido a la vida jurídica y, por ende, no se  hubiese podido realizar el desembolso del dinero a la fundación  “Compromiso Social”, con el que se causó  detrimento a las arcas del Estado y, más específicamente,  al capital de la Gestora Urbana de Ibagué.  

Como consecuencia  de lo anterior, se concluye que la conducta antes mencionada, en la  que incurrieron los tres procesados en el presente caso, los  convierte en coautores del delito de peculado por apropiación  por el que se les formuló acusación.  

168.  Bien puede concluirse, entonces, que el reproche por aplicación  indebida del art. 397 del C.P., en conjunción con el art. 22  ídem,  es manifiestamente infundado, debido a que no identifica ni refuta  las premisas de hecho que, efectivamente, fueron tenidas en cuenta  por los juzgadores de instancia para declarar que los acusados  actuaron con dolo al cometer el delito de peculado por apropiación.  

5.2.2.3.  Indebida adecuación de la conducta en el ingrediente normativo  “apropiar”.  

169.  A su vez, el reclamo por aplicación indebida del art. 397 del  C.P. por “ausencia  de apropiación”  de los recursos girados en préstamo por la Gestora Urbana a  Compromiso Social, fundada en supuesta falta de aplicación de  los arts. 1226 a 1244 del C.Co. y del art. 146 del Estatuto Orgánico  del sistema financiero, ha de desecharse.  

170.  En el desarrollo del reproche salta a la vista que el censor,  artificiosamente, propone un estudio normativo del todo impertinente,  en el que camufla  una alteración de la base fáctica construida en las  decisiones impugnadas, con referencia a la cual se aplicó el  juicio de adecuación típica en el delito de peculado  por apropiación.  

171.  En síntesis, para el demandante, si los recursos habrían  de retornar a la empresa industrial y comercial del Estado,  luego de cumplidos los términos del encargo fiduciario  suscrito con Colpatria, mal podría sostenerse que la fundación  Compromiso Social podía apropiarse del dinero. Toda la  exposición doctrinal sobre el objeto del contrato de fiducia  mercantil es correcta, pero no lo es el señalamiento de  indebida interpretación de la legislación comercial por  los falladores de instancia, como quiera que la censura altera los  términos en que, en  el presente caso,  se pactó el encargo fiduciario entre la fundación  Compromiso Social y la Fiduciaria Colpatria S.A. (cfr.  fls. 16-17 C.1).  

172.  Al apreciar los términos de dicho contrato, el  a quo  destacó que, habiendo sido suscrito por dichas personas  jurídicas de derecho privado “para  la administración del dinero que entregarían los  inversionistas del proyecto Ambikaima”,  sale a la luz un aspecto que tergiversa el censor. Y es que,  revisados los términos del encargo fiduciario, en ninguna de  sus cláusulas se pactó alguna devolución a la  Gestora Urbana de Ibagué, sino que “el  fiduciario (Colpatria), dejará los recursos entregados por los  inversionistas (de los que hacen parte los $40’000.000 girados  por la Gestora Urbana) a disposición del  fideicomitente”,  es decir, a Compromiso Social, fundación a la cual,  finalmente, fueron a parar los recursos transferidos por la empresa  industrial y comercial del Estado.  

173.  Es falso que los juzgadores no hubieran “otorgado  el alcance jurídico que tiene la figura”  de la fiducia mercantil, sino que, en el asunto bajo examen, los  acusados dieron lugar al giro de los recursos sin haber firmado el  convenio de financiación y sin exigir ni aprobar una garantía  que  asegurara  que no se perdiera el dinero entregado en mutuo. Ello sólo lo  habrían precavido y así impedido la apropiación  ilícita de los $40´000.000 en favor de la mencionada  fundación, si hubieran exigido la inclusión de la  Gestora Urbana de Ibagué como parte beneficiaria  de los recursos entregados en encargo fiduciario, como lo señalaba  el art. 17 del Decreto 679 de 1994, norma vigente y aplicable al  asunto en la fecha de comisión de los hechos. Empero, en lugar  de ello, simplemente giraron los recursos en curso de las tratativas  del negocio, sin siquiera perfeccionar el convenio.  

5.3.  Improsperidad de los cargos  por violación indirecta  de la ley sustancial.  

5.3.1. Errores  de hecho por falso juicio de existencia.  

174. En primer  lugar, en cuanto al informe 1480 del 25 de junio de 2007 (acta  de visita al sitio de las obras del proyecto Ambikaima),  si bien se constata que los juzgadores de instancia omitieron su  apreciación, para la Sala, tal ausencia de observación  del mencionado documento es intrascendente.  

175. Si, como lo  sostiene el censor, la trascendencia del yerro estriba en desmontar  de la estructura probatoria el enunciado consistente en que “los  recursos no se invirtieron en la ejecución de la obra”,  para declarar probado lo contrario, ello en nada impacta la  declaratoria de responsabilidad por el delito de peculado por  apropiación, consumado por la apropiación configurada  en el ingreso de los recursos al patrimonio de la fundación,  sin posibilidad de reclamar coactivamente su retorno, al margen del  uso que se le hubieran dado.  

176. Si el juicio  de reproche recae en la afectación efectiva del patrimonio  público, derivado de la apropiación ilícita de  recursos de la Gestora Urbana producto del giro de $40’000.000  a su favor, sin que se hubiera perfeccionado el contrato de  financiación, contentivo de los términos del mutuo con  interés, así como en ausencia de garantías de  cumplimiento de la obligación de restitución, es  indiferente que las obras de construcción, por completo a  cargo de la fundación Compromiso Social, en desarrollo de su  propio proyecto de vivienda de interés social, se hubieran  adelantado o no.  

177. El delito se  consumó al efectuarse el desembolso en las ya conocidas  condiciones, que ab  initio  impedirían su recuperación por falta de garantías  y dada la precaria situación económica de la mencionada  fundación, cuyos representantes fueron renuentes a pagar el  préstamo.  

178. Como segunda  medida, es infundada la omisión de apreciación del  pagaré N°  400-0102  a  favor  del  banco Colpatria  (fl.  38 C.1),  suscrito  en blanco por LUIS ARMANDO GONELLA DAZA, en calidad de representante  legal de la Fundación Compromiso Social, que garantizaba el  cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de encargo  fiduciario. En la página 49 de la sentencia de primera  instancia se advierte que el juez sí observó dicho  documento. Cuestión distinta es que no lo valoró con el  alcance pretendido por el censor, el cual, en todo caso, es  desatinado, pues no se trató de una garantía cambiaria  ofrecida a  favor de la Gestora Urbana,  en tanto mecanismo idóneo para lograr la recuperación  de la suma entregada en mutuo, sino que el beneficiario era  Colpatria, en virtud del contrato de encargo fiduciario pactado con  Compromiso Social, del cual, se resalta, se excluyó a la  Gestora Urbana de Ibagué.  

179. Tampoco es  cierta la falta de apreciación del oficio  el CDV-CAVIS-UT 508 del 9 de diciembre de 2004, suscrito por el  administrador de vivienda de la Caja de Compensación Familiar  del Tolima, y del balance general a 31 de marzo de 2005 de Compromiso  Social, “en  el que queda claro que su patrimonio era positivo y ascendía a  $21.617.730”.  Tales documentos fueron considerados por los juzgadores de instancia,  pero se les aplicó un escrutinio que el demandante no refuta  en manera alguna. Antes bien, aquél suprime del último  documento los pasivos de la fundación por $1’100.317.235,  mientras que la certificación sobre la postulación de  nueve personas beneficiadas para la obtención de subsidio de  vivienda para el proyecto Ambikaima nada tiene que ver con el  consabido juicio de reproche aplicado a los acusados como coautores  de peculado por apropiación.  

5.3.2. Falso  raciocinio.  

180.  El principio de confianza es un  instrumento normativo  integrado  a la teoría de la imputación objetiva (art.  9 inc. 1° C.P.),  que opera dogmáticamente como un límite  de  la norma de conducta, según el cual no es posible atribuirle  el resultado típico a una persona si ésta ha obrado  convencida de que otras -de  quienes se espera una actuación fundada en el  principio  de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al  cumplimiento de las normas-  no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a  menos  que hayan tenido motivos suficientes para dudar o suponer lo  contrario (cfr. CSJ  SP 28 sep. 2006, rad. 24031 y SP3754-2022, rad. 61.464).  

181.  En tanto principio, dicho criterio opera como un mandato, es decir,  en el mundo del deber  ser,  en tanto referente para aplicar juicios normativos de atribuibilidad  jurídica  de resultados. Por su parte, las reglas  de la experiencia  surgen del plano del ser,  esto es, del ordinario  devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad. Aquéllas  se extraen de la realidad y se formulan a modo de operador lógico  con pretensión de universalidad, así:  siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.  

182.  De suerte que, en estricto sentido, al sostener el censor que el  señor ALCÁZAR CARDOZO ha de “eximirse”  de la imputación jurídica del resultado típico,  concretado en la apropiación de los recursos públicos  cuya custodia se le encomendó en razón de su cargo  (gerente)  y función (representante  legal y ordenador del gasto), por  cuanto, normativamente,  podía confiar en la actividad lícita de sus asesores y  subalternos, se rompe la unidad lógica del reproche por  violación indirecta de la ley sustancial. No puede demostrarse  un error de hecho por falso raciocinio mediante razones que apuntan a  la inobservancia de criterios normativos.  

183.  Mas al haberse admitido la censura, la Corte dará una  respuesta al planteamiento de  fondo,  cifrado en la supuesta atipicidad objetiva de la conducta por  imposibilidad de imputarle a JUAN ANTONIO ALCÁZAR el resultado  constitutivo de peculado por apropiación.  

184.  Como  consecuencia práctica, de acuerdo con el principio de  confianza, quien se comporta  adecuadamente  no tiene que prever que su conducta puede producir un resultado  típico debido al comportamiento antijurídico de otro16,  pues por su propia definición «no  viola el deber de cuidado la acción del que confía en  que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga  razón suficiente para dudar o creer lo contrario»17.  

185.  Ahora bien, la Corte (cfr., entre otras, CSJ SP3754-2022,  rad. 61.464) ha  precisado  que el principio de confianza está sujeto a limitaciones:  

En  primer lugar, no  es procedente su aplicación cuando la persona posee un  especial deber de vigilancia o cualquier otra función de  control dentro del ámbito de sus competencias,  pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor  ha quedado supeditada a la intervención de los demás18.  

En  segundo lugar, no es posible acogerse al principio de confianza  cuando, dentro de sus propios deberes de observación, de  acuerdo a las circunstancias objetivas que lo rodean, pueda el  individuo inferir que los otros no se comportan conforme a lo  esperado: «cuando  una persona conozca o deba conocer (elemento de imputación  personal) una situación en la que ya no le es posible confiar  –existen motivos objetivos concretos o evidencias de que otra  persona no quiere respetar las normas o carece de capacidad para  ello– ya será posible imputar el hecho típico a  esa persona a título de dolo o imprudencia en función  de sus niveles de conocimiento sobre la situación»19.  

Así,  tratándose de delitos dolosos en régimen de actividades  compartidas o en equipo de trabajo, le serán atribuibles  objetivamente las acciones activas o pasivas a aquel que teniendo  el deber de evitar el resultado o de vigilar la conducta de quienes  colaboran en la ejecución de las labores a él  encomendadas, permita que, ya sea mediante contribuciones esenciales  o secundarias para la producción del resultado, vulneren el  bien jurídico  llamado a proteger20.  

[…]  

Trasladando  los referidos contenido y límites del principio de confianza a  las actividades desarrolladas en estructuras propias de la  administración pública, la Corte ha precisado que «si  un servidor público tiene el deber de administrar, vigilar o  custodiar determinado bien (y, por lo tanto, de evitar la apropiación  indebida por parte de terceros), no es posible predicar la aplicación  del principio de confianza para excluir la realización del  tipo objetivo de peculado por apropiación, ni siquiera en  aquellos eventos en los que, en efecto, haya mediado la intervención  dolosa de otras personas para la consecución del resultado»21.  

186.  A la luz de dichos criterios, salta a la vista que la reclamada  exclusión de la imputación objetiva en virtud del  principio de confianza, en relación con el gerente ALCÁZAR  CARDOZO, es manifiestamente infundada. Primero, porque se declaró  probado, sin que el censor lo refute adecuda ni suficientemente, que  i) se comportó inadecuadamente y ii) al quebrantar sus deberes  de vigilar la conducta de sus subalternos y evitar el resultado  lesivo del patrimonio público, contribuyó a la  afectación de éste.  

187.  En esencia, de la estructura probatoria construida en las instancias  se extraen dos situaciones que, debidamente articuladas, acreditan el  irregular y doloso actuar del arquitecto JUAN ANTONIO ALCÁZAR,  constitutivo de su infracción del deber de vigilancia y  custodia del patrimonio de la Gestora Urbana. Por una parte, fue él  mismo quien, al suscribir el análisis de conveniencia y  oportunidad, estableció que la negociación podía  causar perjuicios a la entidad, por lo que era necesaria la exigencia  de garantías de cumplimiento; por otra, pese comprender tal  circunstancia, para lo que no se necesitan conocimientos jurídicos,  suscribió el cuestionado convenio, en cuyas cláusulas  no se establecieron las garantías a exigir al contratista como  condición de desembolso del dinero.  

188.  Más allá de que, para la firma del convenio, ya se  hubiera efectuado el registro presupuestal y transferido los  $40’000.000, acciones ejecutadas por el jefe financiero, el  comportamiento exigible al gerente ALCÁZAR CARDOZO, en  acatamiento del mencionado deber de vigilancia y control, era, como  mínimo, reclamar que en el convenio se fijarán las  garantías exigibles al contratista y los condicionamientos de  aprobación, algo que omitió. Ello es razón  suficiente para descartar la aplicación del principio de  confianza en su caso.  

189.  Es más: acorde con lo probado, no fue ese solo episodio el que  muestra su contribución a la producción del resultado,  sino que la hipótesis delictiva validada en las instancias es  que, motivado por la amistad que tenía con el representante  legal de Compromiso Social, avaló las irregularidades  atribuibles a los jefes jurídicos y financiero, en el marco de  un dolo común de girar los recursos a esa fundación,  pese a la precaria situación económica de ésta,  que hacía previsible que no los restituyera, tanto más  cuanto lo hicieron en el marco de las tratativas, sin firmarse el  contrato y sin haberse obtenido las garantías de cumplimiento  pertinentes.  

190.  No es cierto, entonces, que los juzgadores hubieran omitido  “considerar”  los documentos concernientes a las actuaciones de los jefes jurídico  y financiero antes del giro de los recursos, como lo propone el  censor al exponer una valoración probatoria al margen de la  estructura probatoria construida en las instancias. El supuesto curso  que, para el demandante, siguió el trámite contractual,  es producto de su personal lectura de las pruebas, que en todo caso  queda sin piso al corroborarse que la suscripción del convenio  por el señor ALCÁZAR CARDOZO fue inconsecuente con  su propia advertencia  sobre la necesidad de verificar el otorgamiento de garantías  en los estudios previos, lo cual, articulado con la irregular  transferencia de los dineros a la fundación representada por  un amigo del gerente, ratifica la existencia de un actuar conjunto y  escalonado para permitir la apropiación ilícita de los  $40’000.000.  

5.3.3.  Conclusión.  

191. En relación  con la declaratoria de responsabilidad por peculado por apropiación,  en consecuencia, no prosperan los cargos por violación directa  e indirecta (subsidiario)  de la ley sustancial, por lo que, en relación con ese delito,  no se casará la sentencia impugnada.  

5.4.  Determinaciones accesorias.  

192. Producto del  decaimiento de la declaratoria de responsabilidad penal por contrato  sin cumplimiento de requisitos legales,  es menester el reajuste de la sanción penal.  

193. Respecto del  delito de peculado por apropiación, el tribunal impuso las  penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas en el mínimo legal (6  años).  Empero, tras advertir que los  procesados reintegraron el monto apropiado de forma parcial22,  pues, según lo establecido en la Resolución 129 de 30  de junio de 2006 de la Gestora Urbana de Ibagué, mediante la  cual se liquidó unilateralmente el convenio, el valor total  de lo adeudado por la fundación Compromiso Social asciende a  $52’402.410, aplicó el descuento punitivo (de  1/4)  contemplado en el art. 401 inc. 3° del C.P. para sancionar,  respectivamente, en 56 meses y 4 días, más multa de  $40.873.880.  

194. Enseguida,  aplicó los incrementos de rigor por efecto del concurso con  contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de los cuales se  hará abstracción, por cuanto los acusados serán  absueltos por ese delito.  

195. En principio,  las penas habrían de mantenerse en dichos montos (56  meses 4 días y $40.873.880),  mas la Sala detecta errores de cálculo cometidos por el  tribunal, que deben ser corregidos. Si la pena de prisión -y  la accesoria-  a imponer es la mínima de 6 años (72  meses),  de los cuales ha de restarse una cuarta parte (18  meses)  en virtud del reintegro parcial, el monto final corresponde a 54  meses  (4.5  años).  Además, si el total de lo apropiado se determinó en  $52’402.410, el descuento punitivo aplicable a la pena de multa  en esa proporción equivale a $13’100.602, por lo que  esta pena queda en $39’301.807.  

196. En esos  términos, no hay lugar a modificar la negativa de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena de  prisión, dado que se incumple el requisito objetivo previsto  en el art. 63-1 original del C.P., pues la sanción impuesta  supera los tres años. Además, tampoco es procedente  aplicar por favorabilidad el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, como  quiera que el num. 2 prohíbe el beneficio, por remisión  al art. 68 A del C.P., cuando se sentencie por delitos dolosos contra  la administración pública.  

197. Tampoco ha de  modificarse la negativa de la prisión domiciliaria, dado que,  al tenor del art. 38 original del C.P., aquélla procede cuando  se condene por un delito cuya pena mínima prevista en la ley  no supere los 5 años de prisión, monto que excede el  mínimo de prisión previsto en el art. 397 inc. 1°  del C.P. (6  años).  Este último término, cabe precisar, no se ve alterado  por el fenómeno pos delictual aplicado con anterioridad (art.  401 inc. 3° ídem).  De otro lado, por vía del art. 68 A del C.P., es igualmente  improcedente el subrogado a la luz del art. 38B, incorporado mediante  el art. 23 de la Ley 1709 de 2014.  

En  mérito de lo expuesto,  la  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

Primero:  CASAR  parcialmente  la sentencia impugnada, en el sentido de absolver a los acusados por  el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  

Segundo: NO  CASAR la  decisión por los reclamos de nulidad y violación  directa e indirecta de la ley sustancial, dirigidos contra la  declaratoria de responsabilidad por el delito de peculado por  apropiación.  

Cuarto:  advertir  que contra esta  decisión no proceden recursos.  

Notifíquese  y devuélvase al tribunal de origen.  

Cúmplase.  

Fabio  Ospitia Garzón  

Presidente  

José  Francisco Acuña Vizcaya  

Myriam  Ávila Roldán  

Fernando  Bolaños Palacios  

Gerson  Chaverra Castro  

Diego  Eugenio Corredor Beltrán  

Luis  Antonio Hernández Barbosa  

Hugo  Quintero Bernate  

Nubia  Yolanda Nova García  

Secretaria  

1          A quienes, mediante resoluciones del 2 de abril de 2008 y 19 de          diciembre de 2011, se les resolvió la situación          jurídica con imposición de medida de aseguramiento,          cuyo cumplimiento se dispuso innecesario por la Fiscalía.  

2          Mediante auto del 5 de julio de 2016, el juzgado decretó la          cesación parcial de procedimiento a favor de LUIS ARMANDO          GONELLA DIAZA, por muerte.  

3          Acorde con la constancia secretarial del 12 de octubre de 2022.  

4          Según constancia secretarial del 3 de noviembre de 2022.  

5          En la misma dirección, cfr. CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370.  

6                  AUDI, Robert. Diccionario          Akal de Filosofía, Ed. Akal, Universidad Autónoma de          Madrid, 2ª edición, 1999.  

7                  Sobre la constitucionalidad del reenvío normativo en el          proceso de integración de los tipos penales en blanco, cfr.,          entre otras, C. Const. C-559/99, C-739/00, C-1490/00, C-333/01,          C-917/01, C-605/06, C-121/12 y CSJ SP 19.12.2000, rad. 17.088.  

8                  En          este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada          jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), así como          la Corte Constitucional (sents. C-197/01, C-1514/00, C-126/08 y          C-429/97).  

9                  CSJ          SP 6 mayo 2009, rad. 25.495, reiterada en SP, 22 jun. 2016, rad.          42.930.  

10          Negrillas          fuera del texto original.  

11                  También, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547; SP 16          feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may.          2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011,          rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691.  

12                  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª,          Sub. B,          sent. 29.2.2012, exp. 19.371.  

13                  Consejo          de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª,          sent. 23.6.2005, exp. 12.846.  

14          Sin perjuicio de tratarse de una irregularidad administrativa          que puede comportar responsabilidad patrimonial del servidor público          a cuyo cargo se encuentra el contrato, así como penal por          otras conductas          punibles que puedan          afectar el correcto funcionamiento de la administración          pública, por distintas modalidades de afectación a ese          bien jurídico.  

15          Algo          que se logró, apenas, con la expedición del Decreto          4828 de 2008, cuyo art. 4.1. señaló, a título          enunciativo, los riesgos derivados del incumplimiento del          ofrecimiento, entre ellos, la no suscripción del contrato sin          justa causa por parte del proponente seleccionado; la no ampliación          de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta; el          retiro de la oferta después de vencido el término          fijado para la presentación de las propuestas; la falta de          pago de los derechos de publicación en tanto requisito de          legalización del contrato o la falta de otorgamiento, por          parte del proponente seleccionado, de la garantía de          cumplimiento, para amparar las obligaciones del contrato.  

16          FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, El          principio de confianza como criterio normativo de imputación          en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogmática,          en: Derecho Penal y Criminología, Vol. 21, N° 69, Madrid,          2000, p. 46.  

17                  ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR,          Alejandro, Derecho          penal. Parte general,          Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 532 y s.  

18                  Entre          otras, CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547; CSJ SP 28 sep. 2006, rad.          24031.  

19                  FEIJOO SÁNCHEZ, op. cit., p. 75. En ese sentido, SP CSJ          SP 28 sep. 2006, rad. 24031.  

20                  CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.  

21                  CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.  

22          Fl. 229, archivo “#2 CUADERNO ORGINAL 2”. Certificación          expedida por la Gestora Urbana de Ibagué adiada 2 de febrero          de 2011, en la que hace constar que JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE          pagó la suma de $46’134.302, por concepto de reintegro          de los dineros transferidos a la fundación Compromiso Social.