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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP5852-2021
Radicación N.° 116418
Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ANA CRISTINA BOLAÑOS frente al fallo de tutela proferido por la SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 13 de abril de 2021, mediante el cual negó el amparo invocado contra la Presidencia de la República.
Al trámite se vinculó a la Gobernación del Valle del Cauca, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, la Alcaldía de Cali, EMCALI, EPS EMSSANAR y la Empresa Administradora de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Golondrinas.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los reseñó la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali:
“La aquí accionante pide a esta Sala Constitucional la protección de los aludidos derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas porque, en síntesis,
A.- Es una adulta mayor de 63 años en condiciones de discapacidad por padecer de Diabetes, Hipertensión, Gonartrosis, Osteopenia en ambas caderas y columna, Artritis, lesión de columna, remplazo total de la rodilla derecha e implante en el ojo, motivo por el que utiliza muletas y/o bastón.
B.- En el mes de junio de 2020, presentó ante la EPS EMSSANAR una orden de su médico tratante para que le realizaran una resonancia magnética de columna torácica lumbosacra simple con valoración anestesiológica, a fin de que le realizaran una cirugía de columna sin que, a la fecha de interponer la demanda de tutela, se la hayan autorizado.
C.- En el año 2017 y 2021 solicitó a la Junta Administradora del Agua que le instalaran el servicio de agua y alcantarillado en su lugar de residencia, ubicado en el corregimiento de “las golondrinas” –Casa 1, Predio Villahermosa- área rural de la ciudad de Cali, donde vive desde hace más de 15 años.
D.- Dichas solicitudes fueron negadas por la referida entidad, manifestando que era necesario contar con licencia de construcción o cedula [sic] catastral y, además, desconociendo su condición de invalides [sic] y estado de vulnerabilidad manifiesta.
En tal virtud, pide a la sala: 1-. Ordenar a las entidades accionadas, que le instalen el servicio de agua potable en su lugar de residencia 2-. Ordenar a la Presidencia de la República, iniciar los trámites necesarios para iniciar la construcción de un nuevo acueducto en el corregimiento de las golondrinas 3-. Ordenar a la Gobernación del Valle, a través de la CVC, gestione los recursos necesarios para adquirir los predios para la construcción de dicho acueducto y 4-. Ordenar a la EPS EMSSANAR autorizar los exámenes ordenados por su medico [sic] tratante”.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado tras advertir que la pretensión de la accionante está relacionada, “no con el derecho al agua como derecho fundamental sino con el agua como derecho colectivo”, ya que:
i) Aunque carece de servicio de acueducto y alcantarillado, ha tenido acceso al agua para consumo humano;
ii) La accionante no ha acreditado que obtuvo la licencia para construir la vivienda en ese sitio; y
iii) La Empresa Administradora de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento de Golondrinas le ha informado a la comunidad desde hace más de 10 años, a través de vallas, carteles, chapolas y en diferentes asambleas, no vender o comprar predios en el sector, debido a la situación de escasez que se tiene del recurso líquido proveniente de la quebrada “El Chocho”, con lo que, de conectarla al servicio público, se afectaría el consumo mínimo al agua de otras comunidades.
Así, evidenció que se trata de un problema de orden colectivo que involucra los intereses de toda una comunidad, razón por la que la solución debe buscarse a través de la acción popular.
Agregó que la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar la anterior falencia procedimental.
Por otro lado, sostuvo que la accionante, para hacer valer sus derechos frente a la omisión atribuida a la EPS EMSSANAR, en relación con la autorización de la orden de practicarle una resonancia magnética de columna torácica lumbosacra simple con valoración anestesiológica, debía acudir a la acción de tutela en un plazo razonable no mayor a 6 meses, puesto que, dado que la orden data del mes de mayo de 2020, “pudo haber presentado cambios en su diagnóstico y ello implicaría desconocer los criterios técnicos-científicos de su médico tratante”.
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por ANA CRISTINA BOLAÑOS, quien afirmó que el fallo impugnado carece de las condiciones “necesarias a la sentencia congruente”, pues “[n]o se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado”, ya que el a quo desconoció que es una persona en condición de discapacidad que goza de protección especial por parte del Estado.
Sostuvo que el Tribunal desvió el sentido de la solicitud, “esgrimiendo excusas totalmente incoherentes”, para no exigirle a la Empresa Administradora de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Golondrinas el cumplimiento de sus obligaciones, siendo que “percibe excelentes ganancias, las cuales puede invertir en la infraestructura de sus redes matrices, en la compra de predios adyacentes a las fuentes hídricas”.
Señaló que es poco ético que “argumenten que debo acudir ante los jueces por medio de la acción popular”, pues no pretende defender los derechos de otras personas.
Finalmente, reprochó que se “argumente que la suscrita dejo [sic] pasar mucho tiempo para acudir ante el juez de tutela en busca de la protección de mi derecho a la salud en conexidad con la vida, aclarando que la suscrita no fue negligente, la negligencia se le debe atribuir a la EPS EMSSANAR, quien de manera constante me bien [sic] vulnerando mi derecho a la salud”.
Por lo anterior, pretende lo siguiente:
“PRIMERA: muy respetuosamente le solicito [tener] en cuenta las distintas normas legales y la abundante jurisprudencia que fueron ignoradas por el honorable juez constitucional de primera instancia y colegas de sala, y proceda a revocar el fallo de la referencia.
SEGUNDA: se le ordene a las accionadas en especial a la empresa de servicio de acueducto y alcantarillado de golondrinas, que en el plazo que su señoría ordene proceda a instalarme el servicio de agua y alcantarillado, el cual se me [ha] negado en distintas oportunidades tal como se puede comprobar con el acervo probatorio anexo.
TERCERA: se tenga en cuenta mi condición de discapacidad y adulto mayor.
Señor juez respetuosamente presento esta impugnación para que sea tomada en cuenta y se protejan mis derechos invocados en el escrito de tutela”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto bajo examen, ANA CRISTINA BOLAÑOS cuestiona a través de la acción de tutela:
i) La omisión de la Empresa Administradora de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado en la instalación del servicio de agua y alcantarillado en el corregimiento de Golondrinas, al norte de Cali; y
ii) La omisión de la EPS EMSSANAR en la autorización de la orden de resonancia magnética de columna torácica lumbosacra simple con valoración anestesiológica, formulada el 21 de mayo de 2020.
Sostiene que le están siendo vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, la salud y el agua potable.
4. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-254 de 2015, sintetizó los criterios para abordar controversias relativas a la posibilidad de estudiar, por vía de tutela, situaciones que comportan simultáneamente la infracción del derecho fundamental al agua y la vulneración o amenaza de derechos colectivos.
En dicha decisión, estableció que los funcionarios judiciales deben verificar: i) si el accionante es el titular del derecho cuya protección reclama; ii) el riesgo o perjuicio directo que la situación denunciada le representa; y iii) las razones por las que la amenaza o vulneración iusfundamental no podría conjurarse, efectivamente, a través de una acción popular.
Igualmente, en la Sentencia T-312 de 2012, precisó el contenido y el alcance del derecho al agua, identificando cuatro facetas cuya protección puede reclamarse a través de la acción de tutela: i) disponibilidad; ii) accesibilidad; iii) calidad; y iv) no discriminación en la distribución del agua destinada al consumo humano.
4.1 El derecho a disponer de agua supone, en los términos de la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que cada persona pueda abastecerse de agua de forma continua y suficiente para los usos personales y domésticos, es decir, para su consumo, para el saneamiento, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica (T-539 de 1993, T-546 de 2009 y T-616 de 2010).
4.2 El derecho fundamental al agua se vulnera, también, cuando se impide el acceso a las instalaciones necesarias y adecuadas para la prestación del servicio de acueducto. La faceta de accesibilidad supone, en consecuencia, que los servicios e instalaciones del agua sean accesibles para todos, sin discriminación alguna.
Ahora, la accesibilidad física implica que el agua y sus instalaciones y servicios deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población, de manera que cualquier persona pueda acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa y en su lugar de trabajo. La observación exige que todas las instalaciones y servicios sean de calidad suficiente y culturalmente adecuados y que tengan en cuenta las necesidades relativas al género, al ciclo vital y a la intimidad (T-418 de 2010, T-279 de 2011 y T-541 de 2013).
4.3 La faceta de calidad del derecho al agua implica que el líquido que se destine para el uso personal o doméstico sea salubre y que, por lo tanto, no contenga microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. La calidad del agua implica, además, que la misma tenga un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico (T-410 de 2003)
4.4 Por último, la Corte Constitucional también ha dado cuenta de la imposibilidad de que la distribución del servicio de agua se supedite a criterios discriminatorios. Esta fue la posición que adoptó este alto tribunal al establecer que ninguna fuente de agua puede ser utilizada de manera que el líquido logre abastecer solo a algunas personas y se deje sin provisión a otros (T-244 de 1994 y T-463 de 1994).
5. Frente al primer asunto planteado en la demanda de tutela, referente a la instalación del servicio de agua y alcantarillado en el corregimiento de Golondrinas, se observa lo siguiente:
Así, evidentemente, se trata de una situación que comporta simultáneamente la infracción del derecho fundamental al agua y la vulneración o amenaza de derechos colectivos.
ii) Puntualmente, se trata de una transgresión al derecho a disponer de agua, en tanto la comunidad no tiene la posibilidad de abastecerse de agua de forma continua y suficiente para los usos personales y domésticos, es decir, para su consumo, para el saneamiento, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica.
También implica que la distribución del servicio de agua está supeditada a criterios discriminatorios, pues queda claro que una fuente de agua (el caudal de la quebrada “El Chocho”) está siendo utilizada para abastecer a algunas personas, dejando sin provisión a otros (el corregimiento de Golondrinas).
Con esto, la infracción iusfundamental está debidamente probada.
iii) Ahora bien, pese a que ANA CRISTINA BOLAÑOS es la titular del derecho cuya protección reclama y, evidentemente, está siendo afectada directamente por la situación denunciada, lo que la legitima para interponer la tutela, esta Sala no encuentra razones por las que la amenaza o vulneración iusfundamental no podría conjurarse, efectivamente, en el marco de una acción popular o de grupo.
Esto, debido a que estas acciones superan en idoneidad a la acción de tutela en este caso, pues:
i) De conceder el amparo, la orden judicial debería buscar el restablecimiento del derecho colectivo en sí mismo considerado, en tanto sería necesario tomar medidas para que todo el corregimiento de Golondrinas -y no solo la accionante- pueda tener acceso al agua;
ii) Ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y normativa;
iii) Permiten la imposición de medidas preventivas;
iv) Son acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales; y
v) Se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial.
Por último, es prudente aclarar que, pese a que en la impugnación se afirma que no se están agenciando derechos colectivos, en la demanda se lee textualmente:
“[S]e el ordene a la presidencia de la república para que atravez [sic] del ministerio de vivienda, proceda a iniciar los tramites [sic] que sean necesarios para la construcción de un nuevo acueducto en el corregimiento de golondrinas, el cual sea lo suficientemente robusto para satisfacer las necesidades de agua potable de sus habitantes, teniendo en cuenta su expansión urbanista actual.
[…]
[S]e le ordene a la gobernación del valle para que atravez [sic] de la corporación autónoma regional del valle del cauca, (CVC) gestione si aún no lo ha hecho los recursos que sean necesarios para la compra de predios en la bocatoma del acueducto de golondrinas, los cuales debe ser reforestados para evitar el desabastecimiento del líquido vital en nuestro corregimiento.
[…]
[S]e inste a la alcaldía de Santiago de Cali, para que estudie la viabilidad de prestarle a nuestro corregimiento, el servicio de agua tal como viene haciendo con el servicio de energía”.
Bajo este panorama, el primer reclamo de la accionante no tiene vocación de prosperar, ya que la demanda no cumple con la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la acción de tutela.
6. Frente al tratamiento integral se tiene, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, que se ordena para asegurar la protección efectiva del derecho a la salud, «durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el curso de una patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud»1.
Ahora, sobre la posibilidad de ordenar, por vía de tutela tratamientos integrales, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2008, indicó:
“No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento2.
Y específicamente ha indicado esta Corporación:
(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.”3
En el caso concreto, con respecto a la segunda petición, se observa lo siguiente:
i) El 21 de mayo de 2020, un médico especialista ordenó que se le practicara una “RESONANCIA MAGNETICA DE COLUMNA LUMBOSACRA SIMPLE y RESONANCIA MAGNETICA DE COLUMNA TORACICA SIMPLE”, a la accionante.
iii) El 25 de marzo de 2021, en su respuesta a la vinculación al presente trámite de tutela, la EPS EMSSANAR no hizo referencia a la solicitud de autorización radicada en junio del año anterior.
Por el contrario, señaló únicamente que “a la fecha de hoy se desconocen las condiciones actuales de la paciente, así como la pertinencia medica [sic], riesgos y beneficios de estos estudios, toda vez que estos [sic] requieren del uso de medio de contraste […] esta no evidencia el estado actual de la paciente, ya que fue prescrita hace más de 10 meses, tiempo en el cual la paciente pudo haber presentado cambios en su diagnóstico”.
Informó que solicitó que la paciente sea valorada nuevamente en el “ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE EVARISTO GARCIA – CALI (VALLE) […] para que se le ordene la programación lo mas [sic] pronto posible de la consulta referenciada, asegurando así el cumplimiento por parte de la IPS”.
Bajo este panorama, se advierte que la EPS EMSSANAR dejó de autorizar la orden médica y, por su propia omisión, hoy la accionante debe someterse a una nueva consulta, en la que se ordene, nuevamente, la realización del examen que requiere, siendo que ANA CRISTINA BOLAÑOS había llevado a cabo los trámites necesarios para que le fuera practicado.
Así las cosas, es evidente que se ha afectado el derecho a la salud de la accionante con el proceder negligente de las demandadas, pues debió acudir a la acción constitucional en procura de que la entidad demandada autorizara el examen que requiere, lo cual no se acompasa con el deber funcional que le asiste a la EPS EMSSANAR para prestar de manera oportuna y eficiente, la asistencia en salud de sus afiliados.
Por lo anterior, resulta imperioso conceder el tratamiento integral a la salud, pues, de lo contrario, la accionante quedaría sometida a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que requiera de una consulta, una autorización o un examen, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas.
De manera que, se revocará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la EPS EMSSANAR que brinde el tratamiento integral que requiera ANA CRISTINA BOLAÑOS, para que se programe la consulta de control o de seguimiento por especialista en neurocirugía que ya fue autorizada mediante NUA 2021000750536, se autoricen las órdenes médicas que le sean formuladas y se programen los exámenes requeridos, entre otros.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado.
2. TUTELAR el derecho fundamental a la salud de ANA CRISTINA BOLAÑOS.
3. ORDENAR a la EPS EMSSANAR que brinde el tratamiento integral que requiera ANA CRISTINA BOLAÑOS, para que se programe la consulta de control o de seguimiento por especialista en neurocirugía que ya fue autorizada mediante NUA 2021000750536, se autoricen las órdenes médicas que le sean formuladas y se programen los exámenes requeridos, entre otros.
4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia T 1133 de 14 de noviembre de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño y T-048 de 7 de febrero de 2012 M.P Juan Carlos Henao Pérez en la que se efectúa un recuento jurisprudencial sobre el tema
2 El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00, T-133/01, C-674/01, T-111/03, T-319/03, T-136/04, C-760/04, T-719/05, T-965/05, T-062/06, T-282/06, T-518/06, T-492-07, T-597-07 entre otras.
3 C.C. ST-136 de 2004. El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.