Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP12354-2021
Radicación n.° 118865
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
VISTOS
Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por SANDRA PATRICIA SALAZAR VÉLEZ y NIKOLAI BOLIVAR CORREA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la ciudadana Olivia Aleyda Cantero González, con ocasión a la acción de tutela 760013187001202000078 (en adelante proceso disciplinario 2020-00078).
Fueron vinculados como terceros con interés legitimo en el presente asunto a todas las partes e intervinientes en la acción de tutela 2020-00078.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Los señores SANDRA PATRICIA SALAZAR VÉLEZ y NIKOLAI BOLIVAR CORREA, solicitan el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos por concurso de méritos, entre otros, que consideran vulnerados como consecuencia del fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, respectivamente, con ocasión de la acción de tutela 2020-00078.
Narraron que, son servidores públicos con derechos de carrera administrativa en la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, y se postularon a la Convocatoria no. 002 del 16 de diciembre de 2020 de la Dirección de la Biblioteca, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 04,a adscrito a la Dirección Técnica.
Expusieron que, “una vez transcurrido todo el proceso interno, se publicaron los resultados definitivos obtenidos por los aspirantes, la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero conformó en estricto orden de mérito la lista para la provisión de los dos (2) cargos de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04 por medio de la Resolución No. 231.23.01.143 del 06-07-2021. SANDRA PATRICIA SALAZAR VÉLEZ ocupando el segundo (2) puesto de dicha convocatoria con un puntaje de 98,26 y NIKOLAY BOLIVAR CORREA ocupando el primer (1) puesto de dicha convocatoria con un puntaje de 98,73. Posesionándonos en los cargos anteriormente mencionados mediante actos administrativos 231.23.01.143 de 2021.”
Resaltaron que, fueron notificados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela 2020-00078, en el cual, la mencionada autoridad resolvió lo siguiente:
PRIMERO: REVOCAR del fallo de la Sentencia de tutela No. No. 040 del 6 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y en su lugar TUTELAR los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos a través del concurso de méritos de la señora Olivia Aleyda Cantero González, según las razones presentadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: en consecuencia ORDENAR a la Dirección de la Biblioteca Departamental “Jorge Garcés Borrero” y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de diez (10) días hábiles posteriores a la notificación de esta providencia, verifiquen el uso de la lista de elegibles de la Resolución No. 20202310011955 del 16 de enero de 2020, junto con las vacantes definitivas que se presentan dentro de dicha Biblioteca en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 04, para proceder al nombramiento en periodo de prueba de la señora Olivia Aleyda Cantero González.
TERCERO: ORDENAR a la Biblioteca Departamental “Jorge Garcés Borrero” adelante los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la referida lista de elegibles.
CUARTO: NOTIFICAR la presente sentencia por los medios más eficaces y expeditos a los sujetos con interés y devolver la actuación al juzgado de origen para los efectos pertinentes.
Alegan que, si bien es cierto que durante el trámite de la acción de tutela 2020-00078, se decretó la nulidad de lo actuado por parte del Tribunal, con el fin que, por parte del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, se integrara debidamente el contradictorio y se vincularan los terceros con interés legítimo en el asunto, esto es, las personas que ocupaban en provisionalidad los cargos de Auxiliar Administrativo Grado 4; “no fuimos vinculados en el trámite de tutela por la Biblioteca Departamental y se ordenó tutelar un derecho a una persona que no tiene mejor derecho ya que tampoco se vinculó a la señora Andrea del Pilar Hortua, quien ocupaba el segundo lugar de la lista de elegibles, por encima de la accionante olivia aleyda gonzalez. Terceros afectados con el fallo de tutela proferido por el Honorable Tribunal judicial del Valle del Cauca (sic)”.
Por lo expuesto, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y “se ordene LA NULIDAD DE LO ACTUADO DENTRO DEL PROCESO DE TUTELA Nro. 001-2020- 00078-01 Y SE ORDENE LA VINCULACION DE LOS SUSCRITOS a hacer parte del presente trámite de tutela ya que con este fallo se violan nuestros derechos fundamentales del debido proceso, afectando de manera directa poder desempeñar el cargo de “Auxiliar Administrativo, Código 407 Grado 4”, lo que viola nuestros derechos de carrera como de ascenso y nuestras condiciones de vida.”
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS
1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali manifestó que, para evitar la afectación de derechos de terceros, se ordenó la nulidad indicada por el accionante en su escrito tutelar, especificando que, a través de la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, “se vinculará a las personas que ocupaban en provisionalidad los cargos de auxiliar administrativo grado 4 que ostentaban con anterioridad los señores Jhon Jairo Navia García y Jhon Jairo Marulanda Patiño, evidenciándose que se trataba de los accionantes SANDRA PATRICIA SALAZAR VELEZ, y NIKOLAY BOLIVAR CORREA, sin embargo en el traslado de la actuación, ni al momento de presentar la impugnación, la apoderada de la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, especificó los nombres de las personas que ostentaban ese cargo, razón por la cual se emitió la orden de manera genérica, como también para mayor garantía se ordenó la vinculación de todos aquellos empleados de la mencionada Biblioteca que consideraban tenían expectativas de derecho sobre los cargos vacantes, ante la eventual apertura de un concurso de ascenso.”
Agregó que, el mandato anteriormente expuesto también cobijaba a los señores SANDRA PATRICIA SALAZAR VÉLEZ y NIKOLAI BOLIVAR CORREA, al desprenderse del escrito de tutela que fueron nombrados en provisionalidad, hasta tanto se efectúe el proceso de selección de las vacantes definitivas.
Resaltó que, la parte accionante, no indicó las razones por las que, excepcionalmente, procede una acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza. No se demostró que la decisión objeto de debate, es producto de una situación fraudulenta que atente contra las garantías fundamentales.
2. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali hicieron un recuento de las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela 2020-00078.
3. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó ser desvinculado del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela impuesta por SANDRA PATRICIA SALAZAR VÉLEZ y NIKOLAI BOLIVAR CORREA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la ciudadana Olivia Aleyda Cantero González.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan:
i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.
viii) Violación directa de la Constitución.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-.
Excepción que permite procedencia de una acción de tutela en contra de otra acción de tutela
La jurisprudencia ha reiterado en numerosas ocasiones que es improcedente presentar una acción de tutela contra otra providencia que sea de su misma naturaleza, lo cual se debe a razones de seguridad jurídica y, además, con la finalidad de evitar crear instancias interminables o providencias que se encuentren «indefinidamente postergadas»5.
Solamente se considera procedente el amparo en contra de otra providencia de la misma naturaleza, solo en aquellos casos en los cuales se presente la cosa juzgada fraudulenta, como fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015:
4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.
Además de estos requisitos se hace necesario que el fraude alegado esté debidamente probado, para lo cual se requiere que medie una decisión judicial debidamente ejecutoriada que así lo establezca.
Esta restricción tiene su razón de ser porque como fue recogido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1219 de 2001, en el trámite de tutela se establecieron mecanismos para que las partes puedan promover la defensa de sus derechos.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
La presente acción de tutela se centra en un punto específico: determinar si se cumple con el presupuesto de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra la actuación cumplida en el trámite de la acción de tutela 2020-00078, promovida por la señora Olivia Aleyda Cantero contra la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, y de concurrir, si procede al amparo del derecho fundamental al debido proceso.
En la decisión de 16 de febrero de 2021, que es objeto de debate, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la sentencia de primer grado, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos a través del concurso de méritos de la accionante, y ordenó a la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, “en el término de diez (10) días hábiles posteriores a la notificación de esta providencia, verifiquen el uso de la lista de elegibles de la Resolución No. 20202310011955 del 16 de enero de 2020, junto con las vacantes definitivas que se presentan dentro de dicha Biblioteca en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 04, para proceder al nombramiento en periodo de prueba de la señora Olivia Aleyda Cantero González”. Asimismo, para tal fin, se ordenó adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales por parte de la Biblioteca.
Los señores SALAZAR VÉLEZ y BOLIVAR CORREA por su parte, consideran que el Tribunal desatiende las directrices trazadas por la Corte Constitucional de la sentencia de unificación SU-627 de 2015, que unificó los criterios de procedencia de la acción de tutela en contra de actuaciones de la misma naturaleza, toda vez que cuando se presentan situaciones como la que aquí se denuncia -defectos de procedimiento por indebida vinculación de terceros-, no se requiere el agotamiento de dicho trámite.
En la decisión de la Corte Constitucional que se cita, el Alto Tribunal, con el fin de fijar pautas unificadas en torno a la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones y decisiones cumplidas dentro de un trámite de tutela, distingue entre, (i) las acciones de tutela que se dirigen contra la sentencia de tutela, y (ii) las acciones de tutela dirigidas contras las actuaciones cumplidas en su trámite, categoría dentro de la cual distingue entre, actuaciones cumplidas antes de la sentencia y actuaciones cumplidas después de la sentencia.
En relación con estas últimas, es decir, de las acciones de tutela dirigidas contra actuaciones cumplidas en su trámite de otra tutela, la Corte Constitucional admite por vía excepcional su procedencia, sin condicionarla al agotamiento de la fase de selección para su revisión por parte de esa Corporación.
En la hipótesis de actuaciones irregulares previas a la sentencia, la Corte Constitucional alude inclusive a la situación que se debate en este asunto, para sostener que, de cara al incumplimiento del deber de vinculación de terceros, la acción de tutela sí procede, aún en el evento de que la Corte no haya seleccionado el asunto para su revisión, dejando claro que tiene cabida no solo antes del proceso de selección para revisión, sino después:
«Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con el deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión» (Resaltado de la Sala)
De esta manera, la Sala concluye que el presupuesto de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela se cumple en este caso y que se hace necesario entrar a determinar si los hechos omisivos que los accionantes denuncian, imponen la intervención del juez constitucional para la protección del derecho al debido proceso.
Ahora bien, el demandante sostiene que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto procedimental absoluto, al no haber vinculado sido vinculados al trámite de la tutela de referencia, lo que generó la imposibilidad de su derecho de defensa.
De las pruebas allegadas al expediente, se comprueba que en el trámite constitucional cuestionado, en principio, por parte del a quo, no se realizó la debida integración del contradictorio, puesto que, en el auto admisorio de la demanda, no se ordenó la vinculación de todos los terceros que se verían afectados con las pretensiones de la señora Cantero González.
Por lo anterior, al resolver la apelación interpuesta contra la decisión de 4 de enero de 2021, el Tribunal convocado, mediante decisión de 11 de marzo de 2021, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del fallo de la Sentencia de tutela No. 009 del 4 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, a través de la cual negó la acción de tutela de la señora Olivia Aleyda Cantero González, a partir, inclusive, del auto que admite la demanda, a efecto de integrar debidamente el contradictorio, llamando al presente trámite a: (i ) a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a todas las personas que conforman la lista de lista de elegibles de la resolución No. CNSC – 20202310011955 DEL 16-01-2020, y en especial a la señora Andrea del Pilar Hortúa Rivera, quien antecede en el puesto No. 2 a la accionante. (ii) Así mismo vincular a las personas que en la actualidad ocupan en provisionalidad los cargos de auxiliar administrativo grado 4 que ostentaban con anterioridad los señores Jhon Jairo Navia García y Jhon Jairo Marulanda Patiño, dentro de la Biblioteca Departamental “Jorge Garcés Borrero”. Y finalmente (iii) a través de la Directora de la Biblioteca Departamental “Jorge Garcés Borrero se comunique internamente a todos los empleados de la entidad que consideren tienen expectativas de derecho sobre los cargos vacantes, ante la eventual apertura de un concurso de ascenso.”
Por consiguiente, fue subsanada la mencionada irregularidad y se vincularon al trámite constitucional las personas que ocupaban en provisionalidad los cargos de Auxiliar Administrativo Grado 4, entre los que se encontraban los ahora tutelantes. Aunado a esto, de manera genérica, se emitió una orden general en la que se ordenó la vinculación de los empleados de la Biblioteca que consideraban tenían expectativas de derechos sobre los cargos vacantes; mandato que cobijaba a los señores SALAZAR VÉLEZ y BOLIVAR CORREA, los cuales, fueron notificados de la decisión por tener interés legítimo en el asunto.
Siendo así, se descartan las irregularidades alegadas respecto de la indebida integración del contradictorio. Igualmente, a pesar de la decisión de nulidad y de la vinculación de terceros con interés legítimo en el asunto, ninguno de estos se pronunció, con el fin de demostrar un mejor derecho que la accionante.
Se concluye entonces, que la Sala Penal del tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali cumplió el deber de vincular a los terceros con interés en el asunto, y adicionalmente, garantizó la intervención de estos durante el trámite tutelar.
Así las cosas, descartada la estructuración del defecto procedimental, se negará, por tanto, el amparo invocado.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por SANDRA PATRICIA SALAZAR VÉLEZ y NIKOLAI BOLIVAR CORREA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, la Biblioteca Departamental Jorge Garcés Borrero, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la ciudadana Olivia Aleyda Cantero González, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006.
2 Ibídem.
4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.
5 Cfr. CC SU-1219 de 2001.