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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP11849 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 117690
Acta No. 189
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación promovida por el apoderado de la sociedad ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio, el 11 de junio de 2021 a través del cual negó el amparo pretendido contra la Fiscalía 33 Especializada de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. -SAE, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
En primera instancia, fue vinculada la Dirección de Fiscalías de Extinción de Dominio.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. A partir de la compulsa de copias ordenada en el radicado 10916 por parte de la Fiscalía 33 de Extinción de Dominio, se inició el trámite de extinción de dominio (rad. 12561 E.D.) sobre los bienes de las empresas con participación accionaria en el Grupo Nule, dentro de las cuales se destacan las sociedades MNV S.A y Gas Kpital GR. S.A., de las que hacen parte la sociedad Kapital Energy S.A.
2. En resolución de fecha 19 de julio de 2013 expedida por la Fiscalía 44 de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio contra el Lavado de Activos, se decretó el inicio «[…] de la acción de extinción del derecho del dominio sobre la participación accionaria de las sociedades MNV S.A. en liquidación (de la cual la sociedad Rosebud International Holdings Ltd., es acreedor con derechos reales) y Gas Kpital GR S.A. en liquidación dentro de la sociedad Kapital Energy S.A, equivalente a un porcentaje de 66.6646% correspondientes a 22.916 acciones así: 5.840 de MNV S.A. y 17.076 de GAS KPITAL GR S.A.».
La resolución de inicio tiene como fundamento el supuesto uso indebido del anticipo realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano, en virtud del contrato No. 0137 de 2007 suscrito por esa entidad estatal con la Unión Temporal Transvial que hacía parte del denominado Grupo Nule.
Señala el accionante que parte del anticipo antes señalado fue girado por el Grupo Nule a MNV, a través de la cuenta de inversión No. 46413 en Proyectar Valores S.A., y dicha sociedad a su vez giró la suma de $5.900.000.0000 a Vergel y Castellanos S.A. (hoy denominada Ingeniería Vías y Concretos S.A.S.) como concepto de inversiones de KE en Enerpereira S.A. E.S.P., a través de la sociedad Enertolima, situación que habría generado la supuesta conversión de dichos recursos económicos en ilícitos.
3. En virtud de la medida cautelar de embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo sobre las participaciones accionarias de las sociedades MNV y Gas Kpital dentro de la sociedad KE, decretada en la resolución de inicio, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. -SAE empezó a ejercer la administración sobre dicha participación.
4. En desarrollo de dicha fase, la SAE expidió la resolución de fecha 12 de diciembre de 2018 iniciando proceso de enajenación temprana de las acciones de Enertolima S.A. E.S.P.
5. Luego de haber sido objeto de múltiples reasignaciones en diferentes despachos fiscales, el conocimiento de la actuación fue asumido en diciembre de 2019 por la Fiscalía 33 Especializada de Extinción de Dominio, donde se continúa con la práctica y acopio de pruebas.
6. Relata el libelista, que ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. es acreedor prendario, sin tenencia, de las acciones que MNV S.A. tiene al interior de Enertolima, en razón a la distribución de los remanentes entregados a los socios, incluida lo referente al proceso de liquidación de Kapital Energy S.A.
Por revestir tal calidad, la compañía accionante fue vinculada por la Fiscalía 33 Especializada al trámite de extinción de dominio reseñado, en el que se profirió resolución de inicio desde el 19 de julio de 2013; no obstante, a la fecha, pasados aproximadamente 8 años, se continúan recolectando elementos probatorios en dicha fase.
Agrega que, con ocasión a la imposición de medidas cautelares, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. -SAE asumió la gerencia de la participación societaria en cuestión y mediante resolución 4716 de 2018 ordenó su enajenación temprana por la suma de $465.000.000.000, es decir, 78 veces la cuantía objeto de la pretensión estatal.
Por lo anterior, afirma el quejoso, el 16 de octubre de 2020 solicitó al ente instructor ordenar a dicha autoridad administrativa reconocer a su favor el valor que excede el capital gravado, sin que, 7 meses después, haya obtenido respuesta de fondo. Expone que la Fiscalía con anterioridad negó petición similar hasta que se reconozca judicialmente el derecho que le asiste como tercero de buena fe exenta de culpa.
Con fundamento en la situación fáctica descrita, el tutelante pretende la prosperidad del amparo del derecho fundamental del debido proceso y, en consecuencia, «requiere se inste al acusador y al juez que eventualmente asuma la audiencia pública dar estricta aplicación a los plazos establecidos en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002 en lo que resta de tramitación del proceso de extinción de dominio según lo ordenado en la sentencia SU-394 de 2016, y designar a una entidad judicial para que ejerza vigilancia de su cumplimiento; en subsidio, ordenar la entrega del valor que excedan la cuantía del trámite de despojo».
INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Fiscalía 33 Especializada de Extinción de Dominio reseñó las actuaciones procesales adelantadas dentro del diligenciamiento de extinción -12561 E.D.- a partir del 30 de abril de 2013 -cuando se ordenó la apertura de la fase inicial- hasta la fecha, momento en el cual se encuentra pendiente «culminar las pruebas, cerrar y calificar», labor compleja debido a las voluminosas pruebas técnicas, contables y financieras.
De ahí que, precisó, el proceso no ha presentado inactividad, considerando que este «debe ir con la máxima de instrucción probatoria para que el juez de conocimiento cuente con los elementos para dictar fallo definitivo» (sic).
Finalmente, en cuanto al memorial allegado por la parte accionante en octubre de 2020, aclaró que no ha logrado indagar si el mismo se recibió en el correo institucional de la asistente del despacho, quien lamentablemente no se encuentra laborando por presentar un estado de salud delicado a causa de haber contraído covid-19. Aunado que, el escrito carece de firmas y documentos que acrediten que los interesados corresponden a afectados o terceros indeterminados, toda vez que no obran poderes menos aún documentación que soporte la calidad de representantes legales de las empresas citadas, ni datos de notificación.
Así las cosas, colige, en el aludido trámite no se han vulnerado las garantías invocadas, tampoco se ha configurado perjuicio irremediable frente al cual pueda operar el amparo.
2. La Directora Nacional de la Dirección Especializada de Extinción de Derecho de Dominio precisó que las reasignaciones de las que ha sido objeto el expediente -5 conforme a la respuesta de la Fiscal 33- obedecen exclusivamente a las situaciones administrativas que devienen de las reglas de distribución de la entidad «y con el fin de darle impulso procesal a esa actuación dada su especial connotación». Por demás, aduce, la funcionaria a cargo «tiene entre sus prioridades imprimirle celeridad, observando las garantías […] de los afectados, lo cual será objeto de seguimiento especial […] para asegurar que se cumpla en plazos razonables y que se concluya en el menor tiempo posible».
3. La Sociedad de Activos Especiales comunicó que en 2018 efectuaron la enajenación temprana -por reunirse los requisitos de ley- de la participación accionaria de MNV S.A.S. en Enertolima, cuyo valor no puede devolverse aún, en tanto que «no ha sido resulto de fondo en el trámite de extinción […] en sentido de ordenar la devolución […] a los afectados en el proceso y/o en favor de determinada persona».
En ese orden, concluyó, en el cometido de recuperar el capital gravado el accionante debe «estarse a las resultas de dicho proceso como mecanismo jurídico idóneo en el que se resolverá el estado legal del mismo» -subsidiariedad-, máxime que desde la venta anticipada han transcurrido más de 2 años, lo que evidencia que el pedimento ha sido elevado desconociendo el requisito de inmediatez. Por tanto, requiere se declare la improcedencia de la pretensión constitucional y su desvinculación por falta de legitimidad por pasiva.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional invocado.
Consideró que acorde con las actuaciones cumplidas dentro del trámite de extinción de dominio 12561 E.D., se observa que ha existido una notable dilación en los términos legales previstos para la fase inicial, dado que se ha prolongado por más de ocho años desde que la Fiscalía optó por perseguir e imponer medidas cautelares, entre otros bienes, sobre las acciones de las que la sociedad accionante es acreedora prendaria.
No obstante, se observa que los motivos que originan dicha tardanza resultan excusables, pues no puede soslayarse situaciones latentes en la actuación que han tornado compleja la resolución del asunto y, por tanto, ha impedido el célere desenvolvimiento y su culminación, como lo pide la quejosa.
Así las cosas, se vislumbran una serie de vicisitudes que escapan a los esfuerzos de la Fiscalía 33 accionada, y explican la falta de premura en el decurso procesal, que mal haría en desconocer, a riesgo de obviar el empeño de esa servidora pública, independientemente del poco impulso de los que con anterioridad han conocido del trámite.
Resalta que a partir de la designación a la fiscal accionada, con el propósito de «cerrar la investigación para su respectiva calificación», ha fijado metas y plazos a los peritos contadores, ordenó un rastreo de los anticipos del contrato estatal espurio y la revisión exhaustiva del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República.
Adicionalmente, advirtió, contrario a lo señalado por la Directora de la Unidad vinculada, las múltiples y sucesivas distribuciones del expediente a despachos que antecedieron a la actual titular de la investigación, emitidos por la Fiscalía General de la Nación y la oficina que ella actualmente precede, han ido en detrimento de la buena marcha del trámite extintivo, toda vez que cada funcionario en su momento ha tenido que empaparse de la asunto que se discute para, como líneas atrás se dijo, atender las circunstancias propias de tan complejo diligenciamiento.
Bajo esa óptica, sin significar la aceptación o aprobación de los retrasos en la impartición de justicia, que, por demás, no deben seguir soportando los afectados, que la aspiración del apoderado la compañía tutelante, relacionada con imprimir «estricta aplicación a los plazos establecidos en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002 en lo que resta de tramitación del proceso de extinción de dominio», resulta improcedente por vía del amparo, máxime que la situación esbozada por el demandante no acredita la configuración de un daño irreparable al patrimonio de la empresa afectada, pues, como advierte la SAE, en caso de que la autoridad judicial ordene la devolución de las acciones sobre las que aduce derechos reales, según el artículo 93 de la Ley 1708 de 2014, será garantizada con el reembolso del dinero recaudado en la venta anticipada de las mismas.
Al margen de lo anterior, conminó a la Directora Nacional de Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio, a fin de que establezca el diseño o planteamiento y ejecución de un programa o estrategia que evidencie la forma de sortear la grave situación de represamiento de la carga laboral en los despachos judiciales asignados a esa división que les impide cumplir con los términos legales, evitando, claro está, la redistribución infundada de expedientes.
LA IMPUGNACIÓN
La parte accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso señaló que contrario a lo señalado por el juez constitucional a quo, la dilación en los términos legales de la fase inicial de la acción de extinción de dominio que se ha prologando por más de ocho años, no tiene como sustento motivos que comporten una excusa razonable y adecuada para ello.
Lo anterior, porque la congestión judicial tampoco resulta ser una excusa para la violación de los derechos fundamentales de las personas, mucho menos cuando se ha comprobado que la dilación obedece a la falta de diligencia de la Fiscalía General de la Nación. En tanto que, desde que inició la acción de extinción de domino ha habido tan solo dos o tres actuaciones relevantes, como son: (i) el inicio del periodo probatorio, (ii) la adición al decreto de elementos de convicción y (iii) la orden de rastreo de dineros.
De otra parte, señaló que el Tribunal Superior de Bogotá en su fallo no realizó ningún tipo de análisis o estudio sobre la violación al debido proceso, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en relación con la retención de los recursos obtenidos por la SAE, en virtud de la enajenación temprana de la «Participación Nueva», lo cual impide la satisfacción de los derechos tanto de ROSEBUD como de los demás Acreedores de MNV y Gas Kpital.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía 33 Especialidad de Extinción de Dominio, vulneró el derecho fundamental del debido proceso de la sociedad ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD., a causa de la mora judicial que se le atribuye en resolver de fondo el diligenciamiento de extinción de dominio 12561 E.D. que involucra las acciones de las cuales es acreedora prendaria la accionante, y la omisión en responder una solicitud impetrada desde el 16 de octubre de 2020.
Análisis del caso concreto
1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. El debido proceso, como derecho fundamental constitucional, se integra de un conjunto de garantías establecidas en favor de sujetos procesales, para el adecuado ejercicio de sus derechos procesales, siendo una de ellas la de gozar de un proceso sin dilaciones injustificadas.
3. El desconocimiento de los plazos procesales trasgrede además la garantía de acceso a la administración de justicia y los principios de celeridad y eficiencia consagrados en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, y los preceptos 4º y 7º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Para que estos incumplimientos se erijan en motivo de sanción, o en causal de procedencia de la acción de tutela, es necesario, como lo reza la norma superior, que sean injustificados, situación que se presenta cuando la omisión en la observancia de los plazos legales obedece a negligencia y/o desidia del servidor público en el cumplimiento de sus funciones (CC T-1249/04, T-230 de 2013, reiterada en la T-186 de 2017 y T-052 de 2018) y , además, que con la mora se produzca un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez de tutela (CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797).
4. En el presente asunto, la empresa ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD. asegura que ha existido una notable dilación en los términos legales previstos para la fase inicial de la acción de extinción de dominio que adelanta la Fiscalía 33 Especializada de Extinción de Dominio, dado que se ha prolongado por más de ocho años desde que la Fiscalía optó por perseguir e imponer medidas cautelares, entre otros bienes, sobre las acciones de las que la sociedad accionante es acreedora prendaria.
En ese orden, pretende que se inste al despacho fiscal accionado a «dar estricta aplicación a los plazos establecidos en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002 en lo que resta de tramitación del proceso de extinción de dominio», según lo ordenado en la sentencia SU-394 de 2016.
5. La actuación informa que la investigación surgió de la compulsa de copias ordenada en el radicado 10916, para que se investigara la participación accionaria del Grupo Nule en las sociedades MNV S.A. y Gas Capital GR. S.A., empresas que hacen parte la sociedad Kapital Energy S.A, identificándose que parte de los anticipos del contrato 137 del año 2007, desembolsado por el IDU (Fase II Transmilenio), fueron destinados para la recapitalizar tal sociedad, al igual que para inversiones en el mercado de valores con la comisionista Proyectar Valores.
La resolución de inicio data de fecha 19 de julio de 2013, y a partir de entonces se han adelantado las siguientes actuaciones:
Fecha
Actuación
6 de agosto de 2014
Emplazamiento de los terceros indeterminados.
24 de septiembre de 2014
Designación curador ad litem.
6 de mayo de 2015
Resolución por cuyo medio negó la solicitud elevada por, entre otros, “Rosebud”, a fin de sustituir el bien objeto de la medida cautelar, 22.915 acciones de Kpital Energy, por el depósito de la suma $130.000.000.000.
22 de febrero de 2017
Decisión de segunda instancia emitida por la Fiscalía 2° Delegada ante el Tribunal Superior.
1° de marzo de 2017
24 de octubre de 2017
Traslado a los “recurrentes con ocasión de los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuesto sobre la resolución de inicio”.
31 de octubre de 2017
Determinación en la que niega por extemporáneas unas alzadas y concede otras en el efecto devolutivo.
31 de mayo de 2018
Inicio de periodo probatorio, admite pruebas pedidas por los afectados y ordena otras de oficio.
13 de febrero de 2019
Reasignación del proceso a la Fiscalía 1°Delegada ante el Tribunal. (Resolución 104 de la directora Nacional Especializada de Extinción de Dominio)
30 de abril de 2019
Reconocimiento de personería para actuar al apoderado de Rosebud.
28 de mayo de 2019
Reasignación del expediente a la Fiscalía 56. (Resolución 361 de la directora Nacional Especializada de Extinción de Dominio)
31 de octubre de 2019
Adición al decreto de elementos de convicción.
14 de noviembre de 2019
Niega calidad de afectados a algunos acreedores de MNV S.A.
-IUS Factoring S.A.S., Coltfinanciera S.A.-
12 de diciembre de 2019
Orden a policía judicial para realizar inspección al proceso penal adelantado contra los hermanos Nule Velilla en el Juzgado 38 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá.
22 de enero de 2020
Niega la calidad de afectado de los acreedores de Enertolima
-Cobalsas SAS-.
11 de marzo de 2020
Niega calidad de afectado a la Alcaldía Mayor de
Bogotá.
17 de marzo de 2020
Reasignación expediente a la Fiscalía 33. (Resolución 136 del Director I Nacional Especializada de Extinción de Dominio)
Mesa de trabajo con peritos contadores para fijar metas para cerrar la investigación.
29 de julio de 2020
Orden de rastrear dinero producto de los anticipos 137 IDU, inspección al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República.
La Fiscalía 33 accionada, informó que desde que le fue asignado el conocimiento del trámite extintivo, en diciembre de 2019, esa delegada ha dispuesto una serie de diligencias a fin de acopiar los elementos probatorios necesarios para que el juez proceda a dicta el fallo definitivo, labor que se corresponde con la complejidad del asunto y que aparece acreditada en el informe detallado al que se ha hecho referencia previamente.
4.2. De las actuaciones reseñadas, la Sala no advierte negligencia ni desidia en el obrar del despacho judicial en mención, por el contrario, ha realizado las actividades necesarias para dilucidar la investigación y, si bien el proceso ha estado sometido a diversas reasignaciones de fiscal, su complejidad exige el recaudo de pruebas tanto técnicas, contables y financieras que son voluminosas, cuyo registro data de varios años, lo que, como se ha venido entendiendo jurisprudencialmente, son razones que justifican la superación de los términos procesales previstos para esta especial acción.
4.3. Tampoco se advierte que, con la tardanza en el adelantamiento de la fase inicial de la acción extintiva, se haya causado a la sociedad tutelante un perjuicio irremediable, pues en la demanda de amparo no presentó ningún argumento o prueba tendiente a acreditar la configuración de dicha situación.
5. Y en cuanto a la solicitud que afirma haber elevado la empresa accionante, a fin de obtener la devolución del saldo que excede lo gravado, el cual sostiene, recibió la SAE en virtud de la enajenación temprana, la Sala participa de lo considerado por el Tribunal en torno a dicho tópico, dado que se trata de un asunto cuya resolución resulta improcedente reclamar mediante el ejercicio del derecho de petición, habida cuenta que entraña un pronunciamiento de fondo por parte de la fiscalía sobre la procedencia o improcedencia de la pérdida de los activos gravados, así como del valor que pretende el Estado despojar a sus propietarios y la conveniencia de mantener vigente las cautelas, todo ello, previo reconocimiento de la condición que como tercero de buena fe exento de culpa reclama la demandante.
6. En tales condiciones, acreditada la improcedencia de la presente acción constitucional, se confirmará la sentencia objeto de impugnación.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 11 de junio de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio, por las razones expuestas en la parte considerativa.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Impedido
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria