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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP4352-2021
Radicación 56962
Aprobado Acta No. 255
Bogotá, D.C, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Decidir las impugnaciones interpuestas por los defensores de Luis Eduardo Torres Medellín y Jesús Antonio Martínez contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y, en su lugar, condenó a los citados procesados al hallarlos responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
1. HECHOS
A partir de labores de inteligencia que desarrollaba la Fiscalía General de la Nación con apoyo del departamento de la DEA del gobierno de los Estados Unidos, se conocieron las interceptaciones de las comunicaciones del aparato Blackberry PIN 9E88D79, de alias “Nacho” y el PIN 2A6DA45F de alias “Jay”, integrantes de una organización que traficaba estupefacientes desde Colombia hacía Centro América.
Dentro de tales conversaciones, el 12 de junio de 2014, se tuvo conocimiento que desde el BlackBerry de alias “Jay”, se contactaba con el PIN 2B56BE6E, utilizado por alias “Pandora” -Ángela Uribe-, para hablar de una entrega de 70 “camisas” que al parecer eran unidades de cocaína. Este traspaso se llevaría a cabo por el sector de la calle 80 de la ciudadela Colsubsidio de Bogotá. Según los investigadores, una vez “Pandora” entregara la mercancía a Óscar Flórez o a sus emisarios, esta sería trasladada en un taxi, vehículo que sería, posteriormente, objeto de un falso retén policial para sustraer el alcaloide y, así, recuperarlo en favor de quienes lo habían entregado inicialmente.
Se estableció que la entrega del narcótico se llevaría a cabo el 17 de junio de 2014 a las 6:30 A.M, específicamente en las inmediaciones de los establecimientos de comercio “Piazata” y “Davipán”, en la ciudadela Colsubsidio de Bogotá. A dicho lugar llegaría un vehículo particular de placas terminadas en 002, conducido por alias “Pandora”, quien iría acompañada de “Lucho”, cargado con 70 paquetes, los que serían trasladados a un vehículo taxi.
Conocida la anterior información, el Grupo de Policía Judicial Especializada se desplazó al sector en la fecha establecida, allí observó que al sitio arribó un vehículo automóvil Mazda color negro, placas HKW002, conducido por una mujer -Ángela Uribe- cuyo acompañante era un hombre, -Luis Eduardo Torres Medellín- mientras se les aproximaba como peatón una mujer -Sandra Ruth Cardona Candelo-.
Posteriormente, llega un vehículo taxi, Renault Symbol, de placas VEA888, con 2 sujetos de sexo masculino a bordo -Jesús Antonio Martínez como conductor y Robinson Tovar como pasajero- que se parqueó al lado del automotor Mazda de color negro, abrieron los baúles y las 4 maletas fueron traspasadas al taxi por los hombres que estaban en la escena, -Luis Eduardo Torres Medellín, Jesús Antonio Martínez y José Robinson Tovar- mientras la mujer peatón -Sandra Ruth Cardona Candelo- vigilaba la correcta operación del traslado de la mercancía.
Debido a que la información obtenida coincidía con lo que estaban visualizando, la Policía Judicial intervino en la escena y materializó la captura de las siguientes personas: Ángela Marcela Uribe y Luis Eduardo Torres Medellín conductora y pasajero del vehículo Mazda color negro, placas HKW002; Jesús Antonio Martínez y José Róbinson Tovar Peñaloza, conductor y pasajero del taxi de placas VEA888; y a Sandra Ruth Cardona Candelo, mujer transeúnte que vigilaba la entrega de los paquetes, luego de que se conociera que la sustancia transportada dio positivo para cocaína en un peso de 69839 gms.
2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
En audiencia preliminar llevada a cabo el 17 de junio de 2014, ante el Juzgado 88 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, tras legalizarse el procedimiento de captura, la Fiscalía formuló imputación a Ángela Marcela Uribe, José Róbinson Tovar Peñaloza, Sandra Ruth Cardona Candelo, Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín en calidad de coautores de la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, establecida en el inciso primero del artículo 376 y numeral 3º del artículo 384 del Código Penal.
El 15 de diciembre de 2014, el Fiscal 18 Especializado de la Dirección de Fiscalía de Antinarcóticos y Lavado de Activos radicó el escrito de acusación. Proceso que correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá adelantar la etapa de juzgamiento, y despacho ante el cual se materializó audiencia de acusación el 17 de marzo de 2015.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 21 de septiembre de 2015, 14 de marzo, 7 de abril y 12 de julio de 2016.
Previo al inicio del juicio, los investigados Ángela Marcela Uribe1, José Róbinson Tovar Peñaloza2 y Sandra Ruth Cardona Candelo3 suscribieron preacuerdo de responsabilidad penal, los cuales fueron debidamente aceptados por el juzgado de conocimiento. A pesar de que Luis Eduardo Torres Medellín, igualmente, pactara acuerdo con el Ente Acusador, el mismo fue improbado en audiencia del 4 de marzo de 2016.
En proceso penal paralelo, fue judicializado y condenado el ciudadano Óscar Edwin Flórez Escobar, encargado de recibir el alcaloide, mediante sentencia del 13 de julio de 2015, emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
Durante los días 25, 26 de septiembre, 20 de noviembre de 2017 se efectuó el juicio oral, audiencias en la que se recaudaron los testimonios de los investigadores Luis Eduardo Lopera Rincón, Liliana Marcela Caballero y Edith Johana Combatt Herrera; así como de los procesados ya condenados por los mismos hechos, José Róbinson Tovar Peñaloza, Óscar Edwin Flórez Escobar y Ángela Marcela Uribe, solicitadas por la Fiscalía. Finalmente, a petición de la defensa de Luis Eduardo Torres Medellín, concurrió el investigador privado, Martín Alonso Pedraza.
Seguidamente, en sesión del 13 de febrero de 2018, las partes y Ministerio Público presentaron sus alegaciones finales y una vez clausurado el debate, el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo absolutorio.
En sentencia del 9 de marzo de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín, al exponer que en el plenario i) no se acreditó debidamente la calidad de la sustancia incautada, pues sobre ella solo se efectuó análisis PIPH, el cual no es confiable de manera definitiva sino de alcance preliminar o meramente indicativo de que se trataba de cocaína. Así mismo, ii) no se corroboró responsabilidad penal atribuible a los procesados Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín.
Contra la anterior providencia, la Delegada de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, al considerar que estaba suficientemente acreditada la materialización de la conducta punible, pues, del plenario no existía duda de que la sustancia incautada era cocaína. Así mismo, de las pruebas recaudadas podía extraerse el compromiso penal que les asistía a los procesados, quienes hicieron parte de la empresa criminal de la que se conoció su operación por labores de inteligencia y que conllevaron a la captura en flagrancia.
Así, en providencia del 7 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá acogió la tesis de la Delegada del Ente Acusador, por lo que revocó el fallo absolutorio para, en su lugar, condenar a Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín como coautores de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, establecido en el inciso primero del artículo 376 y numeral 3º del artículo 384 del Código Penal.
Por tratarse de primera condena, los defensores interpusieron recurso de impugnación especial, que fue concedido mediante auto del 16 de diciembre de 2019 ante esta Colegiatura, luego de que se sustentara dentro del término legal y se surtiese el respectivo traslado a los no recurrentes.
3. DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Bogotá estimó que el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá se equivocó al valorar las pruebas válidamente recaudadas en la actuación penal, las cuales no ofrecen otra conclusión distinta a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal de los enjuiciados Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín.
3.1 Respecto a la acreditación de la naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia incautada, consideró, en primer lugar, que se respetaron los protocolos de cadena de custodia encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
Por otra parte, adujo que existen suficientes pruebas que acreditan que la sustancia incautada era cocaína. En tal sentido, obra informe de prueba química -PIPH- del 17 de junio de 2014, en el lugar de los hechos, suscrito por la investigadora Patricia Jiménez Borrego que arrojó positivo para cocaína en un peso neto de 69839 gms, junto con el respectivo álbum fotográfico de las sustancias incautadas, seguidamente, la funcionaria embaló, selló y rotuló en 4 bolsas y diligenció el respectivo formato de cadena de custodia.
Posteriormente, el 9 de julio de 2014, la investigadora del laboratorio de la Fiscalía, Liliana Caballero, finalizó la cadena de custodia para verificar de manera definitiva, antes de su destrucción, el peso y naturaleza de la sustancia incautada. Este examen acreditó que el material decomisado tenía un peso bruto de 81 kgms, y al aplicarle los reactivos Tanred y Scott, dentro del análisis PIPH, dio como resultado positivo para cocaína. Parte de este alcaloide se guardó como muestra en el almacén de la Fiscalía General de la Nación.
Así, para el Tribunal de segunda instancia, siempre se conservó la cadena de custodia, pues no se vislumbra que los sellos y rótulos de las 4 bolsas hubiesen sido quebrantados o que la cantidad de 70 paquetes, en los cuales fue prensado el estupefaciente, variara durante ese lapso.
Finalmente, el juez colegiado no comparte la tesis según la cual, una prueba PIPH no es suficiente para predicar que la sustancia incautada es cocaína, como lo aseveró el juez de primera instancia. Al contrario, consideró que el análisis químico merece toda credibilidad, no solo porque Liliana Caballero es una perita química idónea con más de 25 años de experiencia, sino porque nunca se controvirtió el contenido de su examen, ni existe otro análisis que contradiga o mutara el resultado. Además, la defensa no indicó con cuál otra sustancia legal se hubiere confundido o, incluso, en su legítimo derecho de contradicción, tampoco efectuó exámenes al remanente guardado en el almacén de evidencias de la Fiscalía General de la Nación para cotejar y demostrar posibles yerros en esa prueba de cargo.
En ese orden, atendiendo la regla referida a que no existe tarifa legal para corroborar un determinado suceso, coligió que los 70 paquetes incautados por la Policía Judicial, el 17 de junio de 2014, corresponden a la cocaína examinada e incinerada el 9 de julio de esa anualidad, escenario en el que se configura la tipicidad objetiva del delito endilgado a Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín.
3.2.1. En relación con la responsabilidad penal de Luis Eduardo Torres Medellín, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá detalló que se colman los presupuestos para emitir condena, según el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Luego de recordar los aspectos fácticos que rodearon su captura en flagrancia, hizo énfasis en que de la investigación penal se conoció una interceptación telefónica al abonado de alias “Pandora”, cuando esta dijo que asistiría a la entrega del alcaloide en compañía de “Lucho” «porque los artículos a entregar son pesados».
Igualmente, en el procedimiento de captura se corroboró que este procesado era la persona que acompañaba a Ángela Marcela Uribe en el vehículo Mazda de placas HKW002, hecho que fue confirmado por esta última persona al ser interrogada en juicio.
Si bien, la defensa alegó que la presencia de Torres Medellín en el lugar de los hechos fue una circunstancia casual, por ser vecino del sector en donde se efectuó la captura y que ingresó al vehículo solamente a efectos de guiar a Ángela hasta la panadería “Davipan”, para la Corporación de segunda instancia esta es una aseveración sin respaldo probatorio alguno.
Por el contrario, resulta clara su intervención en los hechos, al punto que, de manera activa, él mismo sacó y acomodó el alijo, del que conocía su contenido, pues, como dijo el agente Lopera, la maleta pequeña de color azul no cerraba porque la cremallera estaba dañada y allí se podía ver los paquetes del alcaloide.
Tampoco se trató de un acto de caballerosidad con respecto a Ángela Uribe, pues su proceder obedeció al cumplimiento de un rol definido para culminar de forma rápida la operación, pasar la mercancía de un carro a otro.
De manera que, atendiendo el detalle de las conversaciones, la naturaleza y cantidad de la sustancia a transportar y la logística de la operación ilegal intervenida por las autoridades, resulta imposible que su injerencia en los hechos sea fortuita o al azar, como lo sostuvo el Juez de Primera Instancia.
En conclusión, la Corporación de segundo grado revocó el fallo absolutorio y condenó a Luis Eduardo Torres Medellín a la pena de 266 meses de prisión4, multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, al hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Al tiempo, conforme a las previsiones del art. 67 de la Ley 906 de 2004, dispuso remitir copias para que se investigara la posible comisión del delito de prevaricato por acción atribuible al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por su abierta y desacertada valoración probatoria que llevó a la absolución de Luis Eduardo Torres Medellín.
3.2.2. Ahora, frente al análisis de responsabilidad penal de Jesús Antonio Martínez consideró que, también, existen suficientes elementos para predicar su compromiso penal como coautor en el punible de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes agravado.
Así, independientemente de su trabajo como taxista, encontró que el devenir delictual demostraba la conexión intelectual y material de todos los capturados. Bajo este contexto, existía una empresa criminal que tenía un plan preconcebido para el éxito, sin dejar nada al azar como, por ejemplo, acudir a un taxista cualquiera, pues la idea era asegurar el adecuado transporte del importante cargamento de cocaína.
Igualmente, recordó que los delincuentes necesitaban un taxi que no tuviere afectación por pico y placa, motivo por el cual era necesario involucrar a Jesús Antonio Ramírez en los planes delincuenciales. Así mismo que, según la interceptación de comunicaciones, del 16 de junio de 2014, se conoció que «la mercancía la llevaba alias “Pandora” en su vehículo, color negro, de placas terminadas en 002, la pasarían al taxi», vehículo este de servicio público que iba a ser objeto de un falso retén, para recuperar el alijo.
Recordó la declaración del agente de Policía Judicial Luis Alberto Lopera, encargado de la captura de este procesado, quien refiere que el taxi llegó al lugar de los hechos después de que lo hiciera el Mazda, y todos los tres hombres que estaban en la escena ayudaron a pasar las maletas de un vehículo al otro, incluyendo a Jesús Antonio Martínez.
Además, recuerda la declaración del pasajero del taxi, Robinson Tovar Peñaloza, donde señala que recibió instrucciones de Óscar Flórez, dueño del cargamento incautado, en el sentido de que debía subirse a un taxi “symbol” de placas VEA888, que estaba sucio y que lo estaba esperando en el Centro Comercial Portal de la 80, para cumplir el plan criminal.
Lo anterior fue corroborado en juicio por Óscar Flórez, quien aseguró que contrató a Jesús Antonio Martínez, por un valor entre $300.000 a $400.000 para movilizar el cargamento decomisado.
Si bien al momento de la captura en flagrancia el procesado tenía el taxímetro encendido, asegura el Tribunal Superior que se trataba de una simple acción para evadir la justicia.
En resumen, el a quem revocó la condena al estimar que la participación en los hechos no son una simple tarea del oficio de taxista, por el contrario, la valoración integral de los medios de prueba permite establecer que Jesús Antonio Martínez participó activamente en condición de coautor del delito de tráfico de estupefacientes, como quiera que acordara cargar y transportar los 70 paquetes con estupefacientes, locomoción que resultaba natural no dejar al azar de cualquier extraño.
Con fundamento en lo anterior, lo condenó a la pena de 262 meses de prisión5, multa de 2668 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
4. IMPUGNACIÓN ESPECIAL
4.1 El defensor de Luis Eduardo Torres Medellín, de manera principal, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria y, consecuentemente, se absuelva a su prohijado. De forma subsidiaria, deprecó que, en el evento de emitirse condena, debe responder, pero a título de cómplice.
De manera preliminar, alegó que se violaron los protocolos de cadena de custodia. Además, reprocha que, al momento de efectuarse la captura, así como el pesaje y examen PIPH de la sustancia incautada, en el lugar de los hechos, no estuvo presente el Ministerio Público. Esta omisión hace que la prueba sea violatoria del derecho fundamental del debido proceso, por ende, debe excluirse.
Además, según lo detalló el perito de la defensa, Martín Alonso Pedraza Herreño, el examen químico a la sustancia no concluyó de manera definitiva y confiable que el material incautado fuere ilegal, pues se trató de una prueba meramente indicativa que se trataba de cocaína, pero no en el grado de certeza requerida para emitir condena.
Bajo el anterior argumento, estima que no se encuentra debidamente acreditada la tipicidad de la conducta punible endilgada.
En segundo lugar, alega que tampoco se encuentra suficientemente demostrada la responsabilidad penal de Torres Medellín, pues de cara a lo que expusieron los testigos no puede extraerse que hiciera parte de la organización criminal investigada.
Por una parte, las labores de inteligencia no hacen referencia a algún grado de participación de su defendido. Al igual, Ángela Marcela Uribe, alias Pandora, refirió que la presencia de Torres Medellín en el lugar de los hechos fue meramente casual, porque, simplemente, le pidió el favor que la guiara hasta la panadería “Davipan” y cuando él ingresó al vehículo Mazda, el alcaloide ya se encontraba en el baúl. Así mismo, el declarante José Robinson Tovar Peñaloza, quien fuera condenado por estos hechos, describe que no conoce al referido procesado.
Por todo lo anterior, concluyó que el Ente Acusador no acreditó las circunstancias de comunicabilidad, la división de tareas, el acuerdo previo y el aporte eficaz en el caso de Luis Eduardo Torres Medellín necesarios para estructurar la coautoría, pues aún sin su presencia en el lugar de los hechos, el delito igualmente se hubiere consumado.
Bajo la anterior explicación, solicitó que debía dictarse sentencia absolutoria, en tanto que no quedó acreditada la responsabilidad penal de Luis Eduardo Torres Medellín, no obstante, de estimarse que ello no es procedente, de manera subsidiara, reclamó que su participación en el delito investigado se considere que fue en grado de complicidad.
4.2. Por su parte, el apoderado de Jesús Antonio Martínez insiste en la ajenidad de su representado en la participación o conformación de la estructura criminal que tenía la sustancia incautada, pues su aparición en el lugar de los hechos únicamente obedeció al desempeño de su labor como taxista, y mucho menos conocía el contenido de las maletas que llevaban quienes contrataron sus servicios.
Seguidamente, señala que la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá supuso hechos que no fueron objeto de imputación o acusación, con la única finalidad de construir elementos indicadores para sustentar la sentencia condenatoria.
En síntesis, considera que la delegada de la Fiscalía General de la Nación no cumplió con el deber de acreditar los elementos que estructuran la coautoría, por el contrario, de las labores de inteligencia expuestas en juicio nunca se dijo que Jesús Antonio Martínez hubiere formado parte de la red criminal o al menos concertado su participación en algún ilícito, pues simplemente en las interceptaciones se hablaba de la concurrencia de “un taxi”, el cual hubiera podido ser cualquiera de los 5200 taxis que ruedan en la ciudad de Bogotá.
A su turno, los testimonios de los señores Ángela Uribe, José Robinson Tovar Peñaloza y Óscar William Flórez, de manera clara, indican que no conocían al taxista, por lo que, ahora, mal podría involucrarse a su defendido en la conducta punible investigada.
Seguidamente, reprochó que no se hubiere convocado al juicio a un agente de la DEA, a efectos de que declara respecto cuál fue la fuente de información confiable de la que se conoció la información para efectuar el operativo que llevó a la captura de los procesados, así como tampoco se incorporaron al juicio las transliteraciones de las interceptaciones de comunicaciones que obraban en la presente investigación, por lo que estima que fueron indebidamente obtenidas.
4. CONSIDERACIONES
1. La Corte es competente para decidir sobre la impugnación realizada por los defensores de Luis Eduardo Torres Medellín y Jesús Antonio Martínez contra de la sentencia que los condenó por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, en calidad de coautores, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la absolución proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito especializado de esa misma ciudad.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 263-2019 del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad.
2. En términos generales, las impugnaciones objeto de examen en la presente actuación tienen dos componentes. El primero referido a la atipicidad de la conducta y el segundo ateniente a la ausencia de responsabilidad de los acusados en el delito endilgado. Conforme a ello, la Sala seguirá el mismo orden temático a efectos de desatar la alzada.
3. De la tipicidad de la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
El referido delito se encuentra descrito en el artículo 376 del Código Penal que señala:
ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.6 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De acuerdo con ello, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto agente, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre; lo cual implica que con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el comportamiento jurídico penalmente desaprobado.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:
“[…] la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 […] se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”7.
“[…] los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”8. (CSJ SP, 23 jun. 2010, Rad. 31352)
4. De cara a los reclamos que elevan los impugnantes, y a efectos de brindar un orden metodológico para su examen, se empezará por atender los motivos genéricos de disenso, los cuales se contraen a que: i) no estuvo presente el Ministerio Público en la diligencia de incautación y captura de los procesados, ii) no se respetó la cadena de custodia, iii) no se acreditó debidamente que la sustancia incautada fuera cocaína, pues la prueba de PIPH no es idónea o concluyente para tal propósito y iv) las interceptaciones a las comunicaciones carecen de legalidad, en tanto que no se convocó a un agente de la DEA, para que expusiera cómo las obtuvo y para que incorporara dichas transliteraciones al presente juicio.
A partir de los anteriores cuestionamientos, ambos defensores refutan la obtención de las pruebas que sirvieron para sustentar la objetiva comisión del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
4.1. En primer término, sobre la falta del llamado y concurrencia de un delegado del Ministerio Público a la captura de los procesados, debe precisarse que el procedimiento que llevó a los funcionarios en el lugar de los hechos no se trató de una diligencia de allanamiento, como erradamente lo entiende la defensa, sino del desarrollo de una actividad propia y permitida a la Policía Judicial.
Al respecto, debe recordarse el contenido del artículo 205 de la Ley 906 de 2004, que describe las actividades de policía judicial en la indagación e investigación, al siguiente tenor:
ARTÍCULO 205. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. […].
Bajo esta perspectiva legal y con la finalidad de lograr la judicialización de los penalmente responsables, existe un criterio según el cual, basta que la Policía Judicial conozca la información de la eventual materialización de un delito, para que dentro del marco de sus funciones acuda al respectivo sitio y pueda verificar la información suministrada, siempre y cuando no se requiera autorización judicial previa, como en los eventos consagrados en los artículos 246 a 250 de la Ley 906 de 2004 y que impliquen afectación a las garantías y derechos fundamentales.
En el sub examine, refulge evidente que el procedimiento de captura tuvo origen en la información que obtuvieron los funcionarios de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de que, al parecer, en vía pública, se iban a entregar “70 camisetas” que podrían tratarse de unidades de cocaína, razón por la cual, de manera inmediata acudieron al lugar indicado a efectos de elucidar la veracidad de tal situación.
Específicamente, el desarrollo del anterior procedimiento fue relatado por el testigo Luis Eduardo Lopera, quien corrobora que se trató del despliegue de actos urgentes, tal y como así lo describió:
Fiscal: ¿indíquele al señor juez cómo obtuvo la información respecto de estos hechos?
Luis Eduardo Lopera Rincón: el señor coordinador del grupo SUI recibe una llamada a las 4:00 am del agente especial de la DEA Héctor Cartagena, quien le manifiesta que, en horas de la mañana de ese mismo día, en la panadería Piazzeta o en Davipan, una panadería y una pizzería en el sector de la ciudadela Colsubsidio, se iba a realizar la entrega de una droga. Esta información es suministrada por una fuente conocida de la DEA y creíble, por lo cual el jefe del grupo me da la misión a mí, de coordinar el grupo que va a realizar este procedimiento, yo me dirijo a ese sitio a las 6 de la mañana, ubicamos estos sitios, la pizzería Piazzeta y la panadería Davipán, procedemos a realizar la ubicación de las unidades para estar pendientes de la información […]9
Fue así como acudieron al lugar indicado, en la ciudad de Bogotá, donde efectivamente, a las 7:15 am, llegó un vehículo Mazda 3 de color negro con placas terminadas en 02, y relató que:
«se estacionó en una bahía por unos minutos, dentro del vehículo venían dos personas, más o menos a las 7:30 am llega un taxi, color amarillo, este taxi se ubica al lado del vehículo, inmediatamente se ubica, bajan dos personas del taxi, lo mismo las personas del vehículo Mazda 3, abren los baúles y empiezan a pasar lo que parecen ser unas maletas en ese momento, del vehículo negro al taxi […] Yo vi directamente esa situación, cuando llegaron los vehículos, estábamos ubicados a una cuadra en la parte occidental, vi cuando llegó el vehículo Mazda y vi cuando pasó el taxi y se ubicó al lado del carro, como coincidía con los datos que nos habían suministrado, di la orden, mediante radioteléfono, de que se procediera, con todas las medidas de seguridad, para neutralizar lo que estaban haciendo esas personas y verificar la información […]10»
Entonces, sin duda, la actividad desplegada, tal y como fue descrita, tiene fundamento en las facultades de la Policía Judicial en el marco de actos urgentes, es decir, en cumplimiento del deber inmediato de verificar la información suministrada, sin requerirse de una autorización judicial previa, o incluso, sin que medie orden del fiscal delegado, pues se trataba de acudir a una vía pública, de la que no se puede extraer una expectativa razonable de intimidad que justifique la orden previa.
Así, mal podría extraerse un procedimiento irregular que afectara la legalidad del procedimiento que condujo a la judicialización de Jesús Antonio Martínez y Luis Eduardo Torres Medellín o que implicara la afectación de sus derechos fundamentales que conllevara a la exclusión probatoria de los elementos allí recaudados.
Precisamente, al atender un similar reclamo esta Corporación anotó que:
«De haber sucedido, conforme lo estimado mejor por los servidores públicos, que el registro del automotor no arrojaba resultados positivos, no cabe duda de que allí mismo habrían abandonado el lugar los ciudadanos, sin requerirse orden o trámite ante el Juez de Control de Garantías, y ni siquiera intervención de la Fiscalía, simplemente porque esas labores de comprobación se habían cubierto adecuadamente y nada ilícito se halló.
No hubo, entonces, extralimitación de funciones o un tipo de actuar ilegal por parte de los miembros de la SIJIN, pues, entre otras razones, el tiempo en el cual los ocupantes de los vehículos permanecieron con ellos sin haber sido intimada su captura formal, corresponde apenas al propio de desplazarse hasta el lugar donde se auscultaría con detalle la camioneta y a los trabajos que demandó penetrar a todos sus compartimientos.
[…]
Al efecto, ni formal ni materialmente puede entenderse que lo realizado por los policiales sobre la camioneta se trata de un allanamiento, no solo porque las normas atinentes a la actuación en cuestión así lo indican –véase como los artículos 219 y 222 de la Ley 906 de 2004, delimitan los allanamientos a inmuebles, naves o aeronaves, y sólo el artículo 226, referido a los allanamientos especiales de bienes que gocen de inmunidad diplomática, incluye los vehículos automotores; u obsérvese que respecto de estos bienes, automotores, incluso se faculta el registro de la policía con fines eminentemente preventivos, dado que no se estima profunda la afectación a la intimidad cuando su interior es auscultado- sino en atención a que, como tantas veces se ha dicho, lo pretendido era únicamente verificar la información rendida por el ciudadano anónimo, sin la existencia de una investigación formalizada, ni mucho menos la captura previa de supuestos indiciados.
La Corte, a diferencia de lo señalado por el recurrente en su escrito, entiende que, en efecto, esa tarea adelantada por la SIJIN, sí constituye un acto urgente, conforme su naturaleza y finalidades, en todo congruente con lo que postula el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, […]
Descartado que lo ocurrido con el automotor corresponda a un allanamiento y hallándose claro que la captura no fue previa sino consecuencial al hallazgo de la droga, no cabe duda que lo adelantado por la policía judicial realiza en un todo y por todo esos actos urgentes arriba transcritos, vale decir, se trataba de revisar minuciosamente el vehículo para determinar de inmediato si la información anónima tenía visos de credibilidad y ya luego, encontrada la droga, realizar la correspondiente captura en flagrancia con el lleno de los requisitos legales e informar al fiscal para que asumiera con premura la dirección, coordinación y control de la investigación.» (Rad. No 31592 del 6 de mayo de 2009)
Por lo todo dicho, ningún reproche o vulneración a las garantías fundamentales puede extraerse de que en la escena del delito no hubiera participado o se hubiere, si quiera convocado, el Ministerio Público, en virtud a que, como se vio, se trató de una verificación de información en vía pública, sin expectativa de intimidad y en desarrollo del marco dentro del cual la Policía Judicial tiene la facultad y el deber de intervenir, valga recordar, en procura de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del ordenamiento jurídico.
4.2. En segundo lugar, respecto al reclamo referido a que se transgredió la cadena de custodia, igualmente, la Sala observa que no le asiste razón a la bancada defensiva.
Sobre el particular, conviene recordar que esta es una garantía que comprende un conjunto de procedimientos que aseguren y demuestren la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física a cargo de los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso penal, desde cuando se recolecta los medios de prueba y finaliza con el juez de la causa. Por ello, ha estimado esta Sala que «al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo»11.
Así mismo, la Corte ha señalado e insistido en que los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tienen incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio.
Adicionalmente, sobre el ejercicio e incidencia en la valoración probatoria de los medios de convención respecto de los cuales recae la cadena de custodia, se ha dicho que:
[…] la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción.
Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa. De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”.
Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación. (CSJ SP Rad. 35127 del 17 de abril de 2013)
Con todo, si por alguna circunstancia no se dio cumplimiento a la obligación constitucional y legal de acatar los protocolos de cadena de custodia frente a las evidencias físicas, el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, en atención al principio de libertad probatoria, permite que la autenticidad se acredite por cualquier medio de conocimiento.
Entonces, el protocolo de cadena de custodia se hace ideal cuando se trata de evidencias físicas que fácilmente pueden confundirse o alterarse, como es el caso de las sustancias estupefacientes, frente a aquellas que pueden identificarse a simple vista por sus características externas, o que son susceptibles de ser marcadas y por ello se hacen identificables.
No obstante, el procedimiento de autenticación puede ser suplido a través de los testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos, tal como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
En el presente caso, está plenamente acreditado que al momento de la captura se encontraron cuatro maletas, respecto de las cuales se garantizó la cadena de custodia, según el procedimiento que detalló el testigo Luis Eduardo Lopera Rincón, así:
[…] a las 10:00 horas llega al lugar de los hechos la señora Patricia Jiménez, que es la perito química, quien procede a realizar la prueba preliminar homologada para sustancias estupefacientes, ella empieza a sacar la primera maleta, es una maleta color negro con azul dentro de la cual se encontraban 24 paquetes que son numerado del 1 al 24 con la letra A, después de eso ella empieza a hacer toma de muestras aleatorias a esos paquetes diciéndonos que después de realizar la prueba homologada para esto, nos dice que es positivo para cocaína. Entonces, en vista del resultado, aproximadamente a las 10:20 horas se procede a elaborar el acta de derechos del capturado, la constancia de buen trato a las personas, puesto que se da la flagrancia por la cocaína encontrada. Después de esto se saca la segunda maleta, se hace el mismo procedimiento, esta maleta contenía 23 paquetes de forma rectangular, también en plástico negro, se marcan de color rojo con la letra B, pues era la segunda maleta, la perito nuevamente hace la toma de muestras aleatorias, hace la prueba de PIPH dando positivo para cocaína, dando color azul la prueba. Se saca la tercera maleta, se hace el mismo procedimiento, es una maleta de color rojo, la cual contiene 11 paquetes, también se enumeran se hacen las pruebas aleatorias, dando positivo para cocaína, y finalmente se saca la cuarta maleta, de color azul claro, que contiene 12 paquetes se enumera con la letra b y se hace la prueba aleatoria dando positivo para cocaína […]
Fiscal: Indíquele al señor Juez, después de esta actividad que ha mencionado, ¿qué otra actividad realizó respecto a este operativo?
Luis Eduardo Lopera Rincón: La sustancia fue rotulada y embalada en cadena de custodia […] esa droga posteriormente se destruyó mediante un acta, antes de destruirse se realizó prueba de PIPH para corroborar que era la misma droga que se había incautado. […] yo estuve cuando se realizó la prueba de PIPH frente a los hoy detenidos en el vehículo, cuando se detuvo y se realizó la prueba en las maletas, igualmente estuve cuando se realizó la destrucción de la droga, se realizó otra prueba de PIPH para corroborar que fuera cocaína antes de la destrucción, las dos veces dio positivo las pruebas de PIPH que se hicieron.
Fiscal: ¿usted habla también de la destrucción, indíquele al señor juez si usted también participó dentro de la actividad de destrucción?
Luis Eduardo Lopera Rincón:: sí señora fiscal, fui asignado para destruir esa droga, se llevó al sur de Bogotá, a un horno especial que hay en una empresa que realiza este tipo de quema de evidencias para la Fiscalía, ahí se llevó con varios investigadores que también firmaron un informe donde quedó plasmado la misma cantidad antes de destruir, se volvió a practicar la prueba de PIPH, y se procedió a incinerar, se encontraba el Ministerio Público, se encontraba la Fiscal que fue la encargada delegada para hacer esto.12»
Todo este procedimiento de incautación e inicio de cadena de custodia fue plasmado en el Informe No 59270 del 17 de junio de 201413, suscrito por el testigo Luis Eduardo Lopera, así como por los miembros de Policía Judicial, Luis Eduardo Toledo, Julián Londoño Ospina, Óscar Sánchez Abello, Robinsón Herrera García, Carolina Suarez Plazas, Sandro Hernández Mahecha, Gilberto Espitia Albarado y Fabián Delgado Blanco.
Posteriormente, el 9 de julio de 2014, los mismos investigadores que suscribieron la incautación, intervinieron la cadena de custodia a efectos de realizar un nuevo análisis a la calidad y naturaleza de esta sustancia. Allí se explicó que la sustancia a analizar era: «Las maletas y empaques que contenían la sustancia, incautada en procedimiento realizado por parte del Grupo de Policía Judicial Especializada GIE – SIU – DEA, el día 17 de junio de los cursantes»14. Elementos que serían sujetos de los respectivos análisis químicos.
En efecto, al juicio fue convocada la perita química, Liliana Marcela Caballero Pinzón, quien de manera contundente reconoce que recibió los 70 paquetes «en las cuatro bolsas rojas y las bolsas estaban selladas con rótulos15» de manos de Luis Eduardo Lopera Rincón16 y procedió a efectuar el análisis definitivo de PIPH de la sustancia y su subsiguiente destrucción en la empresa Ecoentorno, tal y como se plasmó en la respectivo informe de análisis químico de positivo para cocaína y el acta de destrucción; documentos signados por la citada ingeniera química y sobre los cuales ratificó su contenido e incorporó en el respectivo juicio.
A partir del anterior recuento, queda desvirtuado el señalamiento de la defensa en el sentido que no se encuentra acreditada su autenticidad, al contrario, está corroborado que no se ha alterado el principio de mismidad y conforme a ello, está incólume la idoneidad demostrativa del medio de convicción.
Además, no existe ningún reclamo de la defensa que contradiga las anteriores aseveraciones o tenga la contundencia para desvirtuar la anterior conclusión, de allí que, su oposición sea infundada.
4.3. Referente al tercer punto, la defensa de Luis Eduardo Torres Medellín, apoyado en lo expuesto por el investigador privado, Martín Alonso Pedraza, alega que la prueba de PIPH (Prueba de Identificación Preliminar Homologada) no es suficiente para arribar a la conclusión de la calidad de la sustancia, dado que es meramente preliminar y orientativa de que la sustancia incautada es cocaína, pero de ninguna manera definitiva para arribar a tal conclusión. Conforme a ello, estima que la única manera de acreditar la naturaleza del elemento sería “espectrometría de gas” (sic). Así mismo, sostiene que la perito, que llevó a cabo el análisis químico, no acreditó su idoneidad profesional.
Con miras a examinar este reclamo, la Sala recuerda que, de tiempo atrás y de manera pacífica, se ha reconocido el principio de libertad probatoria, conforme al cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se puedan acreditar, siempre que no se violen los derechos humanos, por cualquier medio probatorio. Bajo esta perspectiva, y en desarrollo del artículo 373 de la Ley 906 de 2004, en tratándose de la materialidad objetiva de delitos del narcotráfico, no existe el cumplimiento o exigencia de tarifa legal, como lo pretende alegar el recurrente.
Entonces, siguiendo la directriz plasmada en el artículo 382 del mismo ordenamiento, son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico que no infrinja el ordenamiento jurídico.
En el presente asunto, se observa que la Fiscalía acreditó la naturaleza y calidad de la sustancia con el análisis químico de prueba PIPH que efectuó la ingeniera química Liliana Marcela Caballero Pinzón el 9 de julio de 2014, en diligencia a la que asistió la Delegada del Ministerio Público y los funcionarios del CTI que efectuaron la captura.
Los resultados del anterior examen fueron plasmados en el Informe de PIPH y el acta de destrucción de la sustancia estupefaciente17 de la misma fecha, los cuales fueron objeto de debate y contradicción en sede de juicio, al interior de la declaración de la referida testigo.
En primer lugar, en el Informe de resultados PIPH se señaló que los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron analizados corresponden a: «cuatro paquetes con rótulos F01-12114546, F01 1214517 Y F01 1214595 los cuales contenían en su interior un total de SETENTA PAQUETES en forma rectangular sellados con plástico negro y transparente con un peso bruto total de 81 kilogramos.»
Ahora bien, aun cuando del contenido del acta de destrucción no queda claro si se efectuó un análisis químico a cada uno de los paquetes de la sustancia incautada, en el respectivo juicio fue interrogada sobre dicho particular, punto frente al cual la declarante expuso:
«Fiscal: ¿a esos 70 paquetes se les realizó algún procedimiento?
Liliana Marcela Caballero Pinzón: Sí señora, se efectuó el procedimiento de PIPH, se tomó una muestra de 25, ósea se tomaron las muestras que correspondían a 25 cuando son menos de 625, para enviar al laboratorio para análisis definitivo.
Fiscal: ¿qué técnica utilizó para el análisis de esas 25 muestras que usted obtuvo?
Liliana Marcela Caballero Pinzón: se analizaron las pruebas preliminares, como está en el procedimiento, se debe aplicar el reactivo tanred y el reactivo Scott, el reactivo Tanred dio prueba preliminar positiva para alcaloides y el reactivo Scott dio prueba preliminar positiva para cocaína y derivados.
Fiscal: ¿para todas y cada una de las sustancias o para qué cantidad?
Liliana Marcela Caballero Pinzón: se le aplicó a cada uno de los paquetes, se les hizo la prueba.»18
Es decir, fueron examinados todos los paquetes, respecto de los cuales se obtuvieron las muestras que posteriormente fueron enviadas al análisis en laboratorio, según estudio que arrojó positivo para cocaína. Igualmente, en la destrucción se dejó constancia que de cada uno de los bloques «se extrae en cantidad aproximada de tres (3) gramos para ser embalada y rotulada y entregada al laboratorio para análisis complementarios»19
Lo antes expuesto conlleva a predicar, que el examen químico comprendió toda la sustancia incautada, en toma de 25 muestras20, que arrojó un resultado positivo para cocaína, que no es controvertido por la defensa. Máxime que se garantizó la posibilidad de cuestionar dichos resultados, en la medida que tenía a su disposición el remanente de tres gramos por cada paquete que se guardaron para efectuar análisis complementarios.
Ahora, en punto a la aceptación científica del examen técnico, el cual controvierte el defensor de Luis Eduardo Torres Medellín con fundamento en lo expuesto por el investigador privado, Martín Alonso Pedraza, en virtud a que el examen PIPH no es suficiente, debe indicarse que la perita, Liliana Caballero, plasma en su informe que:
«Los resultados indican prueba preliminar positiva para COCAINA.
5. Informe sobre el grado de aceptación por la comunidad técnico científica de los procedimientos empleados:
Los procedimientos que se aplican en el presente informe están soportados en el Instructivo de Pruebas de Identificación Preliminar Homologadas (PIPH) dentro del programa AD/COL/98/C58.
Como se ha observado, el examen químico contó con dos tamices de evaluación; el primero, a través del reactivo Tanred que de manera genérica refiere que se trata de un alcaloide, sin especificar su concreta clasificación; en segundo nivel, el reactivo Scott, el cual determina que la sustancia es cocaína, y no otra. Además, en él se expone que se trata de un procedimiento técnico científico avalado por el Programa AD/COL/98/C58.
A simple vista, la anterior prueba técnica no puede entenderse equivocada o vulneradora de los derechos supralegales de los encartados, pues se trata de la aplicación de un procedimiento técnico científico avalado para su uso en el marco de las investigaciones penales, tal y como así lo consagra el Acuerdo No. 2 de 1999, suscrito por el Presidente del Consejo Nacional de Policía Judicial, en el cual dispuso:
Que se hace necesario unificar y homologar los procedimientos hoy en día dispersos y no estandarizados, que se adelantan para la identificación preliminar de sustancias sometidas a fiscalización, por las diferentes entidades con funciones de Policía Judicial en el ejercicio de sus labores, a través de un Manual Único que los contemple.
[…]
Que el Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID) y la Fiscalía General de la Nación, como agencia ejecutora, adelantan el Proyecto AD/COL/98/C58 – Programa de Capacitación para el Control de Drogas y precursores, que tiene dentro de sus objetivos: “Fortalecer el sistema judicial de Colombia en el control operativo de drogas y precursores, mejorar los procesos de investigación y reducir la impunidad frente a la producción, tráfico y consumo de drogas”. para lo cual ha expedido el MANUAL DE PROCEDIMIENTO PARA PRUEBAS DE IDENTIFICACIÓN PRELIMINAR HOMOLOGADA DE SUSTANCIAS SOMETIDAS A FISCALIZACIÓN.
Ahora, sin mayor cuestionamiento al contenido y naturaleza del citado examen técnico científico, la defensa busca desvirtuar la conclusión de la perita química, sin referir en qué o cuáles aspectos podrían constituir un error que mine su confiabilidad, más allá de acudir a la referencia del investigador privado Martín Alonso Pedraza, quien, sin mayor soporte y de manera vaga, afirma que una prueba PIPH no es suficiente, y sin aportar razonamientos sobre qué o porqué es equivocado el dictamen que presentó en el juicio la ingeniera Liliana Marcela Caballero Pinzón.
Así, estos reclamos terminan siendo meras especulaciones que no resultan suficientes para cercenar la credibilidad del análisis químico, por lo que resulta impróspero dicho argumento defensivo.
En similar sentido, tampoco deviene viable cuestionar la idoneidad y capacidad profesional de Liliana Caballero, pues al rendir su declaración partió por afirmar que es ingeniera química y actualmente se desempeña como perita del laboratorio de química del CTI de la Fiscalía General de la Nación, vinculada a la entidad desde 1994, donde también funge como técnico en PIPH. Al tiempo que refirió que tenía amplia experiencia en realizar pruebas de PIPH a sustancias sólidas, en polvo, vegetales o líquidas, según la capacitación y cursos que ha recibido en el Laboratorio de la misma entidad21. Incluso, al ser contrainterrogada por el defensor de Luis Eduardo Torres Medellín, la declarante ratificó que conoce el Programa AD/COL/98/C58 como el instrumento que reglamenta el examen técnico en cuestión y finalizó aseverando que el informe de laboratorio objeto de cuestionamiento lo suscribió en su calidad de técnico en PIPH22.
Así las cosas, mal podría la judicatura restar credibilidad al concepto rendido por la profesional en química forense, pues la defensa refuta sus conclusiones de manera abstracta y genérica sin ningún respaldo probatorio más que su propio dicho y el criterio orientador del investigador privado de la defensa, el cual, tampoco contradice la conclusión del análisis desde un punto de vista naturalista o científico.
4.4. Respecto al siguiente punto, referido a la indebida incorporación de las interceptaciones de comunicaciones de las que se extrajo la presunta comisión delictiva; basta exponer que ello no resulta acertado por la sencilla razón que al juicio se convocó a la investigadora del CTI, Edith Johana Combatt Herrera, quien conoció de manera directa y en vivo los diálogos y las conversaciones interceptadas que alertaron a las autoridades sobre la conducta delictual acá examinada. Esta funcionaria plasmó sus hallazgos en el Informe de Policía Judicial FPJ11 No 59270, en el cual se anotó el contenido y transliteraciones de dichas comunicaciones, resultado que fue sometido a control de legalidad ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cartagena, en audiencia del 13 de agosto de 201423.
Ahora, si lo que le genera inquietud al recurrente es conocer el vínculo y conocimiento directo de la testigo con la información que recaudó, la misma declarante lo explicó así:
Fiscal: ¿Señora Edith indíquele al señor juez si usted pudo de forma personal y directa y en tiempo real escuchar las conversaciones que se daban entre los pines de BlackBerry de alias Jay y alias Pandora?
Edith Johana Combatt Herrera: Efectivamente, se pueden leer las conversaciones en tiempo real, esto se corroboran con los resultados que se obtuvieron, yo les iba suministrando a ellos, la información de si ella ya había salido, si ya las personas estaban ubicadas en ese momento en la ciudad de Bogotá ejerciendo las labores de investigadores de campo, pues afirmaban que la información que estaba suministrando el sistema era la información correcta.24
Bajo la anterior óptica, se encuentra descartada la violación al debido proceso y la adecuada obtención de los elementos materiales probatorios con los que la Fiscalía General de la Nación sustenta el marco acusatorio.
5. Ahora, le corresponde a la Sala examinar la responsabilidad penal que se le atribuye a cada uno de los aquí procesados.
5.1. En primer término, la Sala examinará los específicos reclamos que eleva el defensor de Luis Eduardo Torres Medellín respecto de la responsabilidad penal atribuible a su prohijado.
Para empezar, valga recordar que no hay duda o discusión sobre su concurrencia al lugar de los hechos como pasajero del vehículo conducido por Ángela Marcela Uribe, automotor en el cual se transportaba el alcaloide que iba a ser entregado a Óscar Flórez o los emisarios que él enviara.
Sobre el particular, la defensa alega que Luis Eduardo Torres Medellín es ajeno a los hechos investigados, al considerar que i) los testigos, y capturados, Óscar Edwin Flórez Escobar y José Robinson Tovar Escobar no lo conocían y ii) su presencia en dicho lugar se trató de una mera casualidad, en tanto, simplemente, estaba guiando a su amiga y acompañante a la pizzería “La Piazzeta” y a la panadería “Davipán”.
Desde ya puede indicarse que estos argumentos no tienen asidero, por lo que se ratificará su condena, dado que no resultan verosímiles por varias razones.
De la investigación puede extraerse que eran dos grupos delincuenciales involucrados en el traspaso del alcaloide, por una parte, Ángela Marcela Uribe en representación de quien entregaba y por otra, Óscar Edwin Flórez Escobar, en voz de quien recibía. A su vez, entre uno y otro grupo no existía ninguna relación o conocimiento, a excepción de los dos precitados, pues como lo aseveró Óscar Flórez, este conoció a Ángela cuando laboró como cocinero en un bar que ella administraba25.
Lo anterior explica por qué Luis Eduardo Torres Medellín no fuera conocido de José Robinson Tovar o Jesús Antonio Martínez, por la sencilla razón que estos acudieron al lugar como partes del extremo que recibía el alcaloide, es decir, un grupo distinto a la organización que entregaba o traspasaba la cocaína incautada.
Bajo el anterior entendido, correspondían a círculos diferentes, pues entre el grupo que entregaba y el que recibía solo tenían una relación y conocimiento previo Ángela Marcela Uribe y Óscar Edwin Flórez Escobar, y no entre todas y las demás personas involucradas en los hechos objeto de investigación; tanto así que, Ángela a quien esperaba encontrar al momento de la entrega era a Óscar Flórez26.
Por otra parte, en relación con el dicho que su presencia en el lugar fue por mera casualidad, no se trata más que una simple aseveración que no solo carece de respaldo probatorio, sino que a partir de los objetivos hechos comprobados en la investigación es desvirtuada.
Para empezar, debe precisarse que el plan para efectuar la entrega de la cocaína era lo suficientemente elaborado para que nada saliera mal, ello puede extraerse de las comunicaciones mediante texto de los celulares BlackBerry entre alias Pandora (Ángela Uribe) y alias Jay, conocidas y traídas a juicio por la investigadora Edith Johana Combatt Herrera, quien expuso que del BlackBerry de Pandora se hablaba de una operación en la que «asignaron unos roles a las personas que iban a participar en esa entrega27», para después hacer una falsa incautación. Naturalmente, no era intervenir en la entrega de unas simples camisetas, como en el lenguaje cifrado se afirmaba.
Expone la investigadora que existía una fluida comunicación entre alias Pandora y alias Jay, en la que se mantenían al tanto de la operación a realizar, donde la primera (Pandora) participaba de la entrega del cargamento a Óscar; y el segundo coordinaba el subsiguiente falso retén policial para quitarle el alcaloide a Óscar, al punto que, ella «le debía dar las explicaciones en qué carro iba a ir, era un carro negro, la placa terminaba en 2, que tenía que estar pendiente de qué día era el pico y placa para que ella no fuera a tener problemas, porque ella iba a llevar esas cosas en el carro, y el día que fue a hacer la entrega ella fue muy específica cuando mandó el mensaje […] “voy en camino a entregar, voy con Lucho porque eso pesa”28»
Así mismo, de la declaración de la investigadora Edith Comba Herrera y la sustentación del informe de las comunicaciones interceptadas se puede extraer que la encargada de responder por la entrega del alcaloide era Ángela Uribe, quien naturalmente no lo guardaba en su residencia ubicada en el barrio Salitre de Bogotá29.
Tal y como se conoció de la comunicación vía BlackBerry, Pandora mantenía al tanto de cada detalle de la operación a alias Jay, desde cuando salió de su casa, el 17 de junio de 2014 desde las 6:22 am, cuando se registró la siguiente conversación, traía al juicio por la investigadora Edith Johana Combatt Herrera, quien relató el dialogo, así:
[Pandora] Dijo a las 6:22 AM, Aquí ya voy saliendo. Jay le contesta: ya está todo mundo allá, tranquila. Alias Pandora le dice: voy saliendo del apartamento. Él [Jay] le dice: Ok. Es en la panadería. Ella le dice: voy sola, dejé al flaco durmiendo. Él le dice: Ok. Ya están todos situados. Luego [Pandora] le dice otro mensaje: Voy sola, ya voy llegando a recoger, ya en 10 estoy ahí. Voy con Lucho a entregar ¿ya me vieron? Jay dice: Todo bien que ya la vieron. Pandora dice: ¿un carro Symbol? [él] dice: pilas que ya llegó. Y después ella dice: MK qué hago, pues me llegó la Fiscalía, ayúdeme, mk por un millón es mío30
Seguidamente, al ser interrogada sobre el contexto de la anterior conversación explicó lo siguiente:
Edith Johana Combatt Herrera: Dentro de los actos preparatorios que alias Pandora y alias Jay, ellos habían establecido que ella debía informarle en qué momento salía de su casa y si salía sola, porque la señora Pandora estaba casada o conviviendo con alguien al que ella siempre se refería como el Flaco, pero ese día ella le dijo que iba saliendo sola, luego en otro mensaje ella le dice que ya va llegando a recoger, al parecer ella no tenía guardadas las cosas en su casa, sino que las tenía guardadas donde otra persona. Seguidamente, le dice que ya en 10 está ahí y que va con Lucho, ya ahí ella [Pandora] le está confirmando de que ella no va sola, sino que va con otra persona, que ya va a entregar y pregunta que si la vieron. Cuando ella pregunta que la vieron es [preguntándole] a Jay, si las personas que él mandó a que cubrieran la situación y que estuvieran pendientes ya estaban en posición como habían quedado anteriormente, la respuesta era que sí, que a ella ya la vieron31. Posteriormente ella le escribe y le dice que el carro que le va a recibir es un Symbol, y ella dice pilas que ya llego, luego le manda un mensaje a Jay donde le pregunta qué hace, porque le llegó la Fiscalía […]
Fiscalía: ¿Usted recuerda cuál era el papel de la persona que ya iba en el vehículo con ella?
Edith Johana Combatt Herrera: Claro que sí. Cuando ella indicó que iba a recoger, en el texto completo que fue descargado de la información interceptada en la mensajería PIN, mirando en los apuntes y en las copias que reposan en los archivos que se manejan en la sala, estos hablaban que cuando ella recoge donde tiene las cosas guardadas, ella le dice a Jay que ella va con Lucho porque eso pesa. El análisis que yo realizo del registro de estos mensajes, quien guardaba las cosas era Lucho y al parecer ella le pidió que la acompañara porque esas cosas al momento de guardarlas en el carro, pues a ella le pesaron para cargarlas […]
Si bien la investigadora entiende que la mercancía era guardada por Lucho, dado el contenido, cronología y contexto de las conversaciones, ello no lo pudo asegurar con total certeza, tal y como lo reconoció al ser contrainterrogada por el defensor de Luis Eduardo Torres Medellín32. No obstante, para la Sala resulta válida la conclusión según la cual, el alcaloide sí estaba guardado en un lugar muy cercano al punto donde se iba a entregar, pues no tiene otra explicación que, luego de recoger la sustancia, Pandora diga que va con Lucho y que en 10 minutos estará en el lugar de la entrega. Es decir, ella estimó en dicho breve lapso la duración total del recorrido entre el lugar donde se guardaba la sustancia hasta donde se entregaba a Óscar o a sus emisarios.
Todo este escenario, y dada la premura del tiempo en que se desarrollaba la entrega de la mercancía, sin duda, le resta credibilidad a la hipótesis del encuentro casual o fortuito que alega el defensor.
En efecto, del contexto de la anterior comunicación se descarta el encuentro casual propio de dos amigos que desde hace tiempo no se veían, por el contrario, Ángela Marcela Uribe no solo estaba comprometida y concentrada exclusivamente con deshacerse de la cocaína y efectuar la entrega del alcaloide, sino quería cumplir cabalmente el horario propuesto en el desarrollo de la operación ilegal.
No es de poca importancia que Ángela Uribe sin ambages diga que a la entrega acude con “Lucho”, quien sin duda es Luis Eduardo Torres Medellín, pues era su único acompañante en el vehículo. Ello significa que Lucho -Luis Eduardo Torres Medellín- era conocido al interior de la empresa criminal, dado el trato de confianza que revelan los mensajes sobre este personaje al indicar Ángela Uribe que realiza la operación con apoyo de éste, en razón a que los paquetes a entregar pesaban mucho.
A partir de todo lo expuesto, no se entiende que el encuentro sea de un simple saludo, en la medida que Torres Medellín permaneció al interior del Mazda durante la espera aproximada de 15 minutos mientras arribaba el taxi33, y una vez se corroborara que el vehículo a recibir el alcaloide era el taxi Symbol, de manera inmediata ayudara en el rápido traspaso del alcaloide de un baúl a otro34. Entonces, refulge evidente que era necesaria la concurrencia de Luis Eduardo Torres Medellín para que se encargara de traspasar la cocaína al taxi en el menor tiempo posible, pues como se explicó por alias Pandora, el cargamento era pesado35.
Así mismo, además de la presta disposición a realizar el traspaso rápido de la sustancia al taxi, el investigador de Policía Judicial, Luis Eduardo Lopera Rincón, expuso que una maleta tenía el cierre dañado36, por lo que era incuestionable que quien manipulara dicha valija conocería lo que había en su interior.
Por lo tanto, no resulta lógico que, si Ángela Marcela Uribe, alias “Pandora”, lleva la sustancia en una maleta con la cremallera dañada y sabe que así se va a entregar, permita que alguien ajeno a la organización delictiva la tome en sus manos, pues este eventual individuo percibiría de manera evidente lo que lleva su interior, lo que podría frustrar el operativo de entrega o afectar a la banda criminal.
Desde la anterior perspectiva se hace inviable atender la consideración de la mera casualidad en el lugar donde se produjo la captura por parte de Luis Eduardo Torres.
Todo lo anterior, sirve para corroborar, contrario a lo argumentado por la defensa, quien demandó, como pretensión subsidiaria, se degrade su participación a título de cómplice, que la responsabilidad penal de Torres Medellín es a título de coautor, dado que concurrió directa y activamente a la realización del cometido delictual, esto es, el transporte del alcaloide que iba a ser entregado a Óscar Flórez, De este modo, intervino, bajo división de funciones, en el traslado de la sustancia, en unidad de designio criminal con Ángela Uribe, y en la fase final de la operación su aporte fue esencial, en tanto tuvo el rol fundamental de cargar las maletas de un baúl a otro, ante su alto peso.
Su presencia e involucramiento en los hechos investigados no tiene otra explicación más que su vinculación con la organización criminal en calidad de coautor, dada la importancia de su aporte en el traslado de la sustancia y en el lugar de la captura, consistente en traspasar de una manera rápida el alcaloide al taxi que la iba a recoger, circunstancia que, como se dijo, no solo desvirtúa la tesis de ajenidad a la conducta punible, sino que infirma, igualmente que, su compromiso penal lo sea en grado de complicidad.
Con fundamento en todo lo expuesto, surge acreditado, más allá de toda duda razonable la responsabilidad del procesado, en calidad de coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado. En consecuencia, dado su acierto se confirmará el fallo impugnado.
5.2. Finalmente, la Sala se referirá al examen de responsabilidad penal atribuible a Jesús Antonio Martínez.
De manera preliminar debe recordarse que el Tribunal de segunda instancia edifica la condena en varios indicios que, a su juicio, confirman su participación en los hechos.
Así, dedujo la responsabilidad penal de Jesús Antonio Martínez, a partir de los siguientes hechos indicantes: i) se trataba de una alta carga de cocaína de la que se podría suponer que contaba con un plan preconcebido de parte de todos los involucrados capturados, incluido el apoyo de un taxista que no fuese dejado al azar y sea de confianza de la organización.
De igual modo que, ii) fue sorprendido en el lugar de los hechos con una actitud ansiosa y con afán de cargar rápido las maletas, como lo dejó entrever José Robinson Tovar.
Al igual que, iii) Jesús Antonio Martínez era previamente conocido por Óscar Flórez, dueño de la cocaína, quien lo contrató para movilizar el cargamento decomisado, por un pago de entre $300.000 a $400.000.
Además, al momento de la captura, iv) contrario a finalizar la carrera de taxi y salir del lugar, colaboró con el paso de las maletas del automóvil Mazda al baúl del taxi y si bien tenía encendido el taxímetro, esto era con la finalidad de evadir la acción de la justicia.
Por su parte, la tesis de la defensa es incisiva en sostener que Jesús Antonio Martínez, simplemente se encontraba desarrollando su labor como taxista y que su aparición en el lugar de los hechos tiene esa única explicación, rol que fue estipulado con la acreditación de la tarjeta de taxista No 536915 vigente al momento del suceso. Al tiempo, argumenta que de las pruebas obrantes en la actuación no se extraen señalamientos que justifiquen una sentencia de condena en su contra.
5.2.1. Así las cosas, corresponde a la Corte dilucidar si la valoración indiciaria construida por el Tribunal cumple los estándares de ese medio de convicción y si ostenta la fuerza suficiente para fundar el fallo de condena proferido contra Jesús Antonio Martínez.
Esta Corporación, en forma reiterada, ha precisado que la prueba indiciaria hace parte del sistema probatorio colombiano a pesar de no aparecer mencionada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, de manera que conservan plena validez las inferencias lógico–jurídicas fundadas en operaciones indiciarias.
También ha señalado que para construir un indicio debe existir un hecho indicador debidamente constatado. De manera que, es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere. Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio.
Sobre la estructuración del convencimiento más allá de toda duda razonable que puede construirse a partir de estos elementos, esta Corporación ha expuesto que:
«Demostrado el hecho indicador, a continuación, se debe expresar la regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable señalarla para garantizar su contradicción.
Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, hay que valorar el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado (SP1569-2018).
De esta manera, la prueba indiciaria sí puede fundar una sentencia cuando en forma unívoca y contundente señala la responsabilidad del implicado en los hechos punibles investigados. Con todo, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio.
La jurisprudencia ha señalado, en tal sentido, que la ponderación del indicio «exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra posibilidad lógica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria». (CSJ SP 12/05/04, Rad. 19773).»37
Lo anterior implica que debe considerarse todas las variables o hipótesis que pueden afirmar o desvirtuar la inferencia extraída de un determinado hecho indicante, dada la naturaleza contingente del indicio, y en que la tesis acusatoria no puede ser una simple posibilidad entre muchas otras.
5.2.2 En el sub examine, le corresponde a la Sala elucidar si, de los elementos recaudados en la investigación, se infiere que Jesús Antonio Martínez es ajeno a la comisión criminal, en la medida que se encontraba desarrollando su trabajo como taxista -como lo asegura la defensa- o, por el contrario, la totalidad de hechos indicadores sí conllevan a predicar y atribuir la responsabilidad penal.
Desde ya, la Sala anuncia que comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Superior de Bogotá, pues, como se expondrá, un análisis integral de los indicios permite desvirtuar la garantía de presunción de inocencia del aquí investigado.
De manera preliminar debe señalarse que, no hay duda que Jesús Antonio Martínez, efectivamente, desempeña el oficio de taxista, en tanto así fue estipulado por las partes.
Así mismo, que concurrió a la escena criminal, como quiera que su aprehensión fue en flagrancia, circunstancia que no fue de manera alguna cuestionada, al igual que, al momento de la captura el taxímetro de su vehículo marcaba 220 unidades.
Además que, su aparición en los hechos se circunscribe al grupo de personas que se encargaba de recibir el alcaloide, dado que el vehículo que conducía era el receptor de las maletas transportadas por el automotor marca Mazda.
A partir de lo anterior, para el análisis de su responsabilidad surge necesario remitirse al contexto relevado por las personas que conformaban el grupo destinatario del alcaloide, estos son, Óscar Edwin Flórez Escobar, quien coordinó el recibo de los elementos ilegales, así como, José Robinson Tovar, pasajero y acompañante del taxi que conducía Jesús Antonio Martínez.
Ello porque, poco o nada puede aportar la testigo y condenada Ángela Marcela Uribe, alias Pandora, quien, como interlocutora exclusiva con Óscar Flórez, no tuvo oportunidad de conocer los pormenores de los participes que se ubicaban en el extremo comprador de la sustancia ilegal. Como tampoco lo hace, la investigadora Edith Combatt Herrera, quien conoció de las interceptaciones de comunicaciones entre alias Jay y alias Pandora, pero no de conversaciones al interior del grupo criminal que adquiría la cocaína.
En ese derrotero, como se mencionó, al juicio fueron convocados José Robinson Tovar y Óscar Edwin Flórez Escobar, condenados por estos hechos, quienes declararon sobre el procedimiento de recepción del alcaloide y las circunstancias previas y concomitantes que rodearon la captura.
Acorde, con sus dichos, en primer lugar, se tiene que entre Óscar Edwin Flórez Escobar y el taxista Jesús Antonio Martínez, existía una relación previa de conocimiento que se dio por medio de unos amigos sanandresanos38, que fue, lo que llevó a que el primero lo contactara para que prestara el servicio de transporte el día de los hechos. De allí que, su presencia en el portal de la 80 donde se encontró con Flórez y José Robinson Tovar, no fue meramente causal, dado que hubo un contacto anticipado para que concurriera a dicho punto de encuentro.
Conforme con la testificación de Óscar Edwin Flórez Escobar, por el referido servicio de transporte le aseguró al procesado Jesús Antonio Martínez un pago entre $300.000 a $400.000.
Aspectos que permiten asumir tanto la planeación del encuentro como la asignación de unas funciones determinadas al procesado como conductor del taxi, concretamente el transporte de la sustancia ilegal, en tanto se acuerda la entrega de una remuneración bastante alta por dicho encargo, no propia para alguien desconocido que simplemente se ocupa de realizar una carrera, por lo que bajo tal contexto se infiere que un pago del tal monto lleva incito un especial encargo que, precisamente, representaba el conocimiento del transportador de la operación ilegal y, por ello se pacta la importante contraprestación ante el riesgo que lleva su ejecución, pues se trataba de 80 kilos de cocaína.
Adicional a lo anterior, se cuenta con la versión de José Robinson Tovar, acompañante del enjuiciado en el automotor, quien, si bien aseveró que desconocía la existencia de un acuerdo entre Martínez y Flórez para cubrir el traslado de la mercancía, sí precisó datos importantes respecto de la selección del vehículo, al igual que, sobre la conducta del conductor previa y coincidente con el momento de la captura.
Así, sobre el encuentro con el taxista refirió:
«Ese señor Óscar Flórez, que ya está condenado, me citó en el Portal 80, sobre las 6:30 de la mañana, para que le hiciera el favor de las maletas, normal, yo llegué a las 6:30 sobre las 7 de la mañana, portal 80 y me dijo: súbase a este taxi, el cual me subí a ese taxi, y me dijo esta es la dirección al cual tiene que llegar por esas maletas, yo llegué al sitio, eso era como un conjunto residencial al frente de una panadería, había una muchacha esperando, normal, yo me bajé del taxi, pasé las maletas, bajé las maletas del carro, era un Mazda, al taxi, al momento fuimos allanados por miembros del CTI que nos hicieron la captura […] 39
Al tiempo que, reconoció que fue Óscar quien le abrió la puerta del Taxi Renault Symbol y le manifestó: «hágale, que él [taxista] ya sabe para donde va»40, lo que denota que, José Robinson Tovar no podía escoger otro vehículo o taxi para recoger el alcaloide, pues el designado para la operación no era, ni podía ser otro diferente al conducido por Jesús Antonio Martínez, de placa VEA888.
Y en lo atinente a la actitud de Jesús Antonio Martínez, resulta de suma importancia la descripción que hizo de los momentos anteriores y concomitantes al del traspaso del alcaloide del vehículo Mazda al taxi. Sobre ello, el testigo advirtió que «El taxista cuando yo me subí estaba como nervioso, se rascaba la cabeza41» y luego de llegar al encuentro con las personas que iban a entregar el alcaloide, refirió que «Estacionamos, cuando yo me bajo estaba una muchacha, yo llego me bajo del carro, estaba una luz apagada, se baja el taxista y me dice rápido, rápido y yo le digo cuál es su afán […] Él sí me dijo “rápido, rápido” [el pasar las maletas] pero no sé cuál sería el afán del señor taxista».
A lo que se adiciona que, este testigo también señaló que al momento de llegar el CTI, el aquí investigado afirmó: «ven, les dije que rápido42».
Señalamientos que indican que sí estaba al tanto de la operación criminal, la que sabía requería de un actuar diligente y rápido que evitara la intervención de agentes del orden, ante el riesgo de que fueran sorprendidos y, por ello, su actitud fuera la de apresurar a su acompañante y reclamarle por su poca rapidez cuando fueron sorprendidos por los miembros del CTI; e incluso, de aprestarse para el cargue de las maletas43, no desde un rol netamente de la cortesía de un taxista, sino como participe de la actividad ilegal trazada.
De hecho, momentos antes de que arribaran los agentes del CTI a materializar la captura, ninguna persona de la organización impidió que Jesús Antonio Martínez -en caso de ser ajeno al plan criminal- conociera lo que había en el interior de los equipajes trasladados, pese a que había un riesgo inminente de que pudiera percatarse, dado que, se recuerda, una de las maletas, la contentiva de 11 panelas envueltas en plástico, tenía la cremallera dañada y hacía visible lo que en ella se depositaba.
De manera que, esa actitud desprevenida de los demás sujetos, particularmente, de José Robinson Tobar, en tanto permitió que el procesado se involucrara en el traslado del alcaloide, lejos de mostrar el ejercicio natural de la profesión de taxista y su ajenidad en los hechos, demuestra que Jesús Antonio Martínez hacía parte del plan delictivo. Inferencia que toma fuerza, si se agregan los demás hechos determinantes que se han venido en analizar, sobre todo su inusitado afán por realizar el traspaso de las maletas y el reproche que le hizo a su copiloto al ser capturados, al manifestarle «ven, les dije que rápido”, expresión propia de quien conocía perfectamente el plan criminal y aceptó participar en el mismo, bajo el rol de transportar la cocaína y, por ende, censura a los demás coparticipes que, como se los pidió al momento de realizar el trasbordo de la sustancia, no hayan actuado con mayor prontitud para evitar ser descubiertos por las autoridades.
Ahora, el hecho aislado de que el taxímetro se encontrara encendido al momento de la captura, tal y como lo expuso Luis Eduardo Lopera Rincón, elemento del cual detalló registraba 220 unidades44, no es suficiente para minar el análisis que precede. Ello porque, esa situación antes que acreditar el ejercicio de la labor de taxista en los términos esperados de cualquier trabajador de ese gremio, contraviene abiertamente lo relevado por quien aparece como el contratante del servicio.
En esa línea, se muestra anómalo y contradictorio a la tesis defensiva lo expuesto por Óscar Edwin Flórez Escobar, quien dijo que existía una remuneración pactada entre $300.000 a $400.000 por el transporte de ese día. Este evento deja sin justificación creíble que tuviera la contabilización de unidades de recorrido encendidas por su trabajo como taxista, pues cabe preguntarse, qué finalidad tenía encender el taxímetro si el pago pactado era una suma de dinero previamente establecida?.
Además, es extraño que se accediera a ese pago, sin que se diera a conocer el recorrido que habría de emprender o los términos genéricos que sustentaran dicha suma, pues la única carrera que quedó explicada fue la iniciada en el Centro Comercial Portal de la 80 hasta dirección donde se produjo la captura, esto es, la calle 86A # 113-24 de la ciudadela Colsubsidio.
Trayecto que, además, se reporta dentro del mismo sector e incluso con diferencia de pocas cuadras, lo cual hace extraño que el taxímetro registrara 220 unidades, situación exótica de la que sí puede arribarse a la conclusión que la utilización de dicho aparato no tenía otra finalidad distinta a la de servir de coartada dentro de la presente investigación penal.
Y si bien Óscar Flórez Escobar trató de sostener que Jesús Antonio Martínez fue contratado para el transporte, sin que conociera lo que contenían las maletas a transportar, entiende la Sala que se trata de una maniobra para salvaguardar el futuro procesal de su compañero delictivo, sin éxito alguno, en la medida que el análisis integral de los indicios lo contradice totalmente.
En ese panorama, se tiene que, el análisis en conjunto e integral de los indicios denotados conducen necesariamente a acreditar la participación, a título de coautor, de Jesús Antonio Martínez en la conducta materia de acusación, descartando su ajenidad en los hechos, como lo ha venido alegando la defensa.
Con fundamento en todo lo expuesto, surge acreditado, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad del procesado Jesús Antonio Martínez, en calidad de coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, establecido en el inciso primero del artículo 376 y numeral 3º del artículo 384 del Código Penal. En consecuencia, dado su acierto se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, mediante la cual condenó a los señores Luis Eduardo Torres Medellín y Jesús Antonio Torres Medellín, como coautores del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado establecido en el inciso primero del artículo 376 y numeral 3º del artículo 384 del Código Penal.
SEGUNDO. Contra esa decisión no procede recurso alguno.
TERCERO. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Aprobado en sesión del 17 de marzo de 2015.
2 Aprobado en sesión del 27 de abril de 2016.
3 Aprobado en sesión del 9 de diciembre de 2016.
4 Se tasó esta pena de prisión, un tanto mayor que la impuesta al otro condenado, con fundamento en que, “su intervención permitió guiar al vehículo conducido por Ángela Marcela Uribe a la dirección convenida para la entrega del alcaloide, y, una vez arribó, se encargó de trasladar las maletas al taxi que conducía el coprocesado Martínez, circunstancias que evidencian la preparación anticipada del plan criminal, que tenía como rol principal, por lo tanto, de cara a la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, se adicionará al límite mínimo de la pena de prisión en diez meses, es decir, se impondrá una sanción de doscientos sesenta y seis (266) meses de prisión, y la multa, en virtud de la actuación desarrollada, evidenciando una actitud de control eficiente de la sustancia, dentro del mismo cuarto inferior se gradúa en tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes». Folio 35 del cuaderno de segunda instancia.
5 Fundamentó la imposición de la respectiva condena, un tanto menor que la tasada a Jesús Eduardo Torres, al exponer que «dada la clase de intervención en el hecho […] no aparece que fuera el detentador de la disponibilidad de la sustancia.»
6 Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.
7 Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713.
8 Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934.
9 Declaración del 25 de septiembre de 2017, record 10:18:35 a 10:19:46.
10 Ibidem record 10:21:15 a 10:22:29.
11 CSJ SP Rad. 35127 del 17 de abril de 2013.
12 Declaración del 25 de septiembre de 2017, record 10:25:02 al 10:35:42.
13 Folios 183 a 193 del cuaderno de primera instancia.
14 Tales como Luis Eduardo Lopera Rincón, Sandro Hernández, Jhon Fabián Delgado, Gilberto Espitia, Luis Eduardo Toledo y Julián Londoño, así como de quienes, además, intervinieron en ella, como la Fiscal 18 Especializada DFLA, la Procuradora 24 Judicial Penal II, el fotógrafo y la citada perita química Liliana Marcela Caballero. Folio 15 y 16 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía.
15 Declaración del 25 de septiembre de 2017, record 10:35:45 a 10:35:50.
16 Ibidem 11:52:50.
17 Identificados e incorporados en el juicio, como Prueba de la Fiscalía No. 2. Folio 14.
18 Declaración del 25 de septiembre de 2017, record 11:34:30 a 11:35:40.
19 Folio 15 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía.
20 Conforme al protocolo técnico científico establecido en el Instructivo de Pruebas de Identificación Preliminar Homologadas (PIPH) dentro del programa AD/COL/98/C58.
21 Declaración del 25 de septiembre de 2017, record 11:31:20 a 11:33:50
22 Íbidem 11:59:56 a 12:00:45.
23 Documentos rotulados e incorporados al juicio como prueba No 1 de la Fiscalía.
24 Record 1:45:55 a 1:47:05.
25 Tal y como así lo expuso Óscar Flórez en el record 15:33:00 de su declaración.
26 Así lo reconoció la declarante al minuto 37:23 de su declaración.
27 Record 00:23:27.
28 Record 00:26:15 a 00:28:35
29 Tal y como lo explicó alias Pandora, en el sentido que en lugar de ir al gimnasio, ubicado cerca de su apartamento en el Barrio Salitre, se dirigió a recoger y realizar la entrega de la sustancia en otro sector de la ciudad. Record. 26.20
30 Record 01:26:56 a 01:28:33
31 Haciendo alusión a Sandra Ruth Cardona Candelo, persona enviada por Jay para verificar la operación de traspaso del alcaloide en el lugar acordado.
32 Record 1:35:02.
34 En los términos expuestos por el funcionario captor, Luis Eduardo Lopera, en el minuto 10:18:35 a 10:19:46.
35 Declaración de Edith Johana Combatt Herrera, record 32:50.
36 Record 10:23:30.
37 CSJ SP4126-2020.
38 Record 15:31:36 de la declaración de Óscar Edwin Flórez Escobar.
39 Declaración de José Robinson Tovar Peñaloza, record 14:24:05 a 14:25:05.
40 Declaración de José Robinson Tovar Peñaloza, record 14:36:06.
41 Record 14:40:35.
42 Record 14:49:40.
43Luis Eduardo Lopera Rincón afirmó en su declaración que observó a Jesús Antonio Martínez realizar la labor de cargar de los paquetes trasladándolos del vehículo Mazda al taxi.
44 Declaración de Luis Eduardo Lopera Rincón, record 11:02:23.