SP4242-2021(54661)

2021 septiembre

Asistente Jurídico Inteligente

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GERSON CHAVERRA  CASTRO  

Magistrado  Ponente  

SP4242-2021  

Radicación  n° 54661  

(Aprobado  Acta No. 249)  

Bogotá  D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno  (2021).  

ASUNTO  

Resuelve la Sala  el recurso de casación interpuesto por la apoderada de DAVID  STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO,  contra el fallo de 7 de noviembre de 2018 del Tribunal Superior de  Medellín, mediante el cual confirma la sentencia proferida el  14 de septiembre de ese año por el Juzgado 10° Penal del  Circuito de esa ciudad, que lo condenó como autor de los  delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o  porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.  

HECHOS  

El 27 de mayo del  2014, alrededor de las 3:15 horas de la tarde, en la carrera 82B con  calle 15B, barrio Belén La Nubia de Medellín, fue  muerto mediante disparos de arma de fuego Jair Alexis Galeano Castro,  en el momento en el que se disponía a mostrar un inmueble para  arrendamiento a una mujer que momentos antes lo había llamado.  DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO fue acusado como presunto  partícipe en el homicidio.  

ANTECEDENTES  

El 2 de mayo de  2017 en audiencia preliminar ante el Juez 45 Penal Municipal de  Medellín con función de control de garantías, la  fiscalía formuló imputación a RODRÍGUEZ  FRANCO por el delito de homicidio agravado en concurso con porte  ilegal de armas de fuego –arts. 104 numerales 4, 7, 365 inciso  3-, cargos que no aceptó; y solicitó la imposición  de medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual  fue ordenada en establecimiento carcelario.  

El 27 de julio del  mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de  acusación; y en audiencia de 1º de septiembre siguiente,  ante el Juez 10° Penal del Circuito de esa ciudad, lo verbalizó.  

El  14 de septiembre de 2018, el Juez en consonancia con el anuncio del  sentido del fallo lo condenó a prisión de cuatrocientos  noventa y cinco (495) meses y dispuso su cumplimiento en centro  carcelario, al negarle la suspensión condicional de la  ejecución de la pena y el sustituto de la prisión  domiciliaria.  

El  7 de noviembre de 2018 el Tribunal Superior de Medellín, al  resolver la apelación interpuesta por la defensa, confirmó  integralmente la condena.  

Contra  la citada decisión, la defensora de RODRÍGUEZ FRANCO  interpuso recurso de casación.  

FUNDAMENTOS DE  LA IMPUGNACIÓN  

Al amparo de la  causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la  demandante propone tres (3) cargos por errores probatorios.  

1. Falso juicio de  convicción.  

Según la  impugnante, los juzgadores incurren en este error de derecho, cuando  tienen como hechos indicadores declaraciones anteriores al juicio  oral de personas o fuentes anónimas, las cuales son  incorporadas con los testimonios de Claudia Janeth Castro, Robinson  Zapata Arteaga y Luis Alfonso Cuadros Vélez.  

Los citados  testigos escucharon de terceros que no identifican, que los autores  del homicidio habían sido dos personas que se movilizaban en  una motocicleta azul u oscura, quienes luego del atentado habrían  huido por la ruta que lleva a la sede de migración Colombia.  

2. Error de hecho  por falso raciocinio.  

En el cargo, la  casacionista manifiesta que el vicio recae en la valoración de  los hechos indicadores determinantes de la responsabilidad penal del  acusado, porque en el proceso inferencial la concordancia y  convergencia son insuficientes en orden a acreditar el indicio de  presencia en el lugar del homicidio.  

3. Error de  derecho por falso juicio de legalidad.  

La recurrente  atribuye al tribunal este error, al acusarlo de haber valorado la  declaración rendida por fuera del juicio oral por Orlando  Rodríguez, padre del acusado, la que fue incorporada en la  audiencia de juzgamiento mediante el testimonio de Claudia Janeth  Castro Rodríguez, sin reunir los requisitos formales de  admisibilidad exigidos para la prueba de referencia.  

El mismo vicio lo  predica en relación con la declaración del acusado  rendida por fuera del juicio oral, incorporada como medio de prueba  con los testigos Claudia Janeth Castro Rodríguez y Marelin  Yasli Gallego Espinosa y valorada por los juzgadores de instancia, al  margen de las reglas previstas para su solicitud, decreto y práctica.  

SUSTENTACIÓN  DE LA CASACIÓN  

            

1. Recurrente.  

En relación  con el primer cargo, señala que Robinson  Zapata Arteaga, primer respondiente, Luis Alfonzo Cuadros Vélez,  investigador del CTI, y Claudia Janeth Castro, madre de la víctima,  en el juicio oral declararon que vecinos del lugar de los hechos  observaron dos personas que en una motocicleta de alto cilindraje de  color azul u oscuro, ultimaron Jair Alexis Galeano Castro, y luego  huyeron por la vía que conduce a Migración Colombia. En  este sentido, los jueces no pudieron identificar las personas de la  comunidad que percibieron directamente los hechos narrados por los  testigos citados.  

Estima que la  información anónima sirve a la policía judicial  en las etapas preliminares de indagación como criterio  orientador, para obtener evidencias que conduzcan a la eventual  vinculación de una persona en un proceso penal, pero ella no  puede ser aceptada y valorada por los falladores como medio legítimo  de prueba con poder incriminatorio.  

Agrega que en  virtud del artículo 430 del estatuto procesal penal y la  jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la admisión y  valoración de un medio de prueba que tenga un origen o fuente  desconocida se encuentra proscrito. En este sentido, el error radica  en que las instancias no diferencian la declaración anónima  de los medios de prueba traídos al juicio para demostrar la  existencia y contenido de las afirmaciones vertidas por fuera del  juicio oral.  

Considera que la  información de fuente desconocida, ni siquiera puede tenerse  como prueba de referencia admisible; vicio que condujo a la indebida  aplicación de los preceptos normativos del artículo  103, 104 numerales 4 y 7 y 365 inciso 3ro del C.P, y la falta de  aplicación de los preceptos normativos contenidos en el  artículo 7, 372 y 381 del C.P.P.  

En el segundo, la  casacionista sostiene que los hechos indicadores a partir de los  cuales se estructura los indicios de presencia y fuga del lugar de  los hechos en contra del acusado carecen de concordancia y  convergencia, toda vez que el video de Migración Colombia, a  pesar de no ser claro, se utiliza para identificar a los autores del  homicidio, a partir de la camisa que vestían los ocupantes de  la moto registrada en él.  

La falta de  convergencia es evidente, porque los datos aportados por el video y  uno de los testigos no apunta a una única dirección,  debido a que en Medellín es habitual que las personas vistan  camisas blancas y azules. De manera que, sin una señal  particular en esas prendas que las distinga de otras del mismo color,  no puede establecerse conexión alguna con la camiseta azul con  la que el acusado ha sido visto en lugares y tiempo diferentes al de  los hechos.  

Así mismo,  advierte que la sede de Migración Colombia se encuentra  ubicada a siete calles y seis carreras del lugar de los hechos y el  registro de la imagen de la moto negra se da a las 15:24, esto es,  nueve minutos después. El recorrido desde el sitio del  homicidio al que capta la cámara, en una moto de bajo  cilindraje a unos 40 kilómetros por hora aproximadamente por  la posible ruta de fuga indicada por los testigos, es de 01:34  minutos, lo que permite concluir que los victimarios tardaron 7  minutos más para cubrir el mismo trayecto en una motocicleta  de alto cilindraje y en actividad de fuga, mientras existen múltiples  rutas de entradas y salidas entre ambos lugares, lo cual hace poco  probable que la apreciada en los videos fuera la utilizada por los  homicidas.  

Adicionalmente,  señala la existencia de un móvil del homicidio diverso  al planteado por la fiscalía en la acusación, apoyado  en el documento “Boletín de Información  Policial”, en el que la policía registra el caso con  fundamento en lo dicho por Marelin Yasli Gallego Espinosa, quien a  los primeros respondientes manifestó que la víctima  tenía problemas en el barrio “porque le tenían  envidia”. Igualmente el policía judicial, que realizó  la inspección a cadáver, mencionó que una  familiar del obitado les habló de algunos inconvenientes de  este con personas del barrio por la muerte de Juan Diego Herrón,   y de otro, la misma fiscalía solicitó la preclusión  a favor de la coacusada Eliana María Rodas, lo que acrecienta  la duda razonable.  

Finalmente, la  censora manifiesta que los hechos indicadores que acreditan los  elementos subjetivos del tipo penal (móvil, dolo e intensidad  de este), no pueden utilizarse en la corroboración de la  materialidad del ilícito, máxime cuando existen dudas  en cuanto a la participación del acusado en la conducta, toda  vez que no está probada su presencia en el lugar del suceso.  

Y en el tercero,  la impugnante aduce que los jueces admitieron y valoraron la  declaración por fuera del juicio oral de Orlando Rodríguez,  al margen de los requisitos que prevé la ley para su admisión  excepcional, ya que el delegado de la fiscalía no agotó  el debido proceso probatorio. En la audiencia preparatoria no adujo  la pertinencia de dicha declaración, no argumentó y  demostró la causal de admisibilidad excepcional de la prueba  de referencia; ni tampoco explicó que el testimonio de Claudia  Yaneth Castro era el medio de prueba, con el que pretendía  demostrar la existencia y contenido de dicha declaración.  

Del mismo modo,  los falladores califican de confesión la declaración  incriminatoria del acusado por fuera del juicio oral hecha a Claudia  Janeth Castro Rodriguez y Marelin Yasli Gallego Espinosa, misma que  como medio de prueba sirvió de fundamento para estructurar la  condena.  Expresa que en el estatuto procesal penal, la confesión  no está regulada como medio de prueba autónomo, toda  vez que la declaración del procesado se rige por las reglas  generales de la prueba testimonial.  

Añade la  impugnante que en la audiencia preparatoria la fiscalía no  agotó la carga de solicitar como medio de prueba la  declaración del acusado ni explicó cuáles  razones fácticas y jurídicas justificaban la  admisibilidad de su declaración. Tampoco advirtió que  las declaraciones de Claudia Janeth Castro Rodriguez y Marelin Yasli  Gallego Espinosa, serían utilizadas para demostrar la  existencia y contenido de aquella manifestación. Al omitir  dichas obligaciones, lo manifestado por el procesado al ser valorado  por las instancias estructura el error alegado y, por tanto, solicita  casar la sentencia y absolver a DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO  del delito imputado.  

2. No recurrentes.  

2.1 La Fiscalía.  

Frente al cargo  primero, la Fiscalía señala que aunque las  declaraciones de Robinson Zapata Arteaga, Luis Alfonzo Cuadros Vélez  y Claudia Janeth Castro,  pueden entenderse como prueba de  referencia, el error carece de trascendencia por cuanto el fallo no  se sustenta en forma exclusiva en ellas sino en el conjunto de medios  de pruebas recaudados en el juicio oral.  

A su juicio son  relevantes las manifestaciones de Alexandra María Rodríguez  y Marelin Yasli Gallego, parientes del acusado y de la víctima,  relacionadas con las amenazas continuas de RODRÍGUEZ FRANCO y  las afirmaciones del padre del este reconociendo la muerte de su  sobrino y pidiendo perdón por lo ocurrido.  

Expresa que la  prueba indiciaria de la que la Corte ha resaltado su validez permite  sustentar la condena más allá de toda duda, lo que no  significa que la sentencia atacada en sede de casación esté  fundada en prueba de referencia.  

Respecto del  segundo reproche, aduce que contrario a lo manifestado por la  defensa, la circunstancia de que las imágenes del video no  sean aptas para cotejos técnicos,  no impide que los testigos  cercanos de los acusados pudieran identificarlos por ciertos rasgos  genéricos y complementarios que a simple vista serían  imperceptibles para el común de las personas.  

Manifiesta que así  lo entendieron los falladores, quienes no se distraen en los detalles  nimios e intrascendentes insularmente considerados por la impugnante,  frente al grueso de probanzas testimoniales que permiten demostrar la  participación del acusado en los hechos investigados,  principalmente con las declaraciones de Claudia Janeth Castro  Rodríguez, Marlín Yasli Gallego Espinoza y Alexandra  María Rodríguez.  

Y en relación  con el cargo tercero, la fiscalía advierte que los jueces de  instancia a la versión jurada de Claudia Janeth Castro  Rodríguez le dan tratamiento de testigo de oídas y no  de prueba de referencia, toda vez que la auto incriminación de  Orlando Rodríguez por fuera del juicio es espontánea,  sin coacción, engaño o vicio que afectara su  entendimiento y libre consentimiento, razón suficiente para  habilitarla como indicio acorde con las reglas de la sana crítica.  

Por lo anterior,  la fiscalía pide no casar el fallo recurrido en sede  extraordinaria de casación.  

2.2 Ministerio  Público.  

Para el Delegado,  la Ley 906 de 2004 permite fundar la sentencia en prueba indiciaria  al establecer en su artículo 313 el principio de libertad  probatoria. Después de referirse a la construcción del  indicio y su método de valoración por el juez, señala  que en la demanda se aducen errores probatorios, resaltando que en el  último se alega la violación del debido proceso  probatorio, al valorar las instancias declaraciones rendidas por  fuera del juicio oral.  

Con atención  a este tópico, advierte que lo manifestado por Claudia Yaneth  Castro Rodríguez corresponde a un relato propio del testigo  directo, al rememorar un suceso percibido a través de sus  sentidos, por lo cual estima que tiene validez probatoria de acuerdo  con lo establecido en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004.  

A su juicio, dicha  narrativa encuentra respaldo en lo declarado por Marelin Yasli  Gallego, quien al relatar que el acusado al recibir un golpe en la  espalda propinado por la mamá del occiso respondió “de  malas ya lo maté”,  es testigo directa al reproducir lo percibido por sus sentidos. Como  también en lo expresado por Alexandra María Rodríguez,  acerca del perdón pedido por Orlando Rodríguez en su  lecho de moribundo.  

Añade que  el móvil se encuentra acreditado, por lo cual es acertada la  conclusión del juez de conocimiento, en tanto que la misma  visión tiene el Tribunal al descartar la violación del  debido proceso probatorio.  

Recalca que el  fallador de segunda instancia ante la ausencia de testigos directos  acudió a la corroboración periférica, esto es, a  las circunstancias concomitantes al hecho o de aspectos relacionados  con la conducta punible, ocurridos en diferentes circunstancias de  tiempo y lugar. En este sentido, la corroboración de algunas  consecuencias del comportamiento desviado del agente, ilustran  aspectos del entorno social o familiar donde ocurren los mismos, o  como en este caso manifestaciones posteriores del implicado  relacionadas con el homicidio.  

El Delegado  concluye,  contrario a lo sostenido por la recurrente, que los hechos  indicadores se encuentran debidamente probados y evidencian la  responsabilidad penal del acusado, mientras que el fallo se funda en  medios de convicción legalmente practicados en juicio y no en  prueba de referencia. En consecuencia, pide no casar la sentencia.  

CONSIDERACIONES  

La Sala superando  las falencias de la demanda, revocará el fallo impugnado  debido a que no encuentra colmados los presupuestos requeridos por el  artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para mantener la condena  impuesta a DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO, toda vez que no  existe el conocimiento más allá de toda duda acerca de  su responsabilidad penal en el homicidio de Jair Alexis Galeano  Castro.  

1. Falso juicio de  convicción.  

A juicio de la  casacionista, los juzgadores incurrieron en esta modalidad de error  de derecho al dar valor probatorio a declaraciones anónimas,  las que de acuerdo con las normas constitucionales, convencionales y  legales no son prueba en el sistema procesal penal.  

El artículo  29 de la Carta Política consagra el derecho a presentar  pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado,  el cual es entendido como expresión material del derecho de  defensa, al brindarle la posibilidad de acudir a los medios de prueba  legales y pertinentes y de discutir los aducidos por los otros  intervinientes.  

Esta garantía  de acuerdo con los tratados que hacen parte del bloque de  constitucionalidad, faculta al acusado a “interrogar  a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la  comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan  arrojar luz sobre los hechos”1  y, a  “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a  obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos  sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de  cargo”2.  

En el  procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, el imputado por sí  mismo o su defensor puede “interrogar  en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de  ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que  puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate”3.  

Ahora bien, regida  la prueba por los principios de publicidad, contradicción y  confrontación, conforme con lo previsto en el artículo  16 de la citada ley, las manifestaciones anónimas no  constituyen medio de prueba, por la imposibilidad que surge de  conocer la identidad de quien provienen, de interrogar al que las  hace, de cuestionar su veracidad y de tacharlas cuando existan  motivos para dudar de su imparcialidad.  

“Frente a  las declaraciones anónimas, las razones de su inadmisión  como medios de prueba se centran principalmente en la imposibilidad  del procesado de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en  general, de ejercer el derecho de confrontación, consagrado en  los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de  Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos, respectivamente (CSJ AP 30 Sep. 2015, Rad. 46153,  CSJ SP, Oct. 28 de 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41667,  entre otras), aplicable en el ámbito de la Ley 600 de 2000  según lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia  C-537 de 2006.  

Sumado a lo  anterior, las declaraciones anónimas le impiden al acusado  presentar evidencia externa sobre la credibilidad del testigo,  precisamente porque no conoce su identidad. Verbigracia, no podrá  demostrar que el deponente: (i) no podía presenciar lo que es  objeto de su narración, (ii) tiene interés ilegítimo  en el resultado del proceso, (iii) no puede rememorar adecuadamente,  etcétera (CSJ SP, 4 May. 2015, Rad. 41667, entre otras)4.  

“en el  ordenamiento jurídico colombiano las declaraciones anónimas  pueden ser utilizadas para lo siguiente: (i) por las autoridades de  policía, para realizar labores de verificación; (ii) si  reúnen los requisitos del artículo 29 de la Ley 600 de  2000 (equivalente al artículo 69 de la Ley 906 de 2004) puede  dar lugar al inicio de la actuación penal; y (iii) pueden ser  útiles para obtener los verdaderos medios de prueba”.  

Para la  casacionista, los jueces de instancia dan por probado sin estarlo,  que la muerte de Jair Alexis Galeano Castro fue cometida por los dos  sujetos que se movilizaban en una motocicleta de alto cilindraje  oscura, quienes según una testigo vestían de jean y  camisetas, blanca el piloto y azul el parrillero, toda vez que la  fiscalía omitió llevar al juicio oral a declarar a las  personas de la comunidad o vecinos que pudieron presenciar el  atentado.  

En efecto, en la  sentencia de primera instancia en el capítulo de los actos  investigados, el a quo señala que ambos sujetos “dispararon  en varias oportunidades”,  mientras el ad quem sostiene que no existe duda que uno de los  atacantes “se  apea del rodante, se acerca a la víctima y lo última a  tiros”6.  

En ambas  hipótesis, ninguno de los falladores indica cuál es la  prueba que les permita tales afirmaciones dispares. El Tribunal, al  parecer la hace, con sustento en lo declarado por el primer  respondiente Robinson Zapata Arteaga.  

Este testigo que  arribó a la escena del crimen minutos después, 3 o 4,  por encontrarse cerca del lugar cuando fue informado del suceso,  expresa que al llegar observó un cuerpo al lado de un vehículo  y varias vainillas. Aseguró que una mujer, cuyos datos dice  haber suministrado a policía judicial, le manifestó que  dos sujetos que se movilizaban en una moto vistiendo de jean y  camiseta blanca el conductor y azul el acompañante, habrían  sido los autores del atentado7.  

A pesar de la  información obtenida, la fiscalía no trajo al juicio  oral a declarar a la mujer que habló con el primer  respondiente, ni este en su testimonio suministró dato de  ella, de modo que la fuente de su conocimiento es anónima y,  por consiguiente, el dicho de la supuesta señora no puede  considerarse como prueba de referencia admisible.  

Recuérdese  que, para que un testigo pueda servir para acreditar la existencia y  contenido de una prueba de referencia es imprescindible que acredite  plenamente la fuente de su conocimiento, esto es, que ofrezca certeza  de la existencia de la persona que le relata el hecho que refiere en  su declaración.  

“En este  contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio  un hecho que conoció a través de un tercero y no por  sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para  la demostración de los hechos jurídicamente  relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una  prueba de referencia (que es, justamente, la declaración  producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista  pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido  por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa  codificación8.  

Ahora bien, Luis  Alfonso Cuadros Vélez expresa que como investigador líder  llegó al lugar de los hechos pasadas las 4 de la tarde, siendo  enterado por la comunidad que los victimarios se movilizaban en una  moto de alto cilindraje, cuyo parrillero no llevaba casco. Manifestó  que la policía señaló que en el sector existen  solo dos motos utilizadas por combos delincuenciales, una de ellas de  propiedad de Mateo, de quien le suministraron el número de  cédula.  

En el contra  interrogatorio admitió que no realizó averiguación  alguna relacionada con las motos ni le consta que con estas se  adelantaran actividades delincuenciales9.  

Al igual que el  patrullero de la policía nacional, el investigador del CTI no  aporta datos de los testigos ni identifica a los miembros de la  comunidad o de la institución policial, a los cuales les  consta los hechos relatados por él. En este sentido su versión  tampoco puede validarse, toda vez que la razón de su dicho  igualmente tiene origen desconocido.  

En la misma línea  de los mencionados testimoniantes se encuentra la afirmación  de Claudia Janeth Castro, madre del occiso, según la cual, en  el lugar de los hechos estaba el acusado y fue este quien disparó,  no obstante reconocer que no estaba en el lugar de los hechos y que  después de las cinco de la tarde fue informada de la muerte de  su hijo, cuyo cuerpo vio en la camioneta del CTI10.  

Esta aseveración  carece de respaldo probatorio y fuente conocida, toda vez que la  testigo no alude a nadie en particular que le haya proporcionado  dicha información. Además al sitio donde su hijo murió  llegó dos horas después, luego no pudo observar a los  autores del delito.  

En tales  circunstancias, la fiscalía no acredita mediante prueba  producida en la forma establecida en el artículo 16 de la Ley  906 de 2004, que la muerte de Jair Alexis Galeano Castro haya sido  cometida por los sujetos que se movilizaban en la moto de alto  cilindraje vista un registro fílmico.  

En conclusión,  la información anónima obtenida por el primer  respondiente condujo a la obtención de un video en la oficina  de Migración Colombia, sede Belén de Medellín,  en el que se observa una moto ocupada por dos individuos vistiendo  camisa blanca y azul.  

Dicho registro  audiovisual, no le fue enseñado a la mujer que según el  uniformado describió a los homicidas por sus prendas de vestir  y señaló las características de la motocicleta  en la que se movilizaban, de modo que, no está establecido que  los que aparecen en él sean los mismos sujetos y vehículo  a los cuales se refirió la mujer que habló con Zapata  Arteaga.  

Por lo demás,  no existe declaración de testigos del hecho, que hayan  afirmado que la moto y sus ocupantes registrados en el video  estipulado por los intervinientes sean los autores del delito, ni  evidencia física que demuestre la presencia del acusado en el  sitio del homicidio.  

En tales  condiciones, las manifestaciones de Zapata Arteaga y Cuadros Vélez,  al igual que la de Claudia Janeth Castro, quienes no presenciaron el  hecho, no dejan de ser meras conjeturas acerca de la participación  del acusado en la muerte de Galeano Castro.  

2. Falso  raciocinio.  

Para la demandante  los falladores tienen como indicios de presencia y de fuga del  acusado del lugar del homicidio, el registro fílmico de una de  las cámaras de la sede de Migración Colombia de Belén,  sin reparar en que la multiplicidad de datos que se desprenden de él  afecta la concordancia y convergencia de la prueba indiciaria.  

En este sentido,  advierte que la camiseta de color azul es una prenda de uso habitual  en la ciudad de Medellín. Al no indicarse ninguna  característica que permita diferenciarla de otras, impide a  partir de esa prenda construir los indicios mencionados en los  fallos, dado que no puede inferirse que sea el implicado quien se ve  en el video con una camisa de dicho color.  

No obstante el a  quo deriva del mencionado registro fílmico hechos indicadores  que comprometerían al acusado, al señalar que la  motocicleta observada en el video es la misma en la que “MATEO  Y DAVID se movilizaban por el barrio”,  según lo expresado por la madre de la víctima.  

Este  hecho  lo entiende corroborado con la investigadora y analista Paula Andrea,  quien informó que el primero se movilizaba en esa clase de  vehículos, y lo afirmado por el investigador Luis Alfonso  Cuadros, de que en el sector solo existían dos motos de las  características de la que se ve en la imagen.  

De igual modo, de  haber visto Claudia Yaneth Castro el día del homicidio a Mateo  con la misma ropa que se aprecia en el video y en que, según  la mismo testigo, “DAVID  tiene una camiseta [azul] de las mismas”.  Agrega que física y lógicamente era posible que la  declarante acreditara tal hecho, debido a que el acusado “permanecía  o era asiduo visitante de ese sector de Medellín”,  y por “ser  su familiar no pasaba desapercibido para ellas”.  

Y aunque el a quo  advierte “que  el video de Migración Colombia no es la base de condena”,  lo cierto es que de una camiseta sin una característica  especial que viste una persona observada en él, infiere los  hechos jurídicamente relevantes en contra del acusado.  

En efecto, la  grabación que fuera estipulada muestra una moto en la que se  desplazan dos personas, el conductor de camiseta blanca y el  parrillero de azul, sin que la imagen permita la identificación  o individualización de las mismas por sus rasgos físicos  o características morfológicas.  

Así lo  admitió la perito Erlain María Alzate, al señalar  que en el video se observa una motocicleta grande, al parecer ocupada  por dos hombres, y advertir que solo alguien que conociera a sus  ocupantes podría reconocerlas; mientras Claudia Yaneth Castro,  en el contra interrogatorio al que fuera sometida por la defensa,  aceptó que las imágenes no son claras y, por tanto, no  permiten la identificación de las personas que se movilizaban  en ella.  

Esta última  testigo, cercana y familiar del acusado, señaló que lo  reconoce por la camisa azul, ya que siempre lo ha visto en el barrio  con esa prenda de vestir, a pesar de no haber visto ese día a  DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO.  

En tales  circunstancias, tal hecho indicador carece de convergencia unívoca  en la estructuración del indicio. El azul es un color usual en  las prendas de vestir. Además, la testigo no ofrece una seña  particular, marca o distintivo que permita distinguir la camiseta y  afirmar que la portada por el parrillero de la moto es la misma que  acostumbra a vestir el acusado.  

Sin otro dato  cierto, carece de suficiente relevancia para comprometer al acusado  en el homicidio investigado. Por lo demás no hay prueba alguna  indicativa de que ese día luciera la camisa de las  características observadas en el video, ya que la testigo que  manifiesta identificarlo por el color de ella ni nadie de quienes  concurrieron al juicio oral, refirieren haber visto a RODRÍGUEZ  FRANCO ese día, horas, momentos antes o después del  hecho, vistiéndola.  

De acuerdo con lo  anterior, dicho dato no es unívoco. Cualquier individuo que  ese día vistiera una camiseta azul y fuera acompañante  de un motociclista podía tenerse como partícipe en el  ilícito. Adicionalmente los parientes más cercanos del  implicado no reconocen por los rasgos físicos a la persona que  iba en la parte de atrás de la moto, en la que se asegura se  movilizaban los presuntos autores del homicidio de Jair Alexis  Galeano.  

Ahora bien, aunque  se afirma que Mateo acostumbraba a movilizarse en un monomotor como  el que aparece en el registro fílmico, esta corroboración  periférica sustentada con la analista Paula Andrea Mejía  Jaramillo y el investigador Luis Alfonso Cuadros, puede ser  inequívoca frente al hecho de que aquél tuviera  motocicletas de alto cilindraje y en el sector de Belén donde  ocurrió el homicidio existiera solo dos de esta clase de  vehículos, una presumiblemente propiedad de Mateo, pero este  dato no revela que el acompañante de este fuera necesariamente  el acusado y no otra persona.  

La cual tampoco se  aclara con la complementación de la madre de la víctima,  según la cual, Mateo y el acusado se movilizaban por el barrio  en la misma motocicleta del video conforme lo concluye el a quo.  Primero, porque la analista indicó que era de “similares  características”  a las que aquel usaba, no la misma. Segundo, el padre de éste,  en su declaración, simplemente manifestó que su hijo  tuvo una motocicleta de alto cilindraje años antes del  homicidio -2011, 2012- y se dedicaba al negocio de motos y vehículos.  Y, tercero el acusado no fue visto ese día en compañía  de Mateo.  

3. Falso juicio de  legalidad.  

La recurrente  acusa a las instancias de apreciar y valorar las declaraciones por  fuera de juicio oral de Orlando Rodríguez y DAVID STIVEN  RODRÍGUEZ FRANCO, en las que supuestamente admiten su  participación en el homicidio de Jair Alexis Galeano, sin  haber agotado el debido proceso probatorio por tratarse de prueba de  referencia.  

El principio de  confrontación previsto en el artículo 16 de la Ley 906  de 2004, expresado en el derecho del acusado y de su defensor de  “interrogar  en audiencia a los testigos de cargo”  y hacerlos comparecer al juicio11,  es una garantía judicial mínima del acusado contemplada  en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de  constitucionalidad12.  

“La  posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo  a que aluden los tratados internacionales suscritos por Colombia y  las normas rectoras atrás relacionados es uno de los elementos  estructurales del denominado derecho a la confrontación. Del  mismo también hacen parte la posibilidad de lograr  la comparecencia de testigos, la oportunidad de controlar  el interrogatorio y la posibilidad del acusado de tener frente a  frente a los testigos de cargo.  

De esta manera,  puede entenderse que así como la Convención  Americana de Derechos Humanos (Art. 8) y el Pacto Internacional de  Derechos Civiles y Políticos (Art. 14) consagran como garantía  autónoma lo que en su conjunto conforma el derecho a la  confrontación, el artículo 16 de la Ley 906 de 2004  también dota de autonomía ese derecho en cuanto  establece que la posibilidad de su ejercicio es requisito para  que la prueba pueda ser valorada13.  

El derecho de  confrontación en materia de prueba testimonial se edifica  entonces en “(i)  la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de  cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por  ejemplo, a través de las oposiciones a las preguntas y/o las  respuestas); (iii) el derecho a lograr la comparecencia de los  testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la  posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo”14.  

Establecida esta  garantía a favor del acusado, sus manifestaciones anteriores  no pueden ser confrontadas por razones materiales y jurídicas.  Uno, desde la naturaleza de la cosas el sujeto está en  imposibilidad de confrontarse así mismo. Dos, confrontar es  carear, esto es, tomar declaración a una persona en presencia  de otra15.  La confrontación supone el derecho a interrogar y de  contrainterrogar a otro.  

En lo jurídico  existe el derecho de no autoincriminación. Los artículos  33 de la Carta Política y 8 literal a de la Ley 906 de 2004,  prevén que nadie podrá ser obligado a declarar contra  sí mismo. El acusado al hacer uso de este derecho impide que  los intervinientes puedan interrogarlo en relación con sus  manifestaciones anteriores.  

Bajo las premisas  señaladas, la introducción al debate probatorio de la  asunción por el acusado por fuera del juicio oral de su  participación y responsabilidad en la conducta punible, al  mismo tiempo que no constituye prueba de referencia por la  imposibilidad de ser confrontado por las razones mencionadas, tampoco  transgrede este derecho.  

La Sala ha dicho:  

“A  contrario sensu, las manifestaciones surtidas fuera del juicio no son  prueba de referencia si su eventual incorporación no implica  afectación alguna al derecho de confrontación.

A  partir de la anterior premisa, la Sala considera que la  declaración surtida fuera del juicio y aducida como prueba en  contra del mismo declarante, no constituye prueba de referencia, toda  vez que no genera afectación al derecho de confrontación,  debido a que lógicamente no hay lugar a confrontarse a sí  mismo”  16.  

Y reiterado:  

“No  obstante -y en esto radica la confusión del letrado-, las  manifestaciones anteriores realizadas por el indiciado o procesado,  dadas a conocer en el juicio a través de algún medio de  prueba -verbi gratia, del testigo que escuchó o presenció  dicha aserción del acusado-, no constituyen prueba de  referencia porque no contraen la violación del principio de  confrontación”17.  

Sin embargo, lo  anterior no impide que las expresiones del inculpado como acto  posterior al delito, puedan valorarse cuando son incorporadas en el  juicio oral por medio de otras pruebas. Ahora, bajo la ley procesal  penal no pueden tenerse como confesión, afín a un  sistema inquisitivo, ni testimonio. Para efectos de su valoración  su naturaleza será la de un indicio, siempre que las mismas  sean producto de la voluntad del acusado o de su propio impulso.  

En tanto la prueba  que sirve de instrumento para su incorporación al debate  probatorio, habrá de ser valorada bajo los criterios de  apreciación señalados en la ley para ella. Si fue a  través de prueba testimonial, su fuerza persuasiva se  establecerá acudiendo a los indicados en el artículo  404 de la Ley906 de 2004.  

“Las  versiones autoincriminatorias emitidas por el procesado antes del  juicio, se tienen que analizar a la luz del derecho a la no  autoincriminación puesto que no tiene posibilidad de afectar  el derecho de confrontación por lo que no es prueba de  referencia, en consecuencia, el testimonio que lleve ese tipo de  conocimiento deberá ser apreciado según las reglas de  la sana critica, a fin de determinar su poder suasorio19”.  

De otro lado, las  declaraciones anteriores al juicio oral en general pueden utilizarse  i) en desarrollo del interrogatorio cruzado del testigo para  refrescar memoria o impugnar su credibilidad; ii) en calidad de  testimonio adjunto, cuando el declarante se retracta o cambia su  versión; iii) o como medio de prueba en las hipótesis  de prueba de referencia admisible.  

Sobre la prueba de  referencia, como excepción a la regla general establecida en  el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, conforme con el artículo  437 de este cuerpo normativo, se tiene dicho que es toda declaración  rendida por fuera del juicio oral, presentada en este como medio de  prueba de uno o varios aspectos del tema de prueba, cuando no es  posible su práctica en él por alguno de los eventos  señalados en el artículo 438 de la citada ley20.  

La Sala así  mismo ha precisado, que debe agotarse el debido proceso probatorio  cuando se pretende presentar al juicio oral, la declaración  anterior a título de prueba de referencia. Ello por cuanto la  admisión de esta prueba afecta el derecho de confrontación,  en la medida que el acusado y su defensor no tienen la posibilidad de  controlar el interrogatorio o de contra interrogar al testigo, razón  que obliga a que este medio de prueba se ordene con el rigor y la  preservación de las garantías judiciales de los  intervinientes.  

De ahí que  a la parte que busca aducirla se le imponga su descubrimiento, los  medios con los cuales en el juicio oral demostrará su  existencia y contenido, su solicitud en la audiencia preparatoria  para que sea decretada, el medio que utilizará con ese fin, y  la acreditación del motivo que justifica su admisibilidad.  

En ese sentido se  tiene dicho que:  

“(i)  deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y  los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar  su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte  debe solicitar que se decrete la declaración que pretende  incorporar como prueba de referencia, así como los medios que  utilizará para demostrar la existencia y contenido de la  misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de  admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv)  en el juicio oral la declaración anterior debe ser  incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos  haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de  admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el  respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su  admisibilidad y el juez decidirá lo que considere  procedente”21.  

Según lo  visto, la casacionista acierta parcialmente al denunciar el error de  hecho por falso juicio de legalidad, toda vez que la fiscalía  utilizó a Claudia Yaneth Castro Rodríguez y Marelin  Yasli Gallego para introducir al juicio oral las declaraciones  anteriores de Orlando Rodríguez, sin acreditar alguno de los  motivos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que  hacen admisible la prueba de referencia.  

No obstante, para  el a quo los testimonios de Claudia Yaneth Castro y Marelin Yasli  Gallego Espinosa, ante quienes el citado habría admitido su  responsabilidad en el homicidio, no “podrían  calificarse válidamente de pruebas de referencia inadmisibles,  incluso ni siquiera de pruebas de referencia frente a lo escuchado”22,  debido a que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 402  de la Ley 906 de 2004, se limitaron a declarar sobre lo que  observaron y percibieron.  

El Tribunal, por  su parte, expresa que dada la doble naturaleza de la prueba  testimonial de cargo, directa e indirecta, “el  juez singular escindió atinadamente el contenido directo del  que no lo era”  y agrega, “que  la prueba indirecta, así como el testigo de oídas son  plenamente válidos dentro de la sistemática  procedimental penal con tendencia acusatoria que reglamentó la  ley 906/04, sin que estas puedan asimilarse necesariamente y en todos  los casos con la prueba de referencia”.  A su juicio, “El  testigo de oídas es pues, prueba directa de lo que escuchó  decir, e indirecta del hecho jurídicamente relevante o tema  principal de prueba”23.  

Al calificar el  juzgador de primera instancia de hecho jurídicamente relevante  el perdón que Orlando Rodríguez ofreciera a Claudia  Yaneth Castro en su lecho de enfermo por haber participado él  y su hijo en la muerte de Jair Alexis, así como las razones  que le diera a Marelin Yasli Castro cuando esta lo encontró en  el cementerio frente a la tumba del obitado, desconoció el  debido proceso probatorio porque dichas declaraciones eran prueba de  referencia y, por tanto, no podía concluir que siendo de esta  naturaleza de todos modos era admisible, dado que no fue acreditada  la muerte del declarante.  

Al utilizarlas  como medio de prueba de la autoría del acusado en el  homicidio, era necesario, por haberlas hecho en febrero y octubre de  2016, esto es, antes del 27 de  julio de 2017, fecha de radicación del escrito de acusación,  que la fiscalía en el momento procesal oportuno descubriera su  existencia al acusado y defensor, solicitara en la preparatoria su  decreto en esa calidad, acreditara el motivo de su admisibilidad, y  anunciara que su incorporación al juicio oral lo haría  mediante los testimonios de Claudia Yaneth Castro y Marelin Yasli  Gallego.  

En este sentido,  es pertinente aclarar que lo que constituye prueba de referencia no  son los testimonios de Claudia Yaneth Castro y Marelin Yasli Gallego,  sino las declaraciones que a ellas hizo Orlando Rodríguez.  

A pesar de su  ilegalidad, las mismas son invocadas en la sentencia de primera  instancia para atribuir al acusado su participación en la  muerte de Jair Alexis Gallego.  

Que tales  declaraciones son utilizadas como medio de prueba, lo que las hace  prueba de referencia, lo muestra que con sustento en la declaración  de Claudia Janeth Castro se considere como hecho jurídicamente  relevante ii)  que su tío ORLANDO, en su lecho de enfermo, le pidió  perdón porque él y su hijo DAVID habían matado a  JAIR”24.  

El debido proceso  probatorio no queda a salvo, porque la declaración de Claudia  Yaneth Castro haya sido solicitada en la audiencia preparatoria para  que declarara sobre los “demás  aspectos relevantes para el caso”,  como lo entiende el Tribunal, ya que siendo evidente que las  declaraciones de Orlando Rodríguez son prueba de referencia,  ha debido agotarse el procedimiento de tiempo atrás señalado  por la jurisprudencia de la Sala, demostrando su admisibilidad en el  escenario propicio, para que pudieran apreciarse y valorarse por los  jueces de instancia.  

Lo escuchado por  Marelin Yasli Gallego tampoco puede ser utilizado como medio de  prueba del tema de prueba, por la misma razón anterior, en  tanto constituye prueba de referencia incorporada  con violación  del debido proceso probatorio.  

Adicionalmente se  equivoca el a quo al señalar que la “confesión”  del acusado es prueba de referencia admisible, por considerar que la  misma se ajusta al concepto de evento similar previsto en el literal  b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.  

Tal como lo visto  en precedencia, las manifestaciones autoincriminatorias del acusado  por fuera del juicio oral, no constituyen prueba de referencia porque  su incorporación al juicio oral mediante otra prueba no  transgrede el derecho de confrontación por las razones  materiales y jurídicas ya señaladas.  

De esta manera, el  juzgador también incurre en error al tener como hecho  jurídicamente relevante “(i)  Que DAVID STIVEN fue quién le disparó a Jair Alexis;  ya  que le dijo a ella personalmente que lo había matado”,  y calificar de “confesión”  la manifestación del implicado a Claudia Yaneth Castro.  

Esta, junto con la  que hiciera a “MARELIN  YASLI GALLEGO ESPINOSA (Sobrina de CLAUDIA JANETH y prima de DAVID  STIVEN) quien, en juicio, también bajo juramento, afirmó  que un año después de la muerte de JAIR, en la esquina  de la casa, estaba con su tía (CLAUDIA YANETH CASTRO) cuando  vieron a DAVID STIVEN, a quien su tía le dio una palmada en la  espalda y el volteo y le dijo: “de malas ya lo mate” por  lo que ambas empezaron a darle golpes, pero él se montó  al carro y se fue”25,  habrá de ser valorada como indicio junto con los demás  medios de prueba y no como “confesión” o  declaración inculpatoria.  

En consecuencia,  la exclusión de las declaraciones anteriores de Orlando  Rodríguez por violación del debido proceso probatorio,  junto con los errores advertidos en los cargos anteriores inciden en  el sentido del fallo, en la medida que solo subsisten en contra del  acusado los indicios de manifestaciones posteriores al delito, de  móvil y capacidad moral para delinquir, prueba indiciaria  insuficiente en los términos del artículo 381 de la Ley  906 de 2004, para tener conocimiento más allá de toda  duda sobre la responsabilidad penal de DAVID STIVEN RODRÍGUEZ  FRANCO en el homicidio de Jair Alexis Galeano.  

En principio no  existe prueba de que los ocupantes de la moto de alto cilindraje  registrada en el video obtenido en Migración Colombia sede  Belén, hayan sido los autores del atentado que acabó  con la vida de Jair Alexis Galeano, por la imposibilidad de  identificarlos por sus rasgos físicos y la ausencia de  cualquier seña o distintivo en la camiseta azul del parrillero  que permita concluir sin dubitación alguna que uno de ellos  era DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO, dado que no fue visto por  Claudia Yaneth Castro, persona esta que lo identifica por dicha  prenda de vestir.  

Además, el  primer respondiente Zapata Arteaga supone que esa pudo ser la moto y  los autores del homicida, no porque haya presenciado el hecho sino  por el comentario de la mujer que dijo haber presenciado el crimen,  la cual no asistió ni declaró en el juicio, luego no  está establecida la presencia del acusado ni su fuga del lugar  de los hechos.  

Duda que se  acrecienta por el tiempo transcurrido entre el homicidio y el  registro fílmico de la moto, diez minutos, que de acuerdo con  la distancia existente entre un punto y otro, seis o siete cuadras,  indicaría que no serían los autores, porque esta  distancia por una moto de alto cilindraje sería recorrida en  un tiempo bastante inferior al acreditado y la experiencia enseña  que quienes cometen tales clases de atentados procuran su huida lo  más rápido posible para evitar ser descubiertos.  

Así mismo,  se da por supuesto que la moto del video era de Mateo Ospina Salazar,  amigo de andanzas del acusado, ya que según Luis Alfonso  Cuadros Vélez en el sector existen únicamente dos con  las características de aquella, no obstante que esta persona  en su declaración admite no haber visto el video y señalar  que dicha información la obtuvo de la policía de la  zona, sin precisar dato alguno del uniformado o uniformados con los  cuales habló26,  luego no hay prueba que corrobore la razón de su dicho.  

Y por último,  Carlos Mario Ospina Ortiz, padre de Mateo Ospina Salazar, admitió  que su hijo tuvo una moto de alto cilindraje entre 2011 y 2012,  mientras el atentado ocurrió en mayo del 2014, esto es, dos  años después, en cuyo caso no hay vínculo entre  un dato y otro, que permita concluir sin dubitación alguna que  la moto del video era la de Ospina Salazar.  

En tales  circunstancias, el compromiso penal de DAVID STIVEN RODRÍGUEZ  FRANCO deviene de su declaración un (1) año después  de la muerte de Jair Alexis Galeano, quien en respuesta a un golpe en  la espalda propinado por su tía Claudia Yaneth Castro, habría  respondido delante de Marelin Yasli Gallego “de  malas ya lo maté”.  

Esta escueta  expresión, no es indicativa de una autoincriminación  inequívoca y espontánea del acusado, sino de una  provocación de su familiar quien, al parecer, venía  atribuyéndole el homicidio de su hijo. A falta de otros datos  la misma carece de fuerza persuasiva, pues el acusado sin agregar  nada más, entre agresiones de su pariente, tuvo que abandonar  el lugar donde se encontraba.  

De este modo, tal  hecho es ambivalente. Así como puede tener algo de verdad,  puede ser mentira al sentirse ofendido y responder al golpe que  desprevenidamente recibiera en su espalda, dado por quien, sin duda,  al verlo acudió a agredirlo bajo la creencia de ser uno de los  autores de la muerte de su hijo.  

Probatoriamente  esa manifestación es débil, no ofrece certeza, puede  corresponder al ánimo de ofender y de ella no puede inferirse,  como lo hizo el a quo, que el autor de los disparos que causaron la  muerte a Jair Alexis Galeano sea el acusado RODRÍGUEZ FRANCO.  

Se aduce que el  móvil habría inducido al procesado a cometer el  homicidio casi cuatro (4) años después al recibir  autorización del jefe de una banda delincuencial, el cual  según los testimonios de Claudia Janeth Castro, Marelin Yasli  Gallego y Alexandra María Rodríguez, tiene sustento en  que aquél junto con su padre Orlando, acusaban a la víctima  de haber propiciado que una de las organizaciones criminales que  operaba en el sector donde vivían, matara el 3  de diciembre de 2010 a  su hermano e hijo Jhon Freddy a la salida del hospital, donde DAVID  STIVEN RODRIGUEZ FRANCO se encontraba convaleciente.  

Idea criminal, que  según las mencionadas testigos, había exteriorizado  mediante amenazas permanentes y la agresión física,  hecho este último que denunció la víctima y  luego concilió con su agresor, según se constata con la  estipulación probatoria acordada entre fiscalía y  defensa.  

Es cierto que el  hermano del acusado fue muerto en un atentado y que en el sector  existían bandas criminales; sin embargo, fuera de las  manifestaciones de las testigos no existe evidencia alguna que  acreditara que Jair Alexis Galeano tuvo que ver con la muerte de Jhon  Freddy Rodríguez, y que, por esta razón, su hermano  DAVID STIVEN finalmente lo mató, luego de que años  después recibiera el supuesto “aval”  para hacerlo.  

Igualmente se le  endilga el de capacidad moral para delinquir, fundado en una  investigación anterior del acusado por un delito de hurto y en  las manifestaciones de Claudia Yaneth Castro y Marelin Yasli Gallego,  según las cuales, era fletero, sicario y miembro de bandas  delincuenciales.  

La fragilidad de  este indicio es manifiesta, en la medida que no hay prueba sobre  investigaciones o condenas en contra del acusado por delitos de  homicidio o atentados contra la integridad personal, mientras que lo  sostenido por las citadas testigos está sustentado en rumores  y en lo que les decía Orlando, pero no porque les conste  directamente lo aseverado por ellas, tal como lo estableció la  defensa en el contra interrogatorio al que las sometió durante  sus declaraciones.  

La prueba  indiciaria en este asunto no es inequívoca ni convergente en  relación con la autoría del acusado en el homicidio.  Las corroboraciones periféricas se encuentran sustentadas en  los indicios citados, carecen de prueba o en prueba que se excluye  por violación del debido proceso probatorio.  

En consecuencia,  sin prueba distinta a los citados indicios, insuficientes en su  mérito suasorio para sostener la condena impuesta a DAVID  STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO, ante la ausencia de prueba directa o  de corrobación periférica debidamente sustentada, la  Sala casará la sentencia para, en su lugar, absolverlo por  duda probatoria del delito de homicidio agravado y porte ilegal de  armas de fuego, por no estar demostrada su participación en la  muerte de Jair Alexis Galeano Castro.  

Dado que el  acusado permanece privado de su libertad por razón de este  proceso, se dispondrá que por secretaría se libre  comunicación al Tribunal para que ordene su libertad inmediata  e incondicional, una vez las autoridades penitenciarias establezcan  que no existe requerimiento u orden judicial alguna que impida  hacerla efectiva.  

En mérito  de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley  

R E S U E L V E  

1. Casar el fallo  de 7 de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Superior de  Medellín y, en su lugar, absolver a DAVID STIVEN RODRÍGUEZ  FRANCO de los delitos de homicidio agravado y fabricación,  tráfico o porte de armas de fuego, por los cuales había  sido acusado.  

2. Disponer la  libertad inmediata e incondicional de RODRÍGUEZ FRANCO por  este proceso, siempre que no exista requerimiento u orden judicial de  otro despacho que impida hacerla efectiva. Por secretaría,  líbrense las comunicaciones que sean necesarias.  

Cópiese,  notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.  

GERSON CASTRO  CHAVERRA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

DIEGO EUGENIO  CORREDOR BELTRÁN  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO OSPITIA  GARZÓN  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

HUGO QUINTERO  BERNATE  

PATRICIA SALAZAR  CUÉLLAR  

NUBIA YOLANDA NOVA  GARCÍA  

Secretaria  

1          Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo          8º, inciso 2º, literal f.  

2          Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo          14.2  

3          Ley          906 de 2004, artículo 8, literal k.  

4          CSJ SP, 8 jun. 2016, rad. 40961.  

5          CSJ          SP, 19 feb 2020, rad. 56051.  

6          Sentencia de segunda instancia, folio          21.  

7          Declaración          5 de abril de 2018, sesión de la mañana.  

8          CSJ          SP,          4 nov. 2020, rad. 51865.  

9          Declaración          19 de abril de 2018, sesión de la tarde.  

10          Declaración          12 de abril 2018, sesión de la tarde.  

11          Ley 906 de 2004, artículo 8, literal          k.  

12          Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 y          Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo          14.  

13          CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 43866.  

14          CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.  

15          Real Academia Española, diccionario          de la lengua española, edición del tricentenario.          Actualización 2020.  

16          CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 46814.  

18          CSJ SP, 27 jun 2018, rad. 46814.  

19          CSJ SP, 5 sep. 2018, rad. 48855.  

20          CSJ          AP, sep. 30 2015, rad. 46153.  

21          CSJ          SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.  

22          Sentencia          de primera instancia, 14 sep. 2018, folio 137 de la carpeta.  

23          Sentencia de Segunda instancia, 7 nov. 2018, folios          22 y 23.  

24          Sentencia de primera instancia, folio          135 de la carpeta 2.  

25          Sentencia de primera instancia, folios          136 y 137 de la carpeta 2.  

26          Declaración          de 19 de abril de 2018.      

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