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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
CUI 15-001-60-00133-2013-01920-01
AP5250-2021
Radicación N° 58111
(Aprobado Acta Nº 287)
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Primera delegada ante el Tribunal Superior de Tunja contra el auto dictado el 24 de julio de 2020 por la Sala Penal de la misma corporación, en el cual fue denegada la solicitud de preclusión formulada a favor de ROBERTO VELANDIA GÓMEZ -fiscal seccional-, respecto de la indagación adelantada para esclarecer la posible participación de este servidor público en hechos constitutivos de concusión.
I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
1.1. Con ocasión del reporte de policía judicial del 6 de febrero de 2008 y la incautación del tractocamión de placas “SYN-232”, la Fiscalía Veintiuna Seccional de la URI de Tunja inició indagación por posible delito de falsedad marcaria en contra de Ernesto Poveda Salazar -quien se postuló como propietario del automotor- y en el programa metodológico ordenó al “investigador de la SIJIN Ancízar Velázquez Sierra” dictaminar sobre la autenticidad de los sistemas de identificación del mencionado bien.
El 31 de marzo del mismo año el diligenciamiento fue asignado al Fiscal Trece Seccional de Tunja ROBERTO VELANDIA GÓMEZ, quien, el 10 de junio de 2008, dispuso la misma orden antes mencionada para que fuera cumplida por el investigador del CTI William Aguirre, experto en automotores, considerando que “Ancízar Velázquez Sierra” no había rendido informe alguno al respecto, con lo cual éste fue relevado de la investigación. Por su parte, William Aguirre rindió su informe el 23 de junio de 2008.
El 29 de mayo de 2009 el fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ (i) denegó la solitud formulada por Germán Mesa Mejía -apoderado de Poveda Salazar-, encaminada a que le fuera entregado a su representado tanto el vehículo como la documentación original aportada para el esclarecimiento de los hechos; (ii) compulsó copias para que se investigara la posible conducta constitutiva de obtención de documento público falso; (iii) dispuso que se escuchara en interrogatorio al indiciado, quien debía estar asistido por su apoderado; y (iv) ordenó citar a estos últimos para que les fuera comunicada personalmente la anterior determinación.
Para el cumplimiento de lo anterior la asistente judicial Clemencia Bohórquez Gorraiz libró oficio 187 del 1º de junio de 2009 y el 5 de junio del mismo año dejó constancia de que, tras haberse presentado el abogado Mesa Mejía, fue enterado de la decisión adoptada por el fiscal.
El interrogatorio se llevó a cabo el 13 de mayo de 2011, en cuya oportunidad Poveda Salazar (i) nuevamente solicitó por escrito la entrega del tractocamión y (ii) comunicó que el investigador Ancízar Velázquez Sierra le había pedido la suma de $7.000.000 para que la experticia técnica no arrojara resultado adverso y se produjera la entrega del vehículo.
El 14 de junio de 2011 el fiscal VELANDIA GÓMEZ radicó solicitud de audiencia para formular imputación contra Poveda Salazar; diligencia que efectivamente se surtió por falsedad marcaria ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja. El vinculado a la actuación no aceptó el señalamiento.
El escrito de cargos fue presentado por el mismo funcionario el 13 de julio de 2011 y, conforme con la información suministrada por la Fiscalía, la formulación oral de la acusación tuvo lugar el 28 de mayo de 2012 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja; la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de marzo de 2013; y la sentencia data del 20 de mayo de 2016, en la cual Poveda Salazar fue condenado como determinador de falsedad marcaria. Sin embargo, esta decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 2 de junio de 2017.
1.2. De otra parte, Poveda Salazar y el abogado Mesa Mejía declararon haber comparecido en compañía del señor Ibán Gallo, a la Fiscalía Trece Seccional de Tunja.
Señalaron que en esa oportunidad contactaron al fiscal VELANDIA GÓMEZ para hablar sobre la investigación, pero éste en lugar de atenderlos (i) les indicó que debían entrevistarse con el investigador Ancízar Velázquez Sierra y (ii) los dirigió nuevamente a donde la asistente judicial para que les suministrara el número telefónico de aquél, como en efecto a ello procedieron.
Poveda Salazar denuncia que llamó telefónicamente al investigador Velázquez Sierra. Este lo citó a Moniquirá. Se dirigió con sus acompañantes a ese municipio y cuando se entrevistó con Velázquez, éste le exigió $7.000.000 y le aseguró que esa suma sería compartida con el fiscal VELANDIA para viabilizar la entrega del automotor.
1.3. Por la denuncia formulada por Poveda Salazar y tras haberse aprobado preacuerdo, Ancízar Velázquez Sierra fue condenado el 10 de septiembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 33 S.M.L.M.V. como “cómplice” responsable del delito de concusión, en los términos de la negociación.
El fundamento fáctico del preacuerdo señala que Ancízar Velázquez Sierra exigió $7.000.000 a Poveda Salazar, cuya suma sería repartida con el “fiscal 13 Seccional, Dr. ROBERTO VELANDIA GÓMEZ para que el señor Poveda Salazar pudiera liberarse de la investigación (…) adelantada en la Fiscalía 13 Seccional de la ciudad de Tunja por el delito de falsedad marcaria en su contra”.
II. ACTUACIÓN RELEVANTE
En consideración de la denuncia la Fiscalía adelantó indagación contra ROBERTO VELANDIA GÓMEZ por su posible participación en el delito de concusión, en cuyo trámite solicitó la preclusión por “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado” en sesión de audiencia llevada a cabo el 2 de marzo de 2020.
El Tribunal Superior de Tunja denegó la solicitud de preclusión el 24 de julio ídem.
Contra ese auto la Fiscal Primera delegada ante el Tribunal Superior de Tunja interpuso recurso de apelación y, una vez concedido, el expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia para su resolución.
III. DECISIÓN APELADA
La preclusión fue denegada por el Tribunal por cuanto la causal invocada -ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado- no fue demostrada por la Fiscalía, toda vez que esta centró su atención en las declaraciones rendidas tanto por VELANDIA GÓMEZ como por Ancízar Velázquez Sierra en entrevistas e interrogatorios de indiciado, en el sentido de que el primero de los mencionados “no había tenido ninguna participación en los hechos de la concusión”, pero dejó de lado la investigación para determinar tanto la veracidad de las aseveraciones del denunciante y de los testigos que acompañaron a Poveda Salazar a la Fiscalía Trece Seccional de Tunja (Ibán Gerardo Gallo Ortiz y Germán Mesa Mejía) como “los indicios que podían resultar en torno a la participación o no del aquí indiciado en los hechos de la exigencia de dinero”.
Consideró que no se puede tener por acreditada la causal de preclusión invocada, sin antes investigar:
(i) Con la asistente de la Fiscalía Trece Seccional de Tunja Clemencia Bohórquez Gorraiz (a) “si en efecto el ahora denunciante y su abogado en alguna de las oportunidades en las que acudieron a esa Fiscalía se entrevistaron con el fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ”; (b) “si aquellos fueron remitidos a hablar con el investigador Ancízar Velázquez Sierra, de quien dice el denunciante, fue la asistente (…) quien les facilitó el número telefónico por dirección del mismo fiscal VELANDIA GÓMEZ, para lograr el encuentro en Moniquirá”.
(ii) De corroborarse lo anterior, indagar cuál fue la razón para que VELANDIA GÓMEZ enviara a Ernesto Poveda Salazar a dialogar con un investigador que ya estaba separado de la investigación y;
(iii) Qué actuación adelantó el fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ frente al posible hecho que le fue puesto en su conocimiento por escrito, en el sentido de que Ancízar Velázquez hizo exigencia de dinero a Poveda Salazar.
(iv) A pesar de que ROBERTO VELANDIA GÓMEZ en el interrogatorio del 13 de enero de 2014, ampliado el 3 de marzo del mismo año, negó haber remitido al denunciante a hablar con Ancízar Velázquez y adujo que éste no había actuado en el proceso como tampoco lo requirió por el informe que no presento; no se le preguntó (a) por qué se dilató el interrogatorio a Poveda Salazar por lapso de “casi” 2 años después de la primera orden, ni (b) qué actuación adelantó frente a la exigencia de dinero que le fue puesta en su conocimiento el 13 de mayo de 2011.
El a quo precisó como VELANDIA GÓMEZ sólo se limitó a indicar “que Ernesto Poveda Salazar en audiencia preparatoria dijo que presentaría como prueba la denuncia que había formulado contra Ancízar Velázquez Sierra”. Sin embargo, advirtió que “dicha audiencia se realizó el 11 de marzo de 2013, casi dos años después del interrogatorio” en el que Poveda Salazar le informó a VELANDIA sobre las exigencias de dinero y en momento para el cual ya había acudido ante otras autoridades a poner en conocimiento el ilícito contra la administración pública.
Consideró que (i) el acta de preacuerdo del 27 de agosto de 2018 en el trámite adelantado contra Ancízar Velázquez Sierra, (ii) la correspondiente sentencia condenatoria proferida el 10 de septiembre ídem por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá y (iii) las entrevistas rendidas por aquél el 14 de enero de 2014 y 10 de diciembre de 2019, demuestran que quien cometió el delito de concusión fue Velázquez Sierra y “que los hechos en los que se le exigió dinero al denunciante tuvieron existencia real”.
Además, contrario a lo propuesto por la Fiscalía, estos medios de convicción no acreditan ausencia de participación o intervención del fiscal ROBERTO VELANDÍA GÓMEZ, pues ninguna credibilidad merece las manifestaciones de Ancízar Velázquez Sierra dirigidas a infirmar los hechos preacordados objeto de la sentencia proferida en su contra, para ahora postularse inocente y justificar tanto su aceptación de cargos como la ausencia de participación del fiscal ROBERTO VELANDÍA GÓMEZ.
Igualmente, con las manifestaciones de aquel condenado queda en duda lo narrado por ROBERTO VELANDIA GÓMEZ en los interrogatorios donde negó “tener algún acercamiento con Ancízar en relación con el caso del vehículo incautado cuya investigación estaba a su cargo”, pues el primero afirmó “que sí estuvieron dialogando con el doctor VELANDIA respecto a dicho asunto, incluso dándole a conocer que solicitaría el comiso definitivo”.
La impugnante señala que la Fiscalía desplegó todos los medios de conocimiento necesarios y posibles para sustentar la solicitud de preclusión, e indica como la inspección al proceso que se adelantaba en contra de Ernesto Poveda Salazar se llevó a cabo para conocer cuál fue el proceder observado por el fiscal ROBERTO VELANDIA en esa actuación.
Lo anterior permitió establecer que el señor Ancízar Velázquez Sierra (i) no fungía como investigador en el “proceso” que se adelantaba en contra de Ernesto Poveda para el momento en que “supuestamente” el fiscal VELANDIA hizo una solicitud de dinero a través él, y (ii) no tenía ninguna incidencia en la mencionada actuación, precisamente porque había sido removido de la investigación.
Precisa como luego de que las diligencias fueron asignadas al fiscal ROBERTO VELANDIA el “13 de marzo de 2008”, éste mediante orden del “10 de junio de 2008” designó investigador del caso al perito del CTI William Aguirre, disposición con la cual removió de la investigación al señor Ancízar Velázquez.
Adicionalmente, la única persona que habló de la “supuesta” fecha en que ocurrió la solicitud de dineros -por parte del investigador Ancízar Velázquez al señor Ernesto Poveda- es Ibán Gerardo Gallo en la declaración del 25 de octubre de 2013, donde precisó que los hechos ocurrieron el 5 de marzo de 2010.
Entonces “aplicando los criterios de la sana crítica en la valoración de la prueba”, sobre todo, “la lógica y la experiencia”, “a nadie se le ocurriría aceptar una solicitud de entrega de dineros a una persona que ninguna relación o incidencia tiene en un proceso que se adelanta en su contra”, menos aún cuando el móvil de dicha solicitud, como lo indicó el denunciante, era favorecer sus intereses en la actuación.
Toda declaración que haga referencia a que se hizo solicitud dineraria después de esa fecha, 10 de junio de 2008 -cuando fue removido el investigador Ancízar Velázquez de la actuación-, resulta inverosímil “porque no es lógico que se utilice un investigador que ya no participa en un proceso, supuestamente para solicitar dineros a nombre suyo y a nombre del fiscal para favorecer con su actuación al procesado en esa investigación”.
Además, el fiscal ROBERTO VELANDIA en las diligencias adelantadas contra Poveda Salazar fue diligente, pues no solamente formuló imputación y adelantó una “juiciosa” indagación pertinente y dirigida al esclarecimiento de los hechos, sino que además compulsó copias ante otras autoridades para que se investigaran hechos que se habían registrado en otras localidades.
Recuerda cómo el Tribunal hizo referencia a que el fiscal ROBERTO VELANDIA había negado varias solicitudes formuladas por Ernesto Poveda para que se le entregara su vehículo. Hecho éste que en criterio de la Fiscalía “tal vez” representa el móvil para que se haya formulado denuncia en su contra, la cual se percibe infundada, pues lo único que se pudo establecer a partir de la actuación adelantada en contra de Poveda Salazar, es que sí hubo una solicitud ilícita de dineros, pero fue por parte del investigador Ancízar Velázquez, quien, ya no fungía como investigador en este caso “y supuestamente aduciendo que tenia que dar una parte de los dineros exigidos al fiscal”.
Aclara que la Fiscalía basó la solicitud de preclusión en la casual atinente a la no participación del fiscal ROBERTO VELANDIA en los precitados hechos, de modo que nunca ha puesto en duda que realmente hubo una solicitud ilícita de dineros.
Añade que Ernesto Poveda Salazar y su abogado Mesa Mejía fueron citados a la Fiscalía Trece en julio de 2009, fecha en la cual se enteraron de que el investigador Ancízar Velázquez había sido removido de la investigación y que quien había rendido el dictamen era otro investigador. Por tanto, “este hecho corrobora lo expresado por la Fiscalía en torno a que la versión presentada por el denunciante es inverosímil, toda vez que atenta contra las reglas de la lógica (…), pues nadie va a buscar a un investigador que ya no esta interviniendo en un proceso para que supuestamente lo favorezca con un dictamen y así obtener una decisión favorable y a cambio de ello entregar un dinero”.
Explica como, aunque se pudiera pregonar que el doctor ROBERTO VELANDIA incumplió el deber jurídico que le asistía de compulsar copias de la queja presentada por Ernesto Poveda en contra del investigador Ancízar Velázquez, “lo que habría es un delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia que sería un delito querellable” y “tendiendo en cuenta que esta investigación se inició por una denuncia que hablaba de una solicitud de dineros que supuestamente había sido efectuada por Ancízar Velázquez y ROBERTO VELANDIA”, entonces, es claro que no se cuenta con el presupuesto de procedibilidad de la acción penal para que la Fiscalía oficiosamente proceda a investigar al doctor ROBERTO VELANDIA por hechos relacionados con la conducta que requiere querella.
Además, el preacuerdo y la sentencia condenatoria proferida en contra del investigador Ancízar Velázquez dan cuenta de que “sí hubo una solicitud de dineros y una solicitud ilícita por parte de este investigador al señor Ernesto Poveda, entonces procesado en la Fiscalía 13 Seccional de Tunja”, pero, de ninguna manera encuentra la Fiscalía que esos hechos permitan vincular a ROBERTO VELANDIA porque no está probada la participación de éste o acuerdo alguno con Ancízar Salazar.
En la sentencia impartida contra Ancízar Velázquez, la Fiscalía verificó lo dicho por la asistente María Clemencia Bohórquez Gorraiz y encontró lo siguiente:
“María Clemencia Bohórquez rindió testimonio en el juicio oral y manifestó que estuvo vinculada a la Fiscalía 13 Seccional de Tunja hasta el 31 de diciembre de 2014, como asistente de fiscal y además de ejercer funciones de policía judicial, también solicitaba documentación, recibía correspondencia y otras labores para desarrollar los diferentes procesos. En el anterior despacho se llevó un proceso por el delito de falsedad marcaria en contra de Ernesto Poveda Salazar, en donde estaba involucrado un tracto camión de su propiedad, por eso se solicitaron documentos al fondo rotatorio del ejercito, porque el presumió que en estas instituciones se había adquirido el automotor… también se solicitaron los documentos de un proceso adelantado en la Fiscalía en Cartagena acerca del hurto de un automotor de características similares, reconoce los documentos que se le ponen de presente porque son los mismos que recolectó durante la investigación y son los siguientes (…)”
Cuyo relato, como se ve, no tiene ninguna relevancia que ameritara buscar a esa testigo para preguntarle si era cierto o no “un hecho inverosímil” denunciado por Poveda Salazar.
Para la Fiscalía es claro como, en punto de la solicitud de dineros, el abogado German Mesa Mejía, quien “fungió como representante (…) del señor Ernesto Poveda Salazar” y también coadyuvó “esa versión inverosímil de la solicitud de dineros del investigador en asocios del fiscal”, dice que él no estaba presente, que lo que está declarando fue porque se lo comentó el señor Poveda Salazar. Entonces “la Fiscalía entiende que es una declaración de referencia porque está contando lo que le dijo un tercero”. Es así como la Fiscalía no pretendió engañar a nadie al decir que era un testimonio de referencia.
Por su parte, revisada la entrevista rendida por Cesar Augusto Cardona Marín, se advierte que no le consta nada, porque se enteró de los hechos por comentario que le hizo un hijo de Poveda Salazar. Aspecto en el que la Fiscalía tampoco quiso confundir al Tribunal.
Con la declaración del señor Ibán Gerardo Gallo la Fiscalía demuestra que “en ningún momento puede comprometer o siquiera suscitar duda en torno a si ROBERTO VELANDIA tuvo participación o no en la solicitud de dineros”, porque es una versión absolutamente inverosímil, toda vez que aquél manifestó lo siguiente:
“(…) acompañé al señor Ernesto Poveda a una diligencia en los juzgados de Tunja sobre el proceso de la mula de placas SYN 232, en donde lo habían citado para el día 5 de marzo de 2010, llegamos a donde la secretaria del señor ROBERTO VELANDIA y ella nos dijo que habláramos con el fiscal que se encontraba en una audiencia. Nosotros lo esperamos a la salida de la audiencia y el nos dijo que habláramos con el investigador de ese caso que era el señor Ancízar Velázquez Sierra. Fuimos donde la secretaria y nos dio el número del investigador para buscarlo. Lo llamamos y él se encontraba en Moniquirá. Allí nos encontramos con él, estaba acompañado de un muchacho. Don Ernesto habló con el investigador y él le pidió a don Ernesto una suma de 7 millones para poder entregarle el automotor y que se acabara el proceso y que la mitad de esa suma era para el fiscal. Don Ernesto le contestó que en esos días le conseguía la plata y que después de esa fecha el investigador llamó en varias ocasiones a don Ernesto para ver si ya tenia la plata”.
Y como se sabe, el doctor ROBERTO VELANDIA el 10 de junio de 2008 removió de la investigación al investigador Ancízar Velázquez Sierra, de manera que, para el 5 de marzo de 2010 -fecha de los hechos indicada por el deponente- ya había pasado más de año.
Luego, la Fiscalía no tiene duda de que la versión de Ibán Gerardo Gallo es “inverosímil”, pues se trata de un investigador que nunca actuó ante la Fiscalía Trece Seccional de Tunja, sino previamente ante la Fiscalía Veintiuna.
Entonces, un investigador que ya no actuaba en el “proceso”, que ningún poder o ninguna injerencia tenia en su resultado ¿De qué manera se iba a “amangualar” con el fiscal del caso para solicitar dinero para favorecer al procesado? Es evidente que ese hecho no pudo suceder.
Por tanto, aceptando que la solicitud dineraria sí se dio y que en el mismo participó el investigador Ancízar Velázquez, lo cierto es que “no se pudo demostrar intervención alguna -de ROBERTO VELANDIA GÓMEZ- en esta solicitud ilícita de dineros”.
V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.
5.1. La representante del Ministerio Público manifiesta estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal, por cuanto efectivamente al hacer un análisis minucioso de esos medios de prueba presentados por la Fiscalía, no se acredita con la debida certeza la ausencia de intervención total del imputado.
Aclara que la preclusión podría adecuarse en una causal diferente, sin embargo, cuando se alega ausencia de intervención del imputado la misma debe estar plenamente acreditada.
5.2. La defensa indica que el doctor ROBERTO VELANDIA en todos sus actos demuestra que su proceder fue transparente y diligente, tanto en su actuar como funcionario, en el esclarecimiento de los hechos en el trámite adelantado contra Ernesto Poveda Salazar, así como en todas sus actuaciones.
El numeral 5 del artículo 250 de la Constitución Política dice que una de las facultades que tiene la Fiscalía es la de solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere merito para acusar. Por tanto, el juez sí tiene la potestad de encuadrar en otra causal la sustentación de la preclusión formulada por la Fiscalía.
VI. CONSIDERACIONES
6.1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.
6.2. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercitar la acción penal y a adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. También, en ejercicio de sus funciones, el fiscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.
Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y (ii) en la etapa de juzgamiento, fase procesal en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 -después de proferida la sentencia C-591 de 2005 por la cual fue declarada inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-, dispone que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación.
A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las siguientes causales que, estando acreditadas, permiten la preclusión de la investigación:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.
Dada la trascendencia del decreto de la preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento (sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.
En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta “no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas”. (CSJ AP 8 de febrero de 2008, Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016, Rad. 45851, entre otras providencias).
Adicionalmente, no sobra precisar que quien pide la preclusión de la investigación, tiene la carga de aportar los elementos de conocimiento que estructuran la causal alegada, so pena de obtener una decisión adversa.
6.3. En el presente asunto la Fiscalía invoca el numeral 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado-. Esta causal de preclusión se configura cuando, conforme a la evidencia física o elementos probatorios arrimados a la actuación, “se obtiene certeza sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella”. (CSJ AP 22 de febrero de 2012, Rad. 37185, reiterado en AP210-2019, Rad. 48271).
6.4. Respuesta a la apelación.
6.4.1. Alega la impugnante que, de la inspección al proceso adelantado por el fiscal VELANDIA GÓMEZ contra Ernesto Poveda Salazar, se pudo establecer como el investigador Ancízar Velázquez Sierra, después de haber sido relevado de la indagación el 10 de junio de 2008, ninguna incidencia podía tener en su resultado. Realidad a partir de la cual se advierte inverosímil tanto la denuncia como las entrevistas que la respaldan, vertidas por el abogado Germán Mesa Mejía e Ibán Gerardo Gallo Ortiz, porque “a nadie se le ocurriría aceptar una solicitud de entrega de dineros a una persona que ninguna relación o incidencia tiene en un proceso que se adelanta en su contra (…) cuando el móvil de dicha solicitud, como se indicó por el denunciante, era precisamente obtener un favorecimiento de sus intereses en el proceso”.
La precitada afirmación parte de suponer que Poveda Salazar manifestó haber accedido a la petición pecuaria formulada por el investigador Ancízar Velázquez Sierra, lo cual la apelante acusa de inverosímil acorde con el criterio de valoración según el cual “a nadie se le ocurriría aceptar una solicitud de entrega de dineros a una persona que ninguna relación o incidencia tiene en un proceso que se adelanta en su contra”.
Sin embargo, pasa por alto la impugnante que el denunciante realmente manifestó lo contrario, es decir, no haber aceptado la exigencia dineraria del investigador Ancízar Velázquez Sierra. Consecuencia de lo cual, lógicamente deviene desatinado aquel parámetro de valoración.
Si la recurrente quiso señalar de “inverosímil” que el investigador Velázquez Sierra haya realizado exigencias de dinero porque había sido separado de la indagación, esa propuesta resulta contraria tanto a los hechos acreditados con el acta de preacuerdo y la correspondiente sentencia impartida en contra de éste, como a los admitidos por la apelante en el recurso que ahora ocupa la atención de la Sala, en el sentido de que (i) sí ocurrió el delito de concusión y que (ii) el mismo fue cometido por Ancízar Velázquez Sierra.
Ahora, si lo que pretende proponer en la apelación es que a ningún fiscal o servidor judicial se le ocurriría hacer exigencias de dinero a través de una persona que ya no tiene incidencia en la actuación a su cargo, ello per sé (i) no constituye criterio de valoración alguno; (ii) tampoco sirve de fundamento para relevar a la Fiscalía de investigar hechos por denuncias que señalan al fiscal de exigir dinero a través de tercera persona ajena de sus actuaciones y (iii) menos aún para tener por estructurada la causal de preclusión invocada -ausencia de intervención del indiciado o imputado en el hecho investigado-.
De otro lado, olvida la impugnante que en el presente asunto está demostrado que:
(ii) Autoridad esta que sí tenía el poder de ordenar la entrega del automotor y reorientar la indagación. De modo que la exigencia sí fue idónea para constreñir o persuadir a Poveda Salazar.
(iii) Además, si la reunión en la que tuvo lugar la exigencia pecuniaria fue propiciada -conforme con lo indicado en la denuncia y en las entrevistas vertidas por el abogado Germán Mesa Mejía e Ibán Gerardo Gallo Ortiz- por el fiscal del caso al dirigir a Poveda Salazar a hablar con el investigador Ancízar Velázquez Sierra; más seria y persuasiva resultaría la solicitud dineraria, a la cual el denunciante informó no haber accedido porque consideró que no debía pagar por su legítimo derecho o -en sus palabras- por lo que era suyo.
La primera de las proposiciones antes enunciadas, como se adelantó, se advierte sumariamente acreditada con el acta de preacuerdo del 27 de agosto de 2018 en el trámite surtido contra Ancízar Velázquez Sierra y la correspondiente sentencia condenatoria proferida el 10 de septiembre ídem por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, donde se observa que Velázquez Sierra aceptó haber exigido $7.000.000 a Poveda Salazar e indicarle que esa suma sería repartida con el “fiscal 13 Seccional, Dr. ROBERTO VELANDIA GÓMEZ para que el señor Poveda Salazar pudiera liberarse de la investigación (…) adelantada en la Fiscalía 13 Seccional de la ciudad de Tunja por el delito de falsedad marcaria en su contra”1.
La segunda afirmación está demostrada con la actuación penal adelantada en contra de Poveda Salazar por falsedad marcaria, de donde se observa que la misma le fue asignada al fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ en fase de indagación toda vez que obra como fiscal a cargo al menos desde la orden impartida el 10 de junio de 20082 y hasta la presentación inclusive del escrito de acusación presentado el 13 de julio de 20113 .
Y la tercera hace referencia a un hecho denunciado por Poveda Salazar, el cual constituye el componente medular de la hipótesis que corresponde investigar la Fiscalía, respaldado por las entrevistas rendidas tanto por el abogado Germán Mesa Mejía como por Ibán Gerardo Gallo Ortiz, las cuales la impugnante pretende sean desestimadas, con base en un inadmisible planteamiento que de entrada supone la inexistencia del hecho denunciado, según el cual ningún funcionario haría exigencias de dinero a través se una persona que no tiene incidencia en la actuación a cargo de aquél, criterio a partir del cual, lógicamente no podría tener lugar investigación alguna por denuncias que encajen en ese presupuesto, porque siempre devendrían inverosímiles.
6.4.2. Señala la apelante que era de vital importancia examinar cuál había sido la actuación que había desplegado el fiscal ROBERTO VELANDIA en el diligenciamiento adelantado contra Poveda Salazar, lo que permitió establecer que éste había sido diligente, porque no solamente había formulado imputación y adelantado “una juiciosa indagación, sino que además compulsó copias ante otras autoridades para que se investigaran hechos que se habían registrado en otras localidades; pero además también porque la actividad investigativa del fiscal fue una actividad pertinente y conducente al esclarecimiento de los hechos”.
El Tribunal no desconoció que el fiscal VELANDIA GÓMEZ en la indagación adelantada contra Poveda Salazar (i) emitió ordenes para el esclarecimiento de los hechos; (ii) compulsó copias para que se investigara la posible conducta constitutiva de obtención de documento público falso, ni que (iii) formuló imputación y presentó estricto de acusación.
Esos actos, sin embargo, contrario a lo pretendido por la Fiscalía, en sí mismos son insuficientes para tener por estructurada la causal invocada, pues en si mismos no se observan incompatibles con la conducta investigada (concusión), máxime si en cuenta se tiene que el a quo también advirtió en la documentación allegada -lo cual corrobora la Sala- que:
(i) “En 4 oportunidades desde el 29 de mayo de 2009 y hasta el 16 de marzo de 2011 el fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ dispuso se escuchara en interrogatorio a Ernesto Poveda Salazar”, pero la diligencia “sólo se llevó a cabo (…) el 13 de mayo de 2011”4.
(ii) En el mencionado interrogatorio Poveda Salazar aportó un escrito en el cual, además de alegar la propiedad del vehículo incautado con fines de comiso, puso en conocimiento que el señor Ancízar Velázquez Sierra le pidió la suma de $7.000.000 para la entrega “del automotor y realizar la experticia técnica bien y sin ninguna clase de problema” 5, a lo cual aquél respondió que no pagaría por lo que era de su propiedad, y;
(iii) El fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ a los pocos días solicitó audiencia de formulación de imputación, la cual se realizó el 14 de junio de 2011.
Ahora, lo afirmado por la apelante en sentido de que el fiscal VELANDIA GÓMEZ adelantó una “juiciosa” investigación en contra de Ernesto Poveda Salazar, sólo es una manifestación carente de la debida demostración, toda vez que la Fiscalía no dio a conocer las razones por la que finalmente Ernesto Poveda Salazar fue absuelto el 2 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.
6.4.3. Alega la impugnante no haber investigado el actuar del doctor ROBERTO VELANDIA frente a la denuncia formulada por Poveda Salazar contra el investigador Ancízar Velázquez, por cuanto en el evento de que éste hubiese incumplido su deber de compulsar copias, estaría en presencia de un delito querellable – abuso de autoridad por omisión de denuncia-, respecto del cual no cuenta con el presupuesto de procedibilidad para investigarlo oficiosamente.
La anterior falta de indagación referida por la Fiscalía, sólo es una de las varias falencias advertidas por el Tribunal, por las cuales no es posible demostrar la ausencia de participación del indiciado en la conducta de concusión.
Nótese que el actuar del fiscal VELANDIA GÓMEZ -aún desconocido en la indagación- puede constituir un hecho indicador que, en conjunto con otros medios de conocimiento, devele su posible participación en actos de concusión.
Por consiguiente, al margen de que el comportamiento del indiciado pueda estructurar –o no- una conducta delictiva que para su procesamiento requiere de querella, la indagación del mismo hecho para otro propósito -acreditar un hecho indicador para demostrar o descartar la posible participación del investigado en el delito de concusión-, no exige que la Fiscalía necesariamente ejerza la acción penal por aquella conducta.
En consecuencia, la excusa puesta de presente por la Fiscalía, no la relevaba de indagar cuál fue el comportamiento del fiscal VELANDIA GÓMEZ en relación con la denuncia a él formulada por Poveda Salazar contra el investigador Ancízar Velázquez Sierra.
6.4.4. Expone la recurrente que el preacuerdo y la sentencia condenatoria que se profirió en contra de Ancízar Velázquez da cuenta que sí hubo una solicitud ilícita de dinero por parte de este investigador al señor Ernesto Poveda, pero de ninguna manera encuentra la Fiscalía porqué esos hechos permiten vincular a ROBERTO VELANDIA con esa solicitud.
Cabe precisar que la Fiscalía solicitó la preclusión de la indagación adelantada contra el fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ no por “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, sino por “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”.
Para lo primero sí resultaría atinado demostrar la imposibilidad de obtener medios de conocimiento que vinculen al indiciado con alguna conducta delictiva, pero para lo segundo esa demostración resulta inane, pues, como se anticipó en el numeral 6.3. esta causal de preclusión se estructura cuando, conforme a la evidencia física o elementos probatorios arrimados a la actuación, “se obtiene certeza sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación” porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella. (CSJ AP 22 de febrero de 2012, Rad. 37185, reiterado en AP210-2019, Rad. 48271).
No obstante, cabe recordar que (i) está demostrado como Ancízar Velázquez Sierra exigió a Poveda Salazar $7.000.000 para liberarlo de la investigación y cuya suma, aquél adujo, sería repartida con el fiscal del caso; (ii) la apelante admite que ese hecho tuvo lugar en momento cuando Ancízar Velázquez ya había sido relevado de la indagación adelantada contra Poveda Salazar y (iii) la denuncia informa que el fiscal VELANDIA GÓMEZ fue quien dirigió a Poveda Salazar a dialogar con aquél investigador.
De este último hecho se postulan como testigos tanto Poveda Salazar como el abogado Mesa Mejía e Ibán Gerardo Gallo Ortiz, en cuyas narraciones indicaron (i) haber comparecido a la Fiscalía Trece Seccional de Tunja; oportunidad en la cual contactaron al fiscal VELANDIA GÓMEZ para hablar sobre la investigación, pero éste, en lugar de atenderlos, (ii) les indicó que debían entrevistarse con el investigador Ancízar Velázquez Sierra y (iii) los dirigió nuevamente a donde la asistente judicial para que les suministrara el número telefónico de aquél, como en efecto a ello procedieron y ésta efectivamente se los facilitó.
Pese a lo anterior, la Fiscalía no corroboró estas declaraciones con la asistente del despacho Trece Seccional de Tunja referido por aquéllos, ni acreditó cómo y porqué Poveda Salazar contactó al investigador Ancízar Velázquez Sierra en la ciudad de Moniquirá, donde adujeron ocurrió la exigencia dineraria, en momento cuando este último ya no tenía incidencia alguna en la indagación adelantada en su contra, lo cual sugiere posible haber sido direccionados por el fiscal.
Esta realidad de la indagación desvirtúa la aseveración de la apelante y, contrariamente, apunta a señalar deficiencias investigativas, las cuales lógicamente no sirven de fundamento para obtener preclusión alguna.
6.4.5. Adujo la fiscal impugnante haber verificado en la sentencia impartida contra Ancízar Velázquez, lo dicho por la asistente María Clemencia Bohórquez Gorraiz y encontró que su relato no tenía ninguna relevancia que ameritara buscar a esa testigo para preguntarle si era cierto o no “un hecho inverosímil” denunciado por Poveda Salazar.
La falta de información en punto del aspecto fáctico que le corresponde investigar -cual era si Poveda Salazar y su apoderado realmente se entrevistaron con el fiscal VELANDIA GÓMEZ y, principalmente, si éste los remitió a dialogar con el investigador Ancízar Velázquez, para cuyo propósito la asistente del fiscal, Clemencia Bohórquez, les suministró el número telefónico de éste-, le imponía a la Fiscalía el deber de ordenar el recaudo de la declaración de Clemencia Bohórquez Gorraiz para corroborar o desvirtuar lo referido por los precitados testigos y en caso de lo primero, como lo precisó el Tribunal, indagar por qué el señor Fiscal Trece Seccional de Tunja remitió a Ernesto Poveda Salazar a dialogar con un investigador que estaba separado de la investigación.
El Tribunal señaló que, si bien Mesa Mejía no fue testigo directo de la exigencia dineraria por parte del investigador, si lo fue de “haber comparecido a la Fiscalía Trece Seccional a cumplir una citación del fiscal (…) -quien- se encontraba en el Palacio de Justicia en una audiencia (…) allí hablaron (…), y los envió a hablar con el investigador Ancízar Velázquez Sierra, para lo cual les indicó que la asistente les daría el teléfono”.
Ciertamente Mesa Mejía en entrevista del 25 de abril de 2014 declaró lo siguiente:
“Fuimos citados yo y el señor Ernesto Poveda Salazar mediante una boleta de citación (…), nosotros llamamos como con dos semanas de anticipación para concretar la cita (…) que nos había efectuado el Fiscal Trece, citación firmada por la asistente señora Gorraiz, inclusive ese día cuando llegamos, hablamos con la señora Gorraiz y ella nos dijo que esperáramos un momento mientras el doctor VELANDÍA llegaba.
Yo le relaté (…) grosso modo lo que estaba llevando a cabo en el proceso (…). Ella también se extrañó sobre por qué no se entregaba provisionalmente el vehículo (…). Ese tiempo nos sirvió a nosotros para más o menos saber mucho más de la citación que estaba en curso que era hablar sobre el tema del proceso. Seguidamente ella llamó al celular del doctor ROBERTO VELANDIA y él nos envía el mensaje por intermedio de la señora Gorraiz, que fuéramos al Palacio de Justicia y que nos entrevistáramos con él y que él estaba en una diligencia en el Palacio de Justicia en una sala de audiencia, y nos dirigimos allá (…) Ernesto Poveda, Ibán Gallo (…) y yo. Esperamos como una hora (…) y cuando el doctor VELANDIA sale de la Sala de audiencia, no sé si se le había olvidado o estaba predispuesto, nos mira y lo primero que nos dijo era (…) qué hacíamos allí si la persona con la que debíamos estar entrevistándonos era con el señor Ancízar Velázquez (…) por que él tenía el estudio metodológico y teníamos que hablar solamente con él y, además, como de mal genio, nos manifiesta que por qué habíamos ido ante él.
Entonces yo le expliqué que habíamos sido citados para hablar con él, y en presencia del señor Poveda Salazar lo único que nos dijo es que fuéramos otra vez a la Fiscalía y que la misma técnico (sic) nos daba el número de celular para hablar con el señor Ancízar Velázquez Sierra.
Nos dirigimos de nuevo (…) a la Fiscalía y ella, la señora Clemencia, comenzó a mirar en el expediente y no ubicó ningún número de celular, (…) se remitió a unos documentos que tenía encima del escritorio y lo ubicó y ella misma nos dio el número y delante de ella realizamos la llamada del celular del señor Poveda.
Al señor Poveda le manifestó -Ancízar Velázquez- que no estaba en Tunja y que se desplazara a Moniquirá, él le dijo que estaba acompañado del abogado, es así que nos dirigimos y llegamos como a las 3:30 de la tarde a Moniquirá y cuando fuimos a hablar con él -Ancízar Velázquez- estaba sentado en una mesa departiendo con dos personas los cuales se retiraron (…) estaban tomado ahí cerveza, cuando me iba a sentar en la mesa, me dice el señor Poveda que por qué no iba y llevaba al señor Ibán Gallo porque él estaba en el carro. Me dirigí y cuando yo llegué me dice el señor Poveda que le diera un momento para hablar con el señor Ancízar (…), yo quedé un poco extrañado y quien sí quedó allí fue el señor Ibán Gallo y por ahí como a los 5 minutos yo me acerqué otra vez a la mesa y le dije al señor Ancízar, cual fue el objeto de llegar ante él y por qué nos decía el señor fiscal que habláramos con él, y lo único que me dijo era que él ya había hablado con el señor Poveda y que ya había acordado con él (…).
En el camino de Moniquirá a Bogotá el señor Poveda Salazar me expresó que el investigador Ancízar le estaba pidiendo la suma de $7.000.000 para entregar el cabezote y no empapelar ese carro, palabras expresas de Poveda Salazar (…). PREGUNTADO: diga si el señor Poveda Salazar le manifestó para qué persona era el dinero que le estaba exigiendo Ancízar Velázquez. CONTESTÓ: lo único que me dijo es que este dinero iba a ser compartido con el fiscal de conocimiento doctor VELANDIA, quien conocía del caso y fue cuando me di cuenta por qué no se había accedido a una entrega provisional (…)6.
Como se ve, no es desestimable la declaración del abogado Mesa Mejía con el simple argumento de que es testigo de referencia respecto de lo que le contó Poveda Salazar, toda vez que su declaración también da cuenta de hechos relevantes para la indagación narrados en calidad de observador directo.
Por tanto, en este punto, la impugnante se dirige en contra de una razón que realmente no fue acogida en el auto impugnado.
5.4.7. Indica la impugnante que César Augusto Cardona Marín no fue testigo de los hechos.
El Tribunal no sustentó la decisión en la entrevista rendida por César Augusto Cardona Marín, sino que contrariamente, fue claro en indicar como en relación con los hechos de interés para la investigación adelantada contra ROBERTO VELANDIA GÓMEZ éste “tan sólo dijo haberse enterado porque le contó Óscar Poveda, hijo de Ernesto Poveda Salazar”.
5.4.8. Recuerda la apelante que el fiscal ROBERTO VELANDIA había negado varias solicitudes formuladas por Ernesto Poveda dirigidas a que se le entregara el vehículo; cuyo hecho “tal vez”, representa “el móvil” para que hubiera presentado la denuncia en contra del doctor ROBERTO VELANDIA.
Pese a que la precitada sugerencia constituye una posibilidad, pasa por alto la impugnante que la denuncia formulada por Poveda Salazar encuentra respaldo:
(i) En hechos ya declarados en sentencia judicial, los cuales dan cuenta que la solicitud de dinero realizada por el investigador Ancízar Velázquez sí existió, y;
(ii) En las entrevistas vertidas por Germán Mesa Mejía e Ibán Gallo, quienes indicaron como la reunión -en la cual dicha exigencia tuvo lugar- fue direccionada o propiciada por el fiscal ROBERTO VELANDIA GÓMEZ en momento que -admite la Fiscalía- Ancízar Velázquez no tenía relación alguna con la indagación.
Adicionalmente, a la Fiscalía nada le impedía corroborar esas manifestaciones con la asistente Clemencia Bohórquez Gorraiz, toda vez que aquéllos la mencionaron como la persona a través de la cual, de una parte, el fiscal les indicó acercarse al Palacio de Justicia para entrevistarse y, de otra, el mismo día les suministró el número telefónico de aquel investigador para que lo pudieran ubicar a efectos de cumplir la instrucción del señor fiscal.
En síntesis, la Sala no encuentra estructurada la causal de preclusión aducida por la Fiscalía, consecuencia de lo cual, la decisión que se impone es la confirmación del auto impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar la decisión apelada.
Contra el presente auto no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 113 y 116 de la carpeta de la indagación allegada por la Fiscalía.
2 Folio 12 de las copias contentivas de la actuación adelantada contra Poveda Salazar.
3 Folio 170 ídem.
4 Folios 120 a 124 de las copias contentivas de la actuación contra Poveda Salazar, allegado por la Fiscalía al presente trámite.
5 Folio 128 ídem.
6 Folios 20 a 24 de la carpeta de la indagación.