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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP 3466 -2021
Radicado No. 56068
Acta.200
Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA, contra la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que negó la petición de nulidad solicitada durante el traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Fueron descritos en la acusación, de la siguiente manera:
“La investigación se inició de oficio con base en publicaciones de prensa realizadas por los diarios del El Tiempo y El Espectador el 25 de noviembre de 2008, referidas a los presuntos vínculos de la sociedad DMG con campañas políticas, entre ellas la que interesa al presente asunto, esto es, la del exgobernador del Departamento del Magdalena, señor OMAR DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, y la adjudicación por parte de la gobernadora (e) LAURA ÚSUGA VARELA, del contrato de vigilancia y seguridad privada de los bienes de ese ente territorial, a la empresa PROVITEC LTDA, que era la trasportadora de la captadora ilegal DMG y que tiene dentro de sus socios a la sociedad TRANSVAL LTDA, de la cual a su vez es socio WILLIAM SUÁREZ, y que en todo caso pertenece al conglomerado DMG Holding, S.A.
“Los artículos de prensa dan cuenta de una conversación telefónica sostenida entre David Murcia Guzmán (máximo dirigente y principal accionista del conglomerado DMG Holding S.A) y William Suárez (uno de sus principales lugartenientes), en la que refiriéndose a la contienda electoral ocurrida en octubre de 2007, hablan de haber ganado la Gobernación del Magdalena, y de la presencia del doctor OMAR DIAZGRANADOS en el sitio donde se llevó a cabo la captura de DANIEL ÁNGEL, empleado de DMG, y otra de las fichas claves de David Murcia en todo este devenir ilícito.
“Es importante precisar, que a las diligencias se allegaron en distintas oportunidades denuncias, varias de ellas anónimas, y diversos artículos de prensa, que dan cuenta de disímiles y múltiples irregularidades cometidas por distintos funcionarios públicos (Gobernadores, Alcaldes y Concejales), siendo mencionado el hoy investigado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, inclusive, en hechos ocurridos cuando se desempeñó como Secretario de Despacho del gobierno de Trino Luna Correa. También se hace referencia, a la financiación de la campaña política de Omar Díazgranados a la Gobernación del Magdalena, por parte de la captadora ilegal DMG, y a la adjudicación de contratos a empresas del citado grupo marginal, hechos estos a los que se limita la presente investigación”.
ANTECEDENTES PROCESALES
Surtida la indagación preliminar, el 4 de octubre de 2013, se ordenó la apertura de la investigación en contra de OMAR DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, por los punibles de concierto para delinquir y lavado de activos, y LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA, por los delitos de concierto para delinquir y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Una vez vinculados al proceso –mediante diligencia de indagatoria—, el 9 de diciembre de 2014, al resolver la situación jurídica, el ente acusador se abstuvo de proferir medida de aseguramiento.
El 27 de julio de 2017, la Fiscalía calificó el mérito del sumario, acusando a OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, como presunto coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y lavado de activos, y a LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA, como probable coautora del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. En la misma providencia, se precluyó la investigación por la conducta punible de concierto para delinquir, en favor de la aludida procesada.
Contra la acusación formulada por la Fiscalía los defensores de los acusados interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto el 12 de octubre de 2017, denegando lo pedido.
El 24 de octubre de 2017, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, a través de su Secretaría, corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Durante el referido traslado, los defensores de OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ y LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA solicitaron la nulidad de lo actuado. Asimismo, la defensa del procesado y la Fiscalía peticionaron pruebas, mientras que la defensa de la enjuiciada no solicitó ninguna.
Una vez surtido el trámite anterior, el 14 de mayo de 2019, se llevó a cabo audiencia preparatoria, en la cual no se decretó la nulidad solicitada por la defensa de los procesados y se decretaron las pruebas peticionadas por las partes. En la misma diligencia la defensa de LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la negativa de decretar la nulidad.
DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala Especial de Primera Instancia indicó que el defensor de DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, para sustentar la nulidad, adujo que la posesión de este como gobernador del departamento del Magdalena fue el 1 de enero de 2008, por lo que el fuero constitucional lo cobijaba desde esa fecha, frente a las eventuales conductas cometidas en el ejercicio del cargo, por lo que la investigación debió regirse por la Ley 906 de 2004, porque dicha norma empezó a regir en la región el mismo 1 de enero de 2008.
Asimismo, manifestó que la defensa de ÚSUGA VARELA solicitó la nulidad, argumentando que la acusación de su prohijada se concretó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que pudo haberse producido en septiembre de 2008, cuando fungió como gobernadora (e) del departamento del Magdalena, momento en el cual se encontraba en vigencia la Ley 906 de 2004.
Para resolver lo anterior, la Sala aclaró que DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ ejerció como gobernador desde el 1 de enero de 2008 y que ÚSUGA VARELA se desempeñó como gobernadora (e) cuatro días del mes de septiembre de 2008.
Resaltó que, según la acusación, previo a las elecciones a la Gobernación del Departamento del Magdalena, DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ se reunió en varias oportunidades con DAVID MURCIA GUZMÁN para obtener financiación de su campaña y, luego, al resultar electo, el procesado fue invitado a varias reuniones organizadas por DMG, entre noviembre y diciembre de 2007, para acordar de qué manera la captadora ilegal sería retribuida por sus aportes con la adjudicación de contratos.
Consideró que, si bien es cierto DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ inició su gestión como gobernador a partir del 1 de enero de 2008 y que ÚSUGA VARELA solamente estuvo encargada por unos días, tiempo durante el cual celebró uno de los contratos presuntamente sin el cumplimiento de los requisitos legales, se puede evidenciar que el concierto para delinquir se gestó y desarrolló desde el año 2007, momento en el que estaba vigente la Ley 600 de 2000 en el departamento del Magdalena.
En relación puntual con la procesada ÚSUGA VARELA, manifestó que fue vinculada a la actuación por los delitos de concierto para delinquir agravado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que tan solo al momento de calificarse la actuación se dispuso la preclusión en su favor en relación con el delito atentatorio contra la seguridad pública, “lo cual significa que desde un comienzo, esto es, en vigencia de la norma que hoy se cuestiona, estuvo legalmente vinculada a la actuación”.
En punto al procesado DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, advirtió que fue vinculado a la actuación por los punibles de concierto para delinquir y lavado de activos y que fue acusado por la Fiscalía por esos delitos.
De acuerdo con lo anterior, consideró que “sería absurdo pensar, que frente a un delito de consumación permanente, como lo es sin duda el concierto para delinquir (…) se hiciera una especie de corte para indicar que hasta diciembre 31 de 2007 debió ser investigado por la Ley 600 de 2000 y a partir del primer día del siguiente año, esto es, 2008, una investigación conforme a los postulados de la Ley 906 de 2004, cuando, por demás, no puede perderse de vista que el propósito delictivo era el mismo”.
Agregó la Sala que la investigación se adelantó por la conexidad de medio a fin, que se evidencia en la manera como previamente se llevó el concierto para delinquir que implicaba que la captora ilegal -DMG- apoyara económicamente la campaña política del procesado para, posteriormente, compensar a la empresa por la financiación.
Igualmente, consideró que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 de la Ley 600 de 2000, se debe reafirmar la competencia por conexidad, en virtud del fuero constitucional que adquirieron los aquí procesados cuando fungieron como gobernadores del departamento del Magdalena y por la relación de la actividad delictiva anterior con las funciones públicas posteriormente desempeñadas.
Por todo lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió no decretar la nulidad de la actuación.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
La defensora de LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA se remite a lo alegado en el momento de elevar la solicitud de nulidad e insiste en que el proceso contractual objeto de debate se cumplió el 10 de septiembre de 2008, en vigencia de la Ley 906 de 2004, codificación que al dejarse de aplicar da lugar a la nulidad de lo actuado, desde el 13 de octubre de 2014, fecha en la que se ordenó la apertura de la investigación.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES
Durante el traslado de la sustentación del recurso, el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la Gobernación del Departamento del Magdalena alegan que se debía declarar desierto, toda vez que la apelante no argumentó en qué consistió el error o la equivocación de la Sala al tomar la decisión.
La agente del Ministerio Público considera que, aunque la recurrente no hizo una adecuada fundamentación, hay que tener en cuenta que la Fiscalía precluyó la investigación por el delito de concierto para delinquir.
La defensa del procesado OMAR DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ manifestó que la decisión se apoyó en tres aspectos: (i) la aparente conexidad de delitos, (ii) la cantidad de punibles y (iii) la existencia de una relación de medio a fin entre esos comportamientos, los cuales no se dan en el caso de la procesada Úsuga Varela. Por lo tanto, la apelación debe surtirse para que la Sala de Casación Penal determine si esos factores se dan o si es necesario dejarlos sin efecto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En primer lugar, la Sala formula el siguiente problema: establecer la procedencia de la declaratoria de nulidad propuesta por la defensa de la enjuiciada, porque el proceso de LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA fue adelantado mediante la Ley 600 de 2000, cuando fue investigada por los delitos de concierto para delinquir y celebración indebida de contratos, pero el único delito por el cual se acusó fue la celebración indebida de contratos del 10 de septiembre de 2008, fecha en la cual ya había entrado en vigor en el departamento del Magdalena la Ley 906 de 2004.
En ese sentido, para resolver el problema jurídico que se suscita del recurso de apelación planteado, la Sala estudiará lo siguiente: (i) la vigencia del Sistema Penal Acusatorio; (ii) la legislación aplicable en delitos de ejecución permanente; (iii) la legislación aplicable en delitos de ejecución instantánea; (iv) la legislación aplicable en caso de delitos conexos; y, (v) el asunto concreto.
1. Vigencia del Sistema Penal Acusatorio
El contenido del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, que define las reglas de vigencia de dicha codificación prescribe que ella rige, de manera exclusiva, para delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2005; a su turno, el artículo 530 ejusdem, establece la gradual implementación del sistema oral acusatorio.
Tales previsiones legislativas, determinantes de la vigencia restringida de la Ley 906 de 2004, encuentran fundamento mediato en lo ordenado por el Constituyente, artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cual se modificaron los artículos 250 y 251 de la Constitución Política, cuyo texto es del siguiente tenor:
Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.
Consecuente con lo anterior, se infiere que tanto la vigencia de la Ley 906 como su gradual aplicación, dispuesta por el constituyente y luego acatada por el legislador, resulta predicable del nuevo modelo que gobierna la actuación procesal, quiere decir, de las diferentes etapas y las formas en que éstas se llevan a cabo, contempladas para ejercer la acción penal ante los Jueces de la República.
El nuevo Código de Procedimiento Penal, consecuente con la decisión política de restringir su radio de acción a delitos cometidos después del 1° de enero de 2005, introdujo una importante modificación al contenido del principio de legalidad, llamada a tener repercusiones en materia de las normas meramente adjetivas que lo componen, al disponer en el artículo 6°: “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio (…). Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia” (Subrayas fuera del texto original).
Como se ve, la fórmula según la cual la ley procesal aplicable a cada caso es la vigente al momento de los hechos representa una notoria variable frente al texto adoptado en el artículo 6° de la Ley 600 de 2000, en el que se prescribía que nadie podría ser investigado ni juzgado sino “conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal”, criterio último que ha informado múltiples decisiones en las que esta Corte se ha pronunciado sobre el alcance del “juez natural” y, en muchas otras, con ocasión a los criterios aplicables en tránsito de legislaciones penales.
Ciertamente, el entendimiento según el cual la competencia del juez y las reglas de procesamiento han de estarse a las leyes vigentes al momento en que se cometió el delito, comporta prolongar en el tiempo los efectos de normas adjetivas, sin que, por ende, ante tal previsión, compatible con la facultad de definición del legislador, resulte determinante frente a su vigencia el que hayan sido reemplazadas por otras.
En ese sentido, la Corte ha considerado en distintas decisiones que la modificación introducida por el legislador de 2004 al contenido del principio de legalidad, encuentra explicación en la decisión del constituyente de que la nueva forma de enjuiciamiento a que es sometido el sujeto pasivo de la acción penal, regida por la oralidad, no opere de manera inmediata, no obstante su marcado carácter instrumental, sino que se verifique paulatinamente en procura de ir proveyendo a los órganos de la jurisdicción de la infraestructura que demanda el nuevo modelo.
En síntesis, tanto el constituyente derivado como el legislador ordinario previeron la coexistencia, al menos temporal, de dos leyes que regulan la misma materia: la 600 de 2000 a cuyo amparo deben situarse y terminarse todos los procesos penales que se sigan por delitos cometidos hasta el 31 de diciembre de 2004 y la Ley 906 de 2004 aplicable para conductas punibles sucedidas a partir del 1° de enero de 2005, con sujeción a la aplicación gradual y progresiva del sistema en todo el territorio nacional, previsión esta que se explica en las necesidades logísticas que requirió la implantación del nuevo sistema de procesamiento penal1.
2. Legislación aplicable en delitos de ejecución Permanente
Sobre la legislación aplicable en caso de delitos de ejecución permanente que se cometen en vigencia de los dos sistemas procesales coexistentes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el trámite a seguir –Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004— se definirá según la tesis de la razón objetiva, de acuerdo con la cual cuando una situación de esta naturaleza se presenta, debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, debiendo ser el vigente en ese momento el que fije la fuente formal del procedimiento a seguir2.
Asimismo, ha establecido de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que tratándose de ilícitos permanentes o cometidos en concurso se impone3:
acudir a criterios objetivos y razonables, edificados éstos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.
Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir.(…)”». (CSJ SP 12 marzo 2014 rad. 36106)
Por lo mismo, la Sala ha considerado que se puede optar por la selección del Estatuto que estaba vigente cuando inició la ejecución del delito, en virtud del principio de legalidad procesal, “porque con esta tesis la Corte no pretendió fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino directrices que sirvieran de referente para la solución uniforme de los conflictos que se estaban presentando (…)”4.
En la misma línea, la Corte agregó que “lo importante es que el procedimiento que se seleccione tenga también vocación de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las garantías de orden constitucional y legal de los sujetos procesales (…)”5.
En definitiva, cuando se trata de delitos de ejecución permanente o continuados será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación, atendiendo la tesis de la razón objetiva.
3. Legislación aplicable en delitos de ejecución instantánea
Respecto de los delitos de ejecución instantánea, la Sala ha dicho que estos son cometidos en forma independiente y no mediados por la consecución de un propósito inicial, en la medida en que estos se agotan en un solo acto6.
Por lo mismo, la comisión de un delito de ejecución instantánea no puede extenderse en el tiempo de modo que cobije la vigencia de dos sistemas procesales, pues o se comete en uno o en otro, así se trate de hechos concursales como por ejemplo los delitos sexuales, cometidos durante determinado tiempo contra la misma víctima, pues cada episodio constituye una conducta punible que se agota en un solo momento.
Por ello, no puede confundirse el concurso homogéneo sucesivo de un delito de ejecución instantánea con los punibles de ejecución permanente o el delito continuado, pues, pese a que un ilícito como el primero en mención se cometa de manera reiterada y por un tiempo establecido, cada una de esas conductas comporta un delito independiente y autónomo respecto de los demás hechos concursales, por manera que, en principio, cada uno de tales sucesos punibles daría lugar a la iniciación de un proceso penal de acuerdo con el procedimiento vigente para la fecha de su comisión, en aplicación de la regla que fija el artículo 50 de la Ley 906 de 2004, según la cual “por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales”.
No obstante, dicha regla puede romperse cuando se trate de delitos conexos, tal y como el mismo precepto en mención lo contempla: “Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente”.
4. Legislación aplicable en caso de delitos conexos
El artículo 51 de la Ley 906 de 2004, señala que se presenta la conexidad cuando (i) el delito ha sido cometido en coparticipación criminal; (ii) se impute a una persona más de un delito realizado con unidad de tiempo y lugar; (iii) se impute a una persona la comisión de varios delitos realizados unos con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros, o con ocasión o como consecuencia de otro; y (iv) se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra.
Sobre dicha temática ha señalado la Sala que:
Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como ocurre cuando un punible se comete como medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleológica), por ejemplo, cometer un homicidio para realizar un hurto. También, cuando una conducta punible se comete para asegurar el producto de otra, v.g. Cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorsión (conexidad paratática) (…) en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática)». (CSJ SP, 5 dic 2007, Rad. 25931).
Entonces, como los delitos conexos deben ser investigados y juzgados conjuntamente y puede suceder que uno de ellos haya sido cometido en el marco de una legislación procesal aplicable y el otro en el marco de otra norma, para establecer la legislación con la cual debe adelantarse el trámite procesal, se debe aplicar el mismo criterio que en los delitos de ejecución permanente y los continuados, esto es, acudir a criterios objetivos y razonables que permitan determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación.
De esa manera, como los delitos conexos deben ser investigados conjuntamente, pasa lo mismo que con la aplicación de la norma procesal en los delitos permanentes y continuados, en la medida en que la legislación bajo la cual se inician los actos investigativos es la que marca el procedimiento con el que se adelanta y culmina la actuación.
En síntesis, las normas procesales se aplican con el propósito de investigar y juzgar, pero el rigor en la aplicación en las mismas debe atender diferentes fenómenos que se presentan a lo largo de una actuación procesal –cambios legislativos, coparticipación criminal, conexidad y clase de delitos, etc.—, sin que eso signifique, en ningún caso, que los preceptos instrumentales pueden ser fuente transgresora de garantías fundamentales. Por lo mismo, las actuaciones desarrolladas en el marco de una legislación vigente bajo ningún pretexto, por ese solo hecho, pueden ser desconocidas o invalidadas en el marco de nuevos estatutos procedimentales.
5. Asunto concreto
5.2. De entrada, la Sala advierte que confirmará la decisión del a quo, porque, contrario a lo manifestado por la recurrente, atendiendo las normas y el precedente de la Sala desarrollado ut supra, el proceso de LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA podía adelantarse mediante el procedimiento de la Ley 600 de 2000, a pesar de que fue acusada por un delito cometido el 10 de septiembre de 2008, cuando la Ley 906 de 2004 ya estaba en vigencia desde el 1° de enero de 2008 en el departamento del Magdalena, como pasará a exponerse:
5.3. El 26 de noviembre de 2008, la Fiscalía inició la investigación, mediante noticia criminal, en contra de OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ y LAURA MARÍA ÚSUGA VARELA.
El 4 de octubre de 2013, la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dio apertura a la instrucción, conforme lo señalado en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, por lo delitos de concierto para delinquir, lavado de activos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ordenando vincular mediante diligencia indagatoria a DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ y a ÚSUGA VARELA, quienes se desempeñaron como gobernador y gobernadora (e), respectivamente, en el periodo que inició el 1 de enero de 2008. Según la decisión los hechos apuntan a lo siguiente:
“(…) la entrega de dineros de parte de la organización marginal conocida como DMG, para alcanzar la elección como Gobernador del Departamento del Magdalena del primer citado y con ello haber posiblemente comprometido la función pública, de acuerdo a hechos registrados a mediados del año 2007, así como haber pretermitido por la segunda, la observancia de los requisitos esenciales en el decurso de la contratación que se adelantó para obtener la seguridad de los bienes departamentales”.
En decisión del 9 de diciembre de 2014, la nombrada Fiscalía procedió a definir la situación jurídica de DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, a quien se le atribuía provisionalmente la comisión de los delitos de concierto para delinquir y lavado de activos y de ÚSUGA VARELA, a quien se le endilgaban transitoriamente los punibles de concierto para delinquir y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en el sentido de abstenerse de proferir medida de aseguramiento en contra de los procesados.
El 27 de julio de 2017, la Fiscalía Delegada calificó la investigación, acusando a DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, como coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, según hechos acaecidos en el año 2007 y 2008, y lavado de activos, por hechos ocurridos en el año 2007, y a ÚSUGA VARELA, como coautora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme a los hechos ocurridos el 10 de septiembre de 2008.
En la misma decisión, precluyó la investigación en favor de la exgobernadora (e), por el delito de concierto para delinquir agravado. Eso ocurrió porque, sostuvo la Fiscalía, las pruebas practicadas no permitieron demostrar la participación de la encartada en el delito de concierto para delinquir, pues de ninguna de ellas se infiere que ÚSUGA VARELA haya asistido a las reuniones en las cuales DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ se concertó con DAVID MURCIA y demás miembros de DMG para cometer delitos.
5.4. Con lo anterior, se identifica que la legislación que dio lugar a la iniciación de los actos investigativos en contra de ÚSUGA VARELA fue la Ley 600 de 2000, por el concurso de los delitos de concierto para delinquir, presuntamente acaecido a mediados de 2007, y de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de fecha 10 de septiembre de 2008, razón que se considera objetiva para la selección de dicho procedimiento.
En efecto, la elección del procedimiento se debió a que uno de los delitos por los cuales se llamó a indagatoria a la procesada fue el de concierto para delinquir agravado, el cual se gestó en el año 2007, cuando aún estaba vigente la Ley 600 de 2000 en el departamento del Magdalena, lo cual hacía posible que la Fiscalía iniciara las diligencias de indagación con base en ese sistema procesal.
Lo anterior, porque, aunque la Fiscalía abrió indagación preliminar en el 26 de noviembre de 2008, cuando ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, esta fecha no determina el trámite procesal a seguir, como erradamente lo reclama la apelante, porque en reciente jurisprudencia de la Corte se aclaró “que la legislación -no la fecha- bajo la cual se inician los actos investigativos, es la que marca el procedimiento con el que se adelanta y culmina la actuación” (Negrilla fuera de texto original).
Si bien es cierto la investigación que se adelantaba contra ÚSUGA VARELA se surtió en vigencia del régimen de la Ley 906 de 2004, esa condición procesal no ataba, a su vez, la iniciada a partir de la información obtenida dentro de ella, porque se advirtió que algunos de los hechos y circunstancias jurídicamente relevantes venían ocurriendo con bastante antelación a la vigencia del más reciente ordenamiento procesal, resultando razonable que el sistema normativo elegido haya sido el de la Ley 600 de 2000.
Por lo mismo, el a quo en su decisión aclaró que inicialmente la investigación adelantada en contra de ÚSUGA VARELA se dio por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado el cual se comenzó a estructurar desde el año 2007, “momento para el cual regía en la costa caribe colombiana la Ley 600 de 2000, dada la gradualidad con la que se implementaba la Ley 906 de 2004, que bien lo indican ambos defensores, empezó a operar en esa región, a partir del 1 de enero de 2008”.
Sobre el criterio anterior, la Corte en decisión AP2208-2018 del 30 de mayo de 2018, al resolver reproches de similares características a los que acá se solucionan, señaló lo siguiente:
“En este caso, como lo admite el censor, el delito empezó a desarrollarse desde el año 2004 y sus efectos permanecieron hasta el mes de enero del año 2008, cuando el ISS, luego de detectar el fraude, revocó el acto administrativo mediante el cual se concedió la pensión de sobreviviente a Dora Ligia Gutiérrez, lo que implica que cualquiera de las dos legislaciones procesales penales vigentes durante ese periodo –Ley 600 de 2000 o 906 de 2004-, es aplicable.
“Entonces, aunque la Fiscalía abrió indagación preliminar en el año 2008, cuando ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, esta data no determina el trámite procesal a seguir, como erradamente lo reclama el impugnante, quien tergiversa la jurisprudencia de la Corte que especifica que la legislación –no la fecha- bajo la cual se inician los actos investigativos, es la que marca el procedimiento con el que se adelanta y culmina la actuación (Subrayas fuera de texto original).
En ese sentido, se equivoca la apelante al centrar su reproche en que solo se acusó a la procesada por un delito presuntamente cometido el 10 de septiembre de 2008, en vigencia de la Ley 906 de 2004, porque la determinación de la norma procesal que rige la actuación se estructuró a partir de los criterios objetivos decantados por la Sala con respeto del principio de legalidad.
5.5. De otro lado, no se desconoce que a la procesada ÚSUGA VARELA la Fiscalía le precluyó la investigación por el delito de concierto para delinquir agravado y que solo la acusó por el delito de celebración de contrato sin requisitos legales que ocurrió el 10 de septiembre de 2008 y que para esa fecha se encontraba vigente la Ley 906 de 2004. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de la Sala, ello no significa per se que deba cambiarse el procedimiento por el cual venía adelantándose la actuación procesal, porque, una vez iniciadas las pesquisas con base en una norma, esto marca el rumbo definitivo del procedimiento a seguir en el asunto, sin excepciones.
Además, la Fiscalía formuló acusación en contra de ÚSUGA VARELA, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en conjunto con la de DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, respecto de los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir, porque los hechos que conforman las conductas punibles que se les endilgaron a los procesados los encontró estrechamente relacionados.
Esa conexidad entre los hechos se fundamenta en el concierto para delinquir presuntamente cometido por el exgobernador DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ que, además de tener como objetivo el lavado de activos, consistió en la entrega de dineros de parte de la organización marginal conocida como DMG, para alcanzar su elección como gobernador del departamento del Magdalena, de acuerdo a hechos registrados a mediados del año 2007, presuntamente poniendo a disposición la función pública para adjudicar contratos sin requisitos legales, como lo es el contrato de vigilancia y seguridad privada de los bienes del territorio otorgado el 10 de septiembre de 2008, a la empresa PROVITEC LTDA. Esa compañía era la trasportadora de la captadora ilegal DMG y pertenecía al conglomerado DMG HOLDING S.A., de modo que, siguiendo la idea de la acusación, la realización de ese contrato sin la observancia de los requisitos esenciales de la contratación, que es por lo que se acusa a ÚSUGA VARELA, es un hecho que se integra al acuerdo verificado entre el candidato y posterior gobernador titular, al que inicialmente se vinculó a quien actuó como gobernadora encargada. Esas circunstancias que estructuraron las razones objetivas que definieron por la Fiscalía la pertinencia y validez del Estatuto Procesal (Ley 600 de 2000) bajo el cual adelantó la investigación, se encuentran razonables y dignas de respaldo en este control funcional.
Estima la Sala que, existiendo hechos conexos cometidos en vigencia de ambos sistemas, por los cuales se inició investigación en el marco de la Ley 600 de 2000, no resulta contrario a la legalidad que para todos los delitos se hubiera seguido la referida normativa.
Asimismo, es válido afirmar que la conexidad probatoria y procesal no admiten la ruptura de la unidad simplemente para someter el hecho a un proceso con las ritualidades de la Ley 906 de 2004.
No hay razón objetiva para sostener que la Ley 600 de 2000 afecte el debido proceso de los acusados, pues tanto ésta como la 906 de 2004, estructuran sistemas procesales plenamente avenidos con la Constitución y las garantías fundamentales que allí se definen. Es una falacia sostener que uno u otro procedimiento es más o menos garantista, pues es lo cierto que cada uno ha superado los juicios de constitucionalidad a que han sido sometidos y quienes han sido procesados dentro de uno u otro, han gozado de los derechos que como principio o como garantía se definen en cada uno.
De modo que demostrado que cada uno, dentro de su ámbito propio permite el pleno ejercicio de los derechos y garantías tanto constitucionales como legalmente reconocidos para los sujetos procesales o partes, lo único que se impone es que la razón de la selección de la norma se resuelva bajo los criterios objetivos ya suficientemente referidos7.
Erra, entonces, la recurrente en su reproche al ignorar deliberadamente, para omitir discutirlas, las razones fundantes de los criterios objetivos a pesar de que fueron señaladas por la Sala Especial de Primera Instancia al considerar que:
“(…) sin duda alguna nos encontramos centrados en una investigación que se adelantó por la conexidad de medio a fin, que se evidencia en la manera como previamente, al parecer, se llevó a cabo el concierto ilegal, que implicaba, de acuerdo con lo advertido en la resolución acusatoria, que la captora ilegal DMG apoyara económicamente la campaña política del procesado Omar Ricardo, para posteriormente, por supuesto, a partir del año 2008 cuando iniciaba su gestión como gobernador compensar a la ilegal empresa por los favores recibidos”.
5.6. Adicionalmente, debe precisarse que la Corte también ha puntualizado que aún de incurrirse en error al aplicar el criterio de la razón objetiva, ello no comporta necesariamente afectación del debido proceso porque con su establecimiento no se fijaron pautas de legalidad, siempre y cuando se verifique (i) que el procedimiento elegido haya tenido vocación de aplicabilidad para el caso específico y (ii) que en la actuación procesal surtida se hayan respetado las garantías fundamentales8.
Lo anterior, porque la aplicación del sistema de la Ley 600 de 2000 no es generador per se de desventajas en las garantías procesales con respecto a la Ley 906 de 2004, o viceversa. Por ello, la elección de un procedimiento sobre el otro no puede responder a razones de favorabilidad, ya que no es posible predicar la desigualdad en las condiciones procesales de un sistema frente al otro, pues en ambos se prevé un procedimiento respetuoso de las garantías fundamentales de igual intensidad.
Entonces, si bien para la declaratoria de nulidad la recurrente se basó en la escogencia de la legislación para adelantar la actuación, esto de ninguna manera genera, ab initio, una transgresión al debido proceso. Lo que debía hacer la apelante, y no lo hizo, era demostrar una transgresión a las garantías procesales o a la estructura del proceso de manera real y cierta.
Con base en los anteriores fundamentos, la Sala concluye que no le asiste razón a la recurrente, por lo cual se confirmará la decisión adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
Asimismo, se ordenará la remisión inmediata del expediente a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la decisión emitida el 14 de mayo de 2019 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
SEGUNDO: Ordenar la devolución de las diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
Notifíquese y Cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 A esas conclusiones se llegó, también, en los siguientes radicados: 36104 del 17 de agosto de 2011, 31741 del 3 de junio de 2009, C-592 del 9 de junio de 2005, 23400 del 30 de marzo de 2005, entre otros.
2 C.S.J. Casación 29586, auto de 9 de junio de 2008; Casación 31180, auto de 10 de marzo de 2009; Casación 32773, auto de 12 de mayo de 2010; Casación 36430, auto de 6 de marzo de 2013, entre otras.
3 Al respecto pueden verse las providencias CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29586; CSJ AP, 15 Dic 2008, Rad. 30665; CSJ AP, 10 Mar 2009, Rad. 31180; CSJ AP, 29 Jul 2009, Rad. 31519, y, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 41187.
4 CJS, 11 dic.2013, rad.41187.
5 Ibidem.
6 Precedente tomado de la providencia SP12901-2014 del 24 de septiembre de 2014, Rad. 42606.
7 CSJ AP2233-2018, 30 de mayo de 2018, Rad. 52644.
8 CSJ SP17909-2017, 1 de noviembre de 2017, Rad. 46673.