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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP3306-2021
Radicación N° 52842
Acta No 195
Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de David Orlando Durán Flórez, contra la sentencia del 5 de marzo de 2018, la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala de Extinción de Dominio- confirmó la proferida el 09 de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó al nombrado como coautor de los punibles de enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327) en concurso con cohecho propio (Art. 405), y prevaricato por acción (Art. 413), así como también a Elgui Hohanna Navarro Carvajal por los delitos de lavado de activos (Art. 323) en concurso con falsedad en documento privado (Art. 289).
HECHOS
1. Del transcurso procesal1 se desprende que el 28 de octubre de 2008, David Orlando Durán Flórez –empleado de la empresa Ecopetrol-, fue nombrado como asesor técnico para el convenio Asociación Nare2.
2. Al interior de dicha entidad, su función comprendía realizar la evaluación técnica y económica de los proyectos presentados por quienes buscaban la adjudicación contractual de servicios para el mantenimiento integral de los campos petroleros Jazmín, Nare, Under, River, Moriche, Girasol, Abarco y Chicalá.
3. Debido a ello, el 04 de febrero de 2010 Durán Flórez envió un correo electrónico al Superintendente de la Gerencia Regional del Magdalena Medio, mediante el cual autorizó “declarar desierto y realizar subasta a la baja del proceso para el mantenimiento integral de los campos” afirmando que ninguna de las firmas participantes presentó una oferta económica por debajo del presupuesto oficial, lo cual hacía imposible las metas de ahorro.
4. Sugirió aprobar una subasta con las firmas que presentaran una calificación técnica superior al 70% y de no ser posible, se realizara un proceso de negociación directa con el contratista en búsqueda de acuerdos económicos.
5. Dicha contratación finalizó con la suscripción del contrato NNJ-089-10 entre Mansarovar Energy Colombia Ltda. y Petrotiger Services Colombia Ltda.
6. Joseph Sigelman , Knut Hammarhkjold y Gregory Weisman, directivos de Petrotiger obtuvieron la adjudicación de dicho contrato mediante el pago de comisiones ilegales a Durán Flórez, quien a cambio de ello conceptuó en su favor, direccionando la licitación.
7. Consecuentemente, con el fin de encubrir el monto consignado, Elgui Hohanna Navarro Carvajal -esposa de Durán Flórez-, expidió facturas falsas por supuestos servicios financieros prestados por la empresa ficticia Hohanna Navarro – Servicios Financieros de Gestión de Consultoría, representada legalmente por la prenombrada.
8. Pese a ello -y debido a un error en los talonarios de consignación-, el dinero tuvo que ser depositado directamente a la cuenta de Durán Flórez, quien posteriormente transfirió dicho monto a la cuenta bancaria de Hohanna Navarro Carvajal, buscando la apariencia de legalidad.
9. Tales pagos se realizaron de la siguiente manera: $US 66.700 el 14 de septiembre, $US 133.400 el 12 de octubre, $US 66.700 el 6 de diciembre y $US 66.700 el 28 de diciembre de 2010, para un total de $US 333.500 equivalente a $615.462.244, dinero recibido mediante cuatro consignaciones en la cuenta N. 9937871340 del Citibank-New York a nombre de David Orlando Durán Flórez, emitidos por la cuenta bancaria N. 402009550 del Banco HSBC en Estados Unidos a nombre de la firma Petrotiger.
ANTECEDENTES PROCESALES
10. De acuerdo con los hechos descritos, el 11 de marzo de 2015 se legalizó la captura de Navarro Carvajal y Durán Flórez ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, a quienes la Fiscalía General de la Nación imputó contra la primera nombrada los delitos de lavado de activos en concurso con falsedad en documento privado y respecto del segundo los punibles de cohecho propio, falsedad en documento privado, prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito de particulares3.
11. El escrito de acusación fue presentado el 10 de julio de 20154.
12. Tras varios aplazamientos, el 3 de diciembre de 2015 se realizó la correspondiente audiencia por los delitos anteriormente mencionados5. El 3 de agosto de 2016 al inicio de la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó su variación por una de verificación del preacuerdo6.
13. En su desarrollo el ente acusador concretó los términos de lo acordado así: respecto a Elgui Hohanna Navarro Carvajal, acepta los cargos por lavado de activos y falsedad en documento privado, con el agravante previsto en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, a cambio, la rebaja de la tercera parte de la pena a imponer, quedando tasada en 94 meses de prisión y la fijación de multa a consideración del Juzgado.
14. En cuanto a David Orlando Durán Flórez, acepta su responsabilidad por los punibles de enriquecimiento ilícito de particulares, prevaricato por acción, cohecho propio y falsedad en documento privado, a cambio, la condonación del último delito en mención, quedando la pena a consideración del despacho.
15. La Juez interrogó a los acusados, quienes manifestaron de manera libre, consciente y voluntaria la decisión de aceptar los cargos formulados.
16. Tras considerar que el preacuerdo suscrito no vulneraba las garantías fundamentales de los procesados, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá mediante sentencia del 9 de noviembre de 2016 condenó a Navarro Carvajal a la pena principal de 94 meses de prisión y multa de 13.000 SMLMV y a Durán Flórez, a 200 meses de prisión y multa de $1.426.624.4887.
17. De la misma manera, fueron condenados a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
18. Así mismo, se dispuso que no eran acreedores del subrogado correspondiente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El beneficio de prisión domiciliaria le fue negado a Durán Flórez y concedido a Navarro Carvajal, al ostentar la calidad de madre cabeza de familia8.
19. Tanto Durán Flórez -actuando por sí mismo-, como su defensa técnica apelaron dicha decisión, la cual fue resuelta por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 05 de marzo de 2018, confirmando en su totalidad el fallo demandado9.
20. Contra esa determinación, la defensa del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, allegando la respectiva demanda dentro del término legal10 y sobre cuya admisibilidad se pronuncia ahora la Sala.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN
21. Tras resumir fáctica y jurídicamente el transcurrir procesal y exponer lo que a su modo de ver demuestra el cumplimiento de los principios rectores del recurso extraordinario de casación, el censor procedió a sustentar un cargo único invocando la causal primera, dentro de la cual alega la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación.
22. Aduce, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política, al haber inaplicado el numeral 5° del artículo 55 de la Ley 599 de 2000.
23. Afirma, los juzgadores pasaron por alto que evidentemente se materializó la normativa en mención, pues Durán Flórez devolvió el dinero ilícitamente apropiado, disminuyendo y/o anulando así las consecuencias de las conductas endilgadas. Lo cual significaba la aplicación de una circunstancia de menor punibilidad de obligatoria aplicación al momento de dosificar la pena.
24. Posteriormente y bajo el mismo argumento -relata-, los juzgadores debían ubicarse en el segundo cuarto de movilidad, ya que las circunstancias de menor y mayor punibilidad resultaban iguales.
25. Expone además que en razón de la devolución del monto ilícitamente apropiado, se dejó a disposición del juzgador la dosificación de la pena a imponer, encontrándose en la obligación de acudir al sistema de cuartos, sin embargo resalta que los juzgadores no lo hicieron, apartándose de la normativa llamada a regular el caso.
26. Tras citar diversa jurisprudencia de la Corte Constitucional -así como a diferentes doctrinantes-, argumenta que la fractura al debido proceso afecta igualmente a los derechos a la igualdad y libertad de su prohijado.
27. Argumenta que las decisiones judiciales resultaron contrarias a la norma, pues desconocieron las normas que regulan la dosificación punitiva, así como los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la pena, sobrepasando la finalidad de la figura jurídica del preacuerdo.
28. Por lo anterior, el censor solicita casar la sentencia recurrida, para que en su lugar se proceda a modificar la dosificación punitiva impuesta a su prohijado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
29. Previamente se advierte que la demanda de casación presentada resultará inadmitida, al incumplir con lo previsto en el artículo 184 inc. 2° del C.P.P.
30. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la demanda de casación presentada debe cumplir como mínimo con las siguientes condiciones de admisibilidad: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías producidos con ocasión de la sentencia, ii) el señalamiento de la causal de casación elegida con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso (art. 180 del C.P.P.)11.
31. En consecuencia, el libelista debe identificar con sumo cuidado el error que pretende denunciar, elegir precavidamente la causal o causales bajo las cuales lo encaminará -previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, para finalmente desarrollar las censuras con impecable observancia de los principios que rigen el presente recurso, demostrando su trascendencia12, taxatividad13, no contradicción14, claridad y precisión15, así como proponiendo un cargo jurídicamente completo16.
32. Analizada la demanda presentada a la luz de los anteriores criterios de admisibilidad de la misma se deduce que sus inconformidades giran alrededor de la pena impuesta a Durán Flórez posterior al preacuerdo realizado entre este y el ente acusador.
33. Sin embargo, el demandante pasa por alto el ejercicio de deconstrucción requerido en sede casacional17, pues limita su escrito a exponer argumentos anticipadamente resueltos por las instancias, así como faltos de concordancia con la realidad procesal decantada.
34. El recurrente arguye la falta de aplicación del numeral 5° del artículo 55 de la Ley 599 de 2000. Sin embargo, se muestra contradictorio en los argumentos propuestos, pues en un primer momento afirma que el procesado devolvió el dinero ilícitamente apropiado, disminuyendo y/o anulando así las consecuencias de las conductas endilgadas, con lo cual aduce, se configuraba la aplicación de una circunstancia de menor punibilidad de obligatoria aplicación al momento de dosificar la pena.
35. Posteriormente y bajo el mismo argumento fundamenta, los juzgadores debían ubicarse en el segundo cuarto de movilidad, ya que las circunstancias de menor y mayor punibilidad resultaban iguales.
36. Finalmente manifiesta -dentro del mismo marco argumental-, que al haber dejado en manos del juzgador la dosificación de la pena a imponer, este se encontraba en la obligación de acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, reprocha, ello nunca ocurrió, apartándose de la normativa llamada a regular el caso.
37. Tal incongruencia no demuestra más que su desconocimiento frente al desarrollo procesal surtido en el caso que propone, alejándose además de la técnica que rige el presente recurso, pues en atención al principio de corrección material18, no se muestra fiel frente a la realidad procesal decantada. Tampoco guarda coherencia en los argumentos propuestos, los cuales incluso se contrarían entre ellos desatendiendo a los principios de no contradicción19 y claridad20. Lo cual deja al libelo desprovisto por completo de aptitud para ser admitido.
38. Más discontinuos resultan sus reclamos, si se atiende a la apelación en su momento efectuada por el censor, pues en ella se mostró inconforme no sólo con el quantum punitivo, sino también por el hecho de que la Jueza acudió al sistema de cuartos, encontrándose según él, prohibido en casos de preacuerdos.
39. En efecto, tales reproches fueron resueltos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, tras citar jurisprudencia de esta misma Corporación21 argumentó:
“Sobre el particular, inicialmente debe precisarse que la jurisprudencia ha sido pacífica en cuanto a que para la tasación de la pena, no es posible acudir al sistema de cuartos cuando la misma ha sido objeto de tasación en el preacuerdo; pero si en el pacto no se dice nada de la misma o se deja a criterio del juez, como en efecto, éste debe tasarla de acuerdo con dicho sistema.
En el presente asunto, no es como alega el procesado, que por haber realizado preacuerdo entre la Fiscalía, la Jueza no podía tasar la sanción por el sistema de cuartos, pues tal como se verificó, el quantum de la pena no fue objeto del acuerdo”22.
40. En ese sentido, se advierte que el recurrente pretende acudir ante esta sede bajo un razonamiento que en un principio él mismo reprobó ante el Tribunal Superior, alrededor de la forma en la cual se definió el quantum punitivo impuesto a su defendido.
41. Ahora, aunque lo anterior se muestra como suficiente para inadmitir la censura, no sobra precisar que tras la revisión de los fallos demandados se comprueba que los funcionarios judiciales cumplieron en debida forma con la aplicación de cada una de las normas llamadas a regular el caso, situación diferente es que su resultado no concuerde con lo pretendido por el censor.
42. La problemática que plantea ahora el recurrente fue resuelta por el Ad Quem de la siguiente manera:
“Al respecto, la Jueza A quo fijó los límites mínimo y máximo para cada uno de los delitos cuya responsabilidad aceptó el acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Código Penal; valga decir: enriquecimiento ilícito de particulares, cohecho propio y prevaricato por acción.
Realizado lo anterior, procedió a dividir en cuartos el ámbito punitivo por cada hecho punible, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código Penal.
Posteriormente, teniendo en cuenta los criterios fijados en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal, estableció la pena a imponer por cada uno de ellos, ubicándose siempre en el cuarto máximo, habida cuenta de la concurrencia de la causal genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10° del Código Penal, por haber actuado en coparticipación criminal –conforme lo expuesto por la representante de la Fiscalía, en audiencia del 3 de agosto de 2016-, y, aunque, como ya se dijo, se consideró la sentencia condenatoria proferida en contra del aquí procesado, en fecha anterior a la ocurrencia de los hechos cuya responsabilidad aceptó.
En resumen, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, señaló una pena de prisión de ciento sesenta y cuatro (164) meses; por cohecho propio, ciento treinta y tres (133) meses; y por prevaricato por acción, ciento veinticinco (125) meses.
Luego, como quiera que se trataba de un concurso de hechos punibles, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal (Ley 599 de 2000), tomó como punto de partida la pena más alta. En este caso, la fijada para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares: ciento sesenta y cuatro (164) meses de prisión; misma que aumentó, en treinta y cuatro (34) meses, para un total de doscientos (200) meses, cuando de acuerdo con la norma en cita, la podía incrementar hasta en otro tanto por los otros dos delitos que concursaban igualmente graves y atentatorios contra los bienes jurídicos de la administración pública y el orden económico y social.
Entonces, analizada la tasación de la pena de prisión, se advierte que no les asiste razón a los impugnantes, toda vez que, contrario a lo manifestado por ellos, la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, no es excesiva, ni arbitraria, ni constituye una vía de hecho. Es simple y llanamente, la consecuencia de las conductas punibles actualizadas por David Orlando Durán Flórez.
(…)
Por lo tanto, no resulta procedente la solicitud del procesado, en cuanto a que se revoque la decisión de primera instancia y se tase la pena ubicándose en los cuartos medios, pues, como quiera que sólo concurre la causal genérica de agravación punitiva de haber actuado en coparticipación criminal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 61 del Código Penal, fue correcta la posición de la primera instancia al tasar la pena ubicándose en el cuarto máximo”23.
43. Ahora, respecto a la configuración de la aplicación de una circunstancia de menor punibilidad al momento de dosificar la pena, afirmada por el censor, con base en la devolución del dinero ilícitamente apropiado por parte de Durán Flórez, el Tribunal concluyó:
Entonces, resulta claro que sí se tuvo en cuenta la devolución del incremento patrimonial obtenido por el aquí procesado, pues de lo contrario no se hubiera impartido legalidad al preacuerdo, como en efecto sucedió. Por tanto, tal argumento no tiene vocación de prosperidad”24.
44. Debe resaltarse además que dicho preacuerdo fue aceptado, libre y voluntariamente por el procesado -quien en compañía de su defensa técnica-, no manifestó oposición alguna en su debido momento. No puede pretenderse ni siquiera vía apelación, mucho menos mediante casación alegar lo que nunca fue incluido en dicho preacuerdo.
45. Así, los delitos por los cuales aceptó su responsabilidad son los mismos sobre los cuales resultó condenado, ellos son: i) enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327), ii) cohecho propio (Art. 405), iii) prevaricato por acción (Art. 413). Por lo tanto no resulta inexacta o desproporcionada la pena impuesta, pues esta se enmarca dentro de la calificación jurídica admitida por el procesado y avalada por las instancias.
46. Aunado a lo anterior, de manera clara se ha expuesto por esta Sala que quien acude ante esta sede alegando la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, debe demostrar que la sentencia recurrida no estudió, ni aplicó las normas que el censor considera las adecuadas, ya sea porque estima el fallador de manera equivocada que no existe o que ha sido derogada. Cumpliendo además con el deber de exponer ante esta Corporación las conclusiones diferentes a las cuales se hubiese llegado de haber resultado aplicadas25. Explicación que se encuentra ausente en su escrito.
47. En síntesis, los planteamientos propuestos por el demandante se apartan por completo del discurso jurídico adecuado en sede casacional, pues se limitan a proponer su propia teoría por sobre la estructura de acierto y legalidad que cobija las sentencias recurridas.
48. No acredita alguna situación anómala, ni promueve un juicio de legalidad a la sentencia demandada, pasando por alto que la simple invocación de su disentimiento en manera alguna satisface las exigencias para estudiar de fondo tal reproche.
49. Tampoco se encuentra por parte de esta Sala, que la decisión cuestionada haya incurrido en algún yerro constitutivo de violación directa o indirecta de la ley sustancial, así como tampoco se percibe vulneración a las garantías fundamentales de Durán Flórez con el preacuerdo realizado que justifique la intervención de esta Corporación en el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste.
50. Como consecuencia de lo anterior, se dispondrá la INADMISIÓN del libelo como lo ordena el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1º. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de David Orlando Durán Flórez, por las razones expuestas en precedencia.
2º. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr.Cuaderno del Tribunal No. 3 Fls. 60-74, Carpeta Única No 2 Fls. 77-78.
2 Contrato suscrito entre Ecopetrol y la firma Mansarovar Energy Colombia Ltda., para la exploración y explotación de hidrocarburos en el municipio de Puerto Nare- Antioquia.
3 Carpeta Juzgado de Control de Garantías. Fls. 119-120.
4 Carpeta Única No 1. Fls. 47-101.
5 Carpeta Única No 1. Fls. 175-177.
6 Carpeta Única No 2. Fls. 14-16.
7 Carpeta Única No 2. Fls. 75-100.
8 Ibídem.
9 Cuaderno del Tribunal Fls. 60-112.
10 Demanda presentada el día 23 de mayo de 2018.
11 Entre otros Cfr. CSJ-AP, 13 jun. 2007, Rad. 27.537; AP, 25 jul. 2007, Rad. 27.810 y AP, 02 oct. 2019, Rad. 53.102.
12 Cfr. CSJ-SP, 30 abr. 2019, Rad. 50.996.
13 Cfr. CSJ-AP, 11 mar. 2020, Rad. 57.101.
14 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317.
15 Cfr. CSJ-AP, 30 sep. 2020, Rad. 54.050.
16 Cfr. CSJ-SP, 04 abr. 2018, Rad. 50.990.
17 Cfr. CSJ-AP, 30 mar. 2016, Rad. 42.397.
18 Cfr. CSJ-AP, 02 feb. 2019, Rad. 50.892.
19 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317.
21 Cfr. CSJ-AP. 29 jul. 2008. Rad. 29.788, entre otros.
22 Cuaderno del Tribunal Fl. 45.
23 Cuaderno del Tribunal Fl. 103-108.
24 Cuaderno del Tribunal Fl. 96-97.
25 Cfr. CSJ-SP, 30 abr. 2019. Rad. 50.996.