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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
SP1310 – 2021
Segunda instancia No. 55780
Acta No. 84
Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Ronald Floriano Escobar, ex Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Villavicencio – Meta, y por la Fiscalía 53 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual lo condenó por el delito de prevaricato por acción agravado.
HECHOS
1. El 12 de diciembre de 2013, Ronald Floriano Escobar, Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Villavicencio, profirió un auto sustituyendo la pena de prisión en establecimiento penitenciario por domiciliaria, en favor de Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», integrante de la banda criminal la «Oficina de Envigado», había sido condenado por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín a 20 años, 9 meses y 18 días de prisión, por los delitos de «homicidio agravado, concierto para delinquir -con fines de homicidio-, y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos», por la vía del allanamiento a cargos.
Para la Fiscalía, el funcionario judicial, al proferir la referida decisión, incurrió en el delito de prevaricato por acción agravado, debido a que:
(ii) No aplicó el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, que prohíbe conceder la prisión domiciliaria a los autores o partícipes del delito de homicidio, con independencia de su condición de madre o padre cabeza de familia. Tampoco tuvo en cuenta el componente subjetivo que contempla dicha norma, fácilmente constatable de los considerandos del fallo condenatorio.
(iii) Desconoció las exigencias contenidas en el artículo 2º de la Ley 83 de 1993, donde se fijan los requisitos para acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia, adicionalmente que de los elementos de prueba no se desprendía que alias «Cesarín» los cumpliera, pues sus menores hijos nunca habían estado en su custodia, no había ausencia permanente de la madre y estaban a cargo de su abuela paterna.
(iv) Si bien citó normas y precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, relacionados con el tema, tergiversó y sesgó su alcance justificando la decisión en distintas figuras procesales que no tenían que ver con el asunto a resolver.
(v) Pasó por alto una decisión judicial ejecutoriada proferida por otro juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, respecto del mismo procesado, pese a que la nueva solicitud fue incoada bajo los mismos fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios. Igualmente, varió el precedente judicial horizontal sentado por su propio despacho en otros procesos.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 15 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Villavicencio – Meta, la Fiscalía le formuló imputación a Ronald Floriano Escobar como autor del delito de prevaricato por acción agravado. La circunstancia de agravación fue imputada en razón a que la conducta tuvo lugar en una actuación judicial adelantada por el delito de homicidio.
La imputación de cargos fue adicionada el 8 de octubre de ese mismo año, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Villavicencio – Meta, con otra investigación seguida al procesado por estos mismos hechos y reiterando la modalidad dolosa de la conducta.
2. El 28 de noviembre de 2014, el ente investigador radicó escrito de acusación por el delito imputado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, ocasión en la que la totalidad de la Sala Penal de dicha Corporación manifestó impedimento para conocer del proceso. De modo que, mediante auto de del 28 de enero de 2015, una Sala de conjueces aceptó el impedimento de dos de los tres magistrados titulares1, y luego se designaron dos conjueces para integrar la Sala de decisión.
3. La instalación de la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 20 de marzo de 2015, oportunidad en la cual el delegado de la Fiscalía solicitó el cambio de radicación del proceso a otro distrito judicial, petición que fue negada por la Corte mediante auto AP1895-2015 (rad. 45771). Por ende, la diligencia se reanudó el 23 de julio de 2015, en cuyo trámite, el apoderado de la defensa recusó al magistrado Fausto Rubén Díaz Rodríguez, funcionario que no la aceptó debido a que previamente se había declarado impedido para conocer de este proceso, pero no le fue aceptado. Sobre la recusación, los conjueces integrantes de la Sala de decisión la declararon infundada2, mediante auto del 19 de agosto de 2015.
Finalmente, la audiencia de formulación de acusación cursó el 12 de noviembre de 2015 ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.
4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de enero de 2016. En ella, se interpuso recurso de apelación contra del auto que resolvió la petición de pruebas. Al resolver el recurso, la Corte, mediante decisión AP4812-2016 (rad. 47469), anuló la actuación con el fin de que se garantizara el ejercicio de contradicción en dicha diligencia.
El 21 de noviembre y 13 de diciembre de 2016 se adelantó de nuevo la audiencia preparatoria. En la última sesión fue interpuesto recurso de apelación contra el auto de decreto de pruebas, que fue confirmado por esta Corporación mediante providencia AP682-2017 (rad. 49533). Luego, en audiencia del 24 de mayo de 2017, se definió el orden de presentación de las estipulaciones y las pruebas decretadas.
5. El juicio oral se adelantó en sesiones del 6 de diciembre de 2017, 8 y 9 de febrero, 8 de marzo, 18 de junio y 31 de julio de 2018. El 26 de junio de 2019 fue proferido fallo condenando al procesado por el delito de prevaricato por acción agravado, decisión contra la cual el apoderado de la defensa y por la Fiscalía 53 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial interpusieron recurso de apelación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, luego de reseñar las actuaciones procesales y las sesiones de la audiencia pública de juicio oral, precisó que, en virtud de las estipulaciones probatorias de las partes, no era objeto de controversia (i) la calidad foral del procesado Ronald Floriano Escobar, como Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Villavicencio; y, (ii) que en dicha condición profirió el auto del 12 de diciembre de 2013 mediante el cual le concedió a Hernán Darío Giraldo Gaviria el sustituto de la prisión domiciliaria.
También aludió a los elementos de juicio con los que contaba el juez al momento de proferir la decisión, destacando, entre ellos, (i) la sentencia proferida contra Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín» por los delitos de concierto para delinquir para con el fin de cometer homicidios, homicidio agravado, y tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; (ii) las decisiones previas impartidas por su homólogo Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, negando el beneficio; y, (iii) la solicitud de prisión domiciliaria y los documentos que allegó el procesado, argumentando su condición de padre cabeza de hogar.
Posteriormente, reseñó los fundamentos que expuso el juez Floriano Escobar para acceder al otorgamiento de la prisión domiciliaria, con el fin de mostrar «su manifiesta contrariedad con la ley», específicamente con el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, el cual fue citado por el funcionario como fundamento de dicha decisión, e igualmente, respecto del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008.
Para el Tribunal, los elementos de prueba obrantes en el proceso ponían en evidencia que Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», no ostentaba la condición de padre cabeza de familia, pues sus menores hijos se encontraban al cuidado de la abuela, quien no estaba en incapacidad o imposibilidad de velar por ellos, como se desprende de los informes médicos allegados, de los que no se establecía la existencia de una condición «grave y permanente», según se quiso demostrar.
Adicionalmente expuso que si bien la madre de los menores S.G.Z. y M.A.G.Z. cedió su custodia provisional, esto no la excluía de la obligación de asumir su cuidado como consecuencia de la privación de la libertad del progenitor, y que los reportes sicológicos y las visitas sociales domiciliarias no reflejaban que los menores estuvieran presentando una situación de abandono o desprotección.
Precisó igualmente, que de la actuación se desprendía, «sin esfuerzo alguno», que otorgarle la medida sustitutiva a alias «Cesarín» implicaba un grave riesgo para la comunidad, dado que había sido condenado como cabecilla de una estructura criminal dedicada a perpetrar homicidios selectivos y al tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas -entre otras conductas-, contrariando así las funciones de la pena (art. 4, L. 599/00 y art. 380, L. 906/04), las normas sobre prisión domiciliaria y las reglas jurisprudenciales aplicables a ese caso3.
En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, el Tribunal indicó que el juez Floriano Escobar, al conceder la prisión domiciliaria de Giraldo Gaviria, actuó de forma caprichosa, arbitraria, y con la «evidente intención» de contrariar el ordenamiento jurídico, por cuanto de los fallos de primera y segunda instancia proferidos contra el referido procesado, «se desprendía con claridad un juicio negativo sobre su desempeño personal, laboral, familiar y social…», por delitos expresamente excluidos de dicho beneficio.
Esta información fáctica, obraba en la actuación y fue consignada en los autos del 5 de marzo, 11 de junio y 2 de julio de 2013, proferidos por el homólogo Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías – Meta, autoridad que, además, ya había descartado que el procesado tuviera la condición de padre cabeza de familia, sin que existieran elementos de prueba nuevos para considerar lo contrario.
En alusión a los aspectos cognitivo y volitivo del dolo, refirió que el juez Floriano Escobar había proferido para la época de los hechos y «en casos similares» decisiones negando la concesión de prisión domiciliaria, con fundamento en la Ley 750 de 2002, como se desprende en concreto de algunos autos proferidos el 30 de diciembre de 2013 y que hacen parte de los documentos objeto de estipulación probatoria.
Precisó que, aunque el funcionario revocó después la decisión adoptada, y Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», aceptó cargos vía preacuerdo por el punible de fraude procesal en relación con hechos de este proceso, tales eventos no excluían «de ninguna manera» la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta de prevaricato por acción. Adicionalmente, tampoco se advertía la concurrencia de alguna causal de ausencia de responsabilidad.
Concluyó que la fiscalía había probado, más allá de toda duda, el delito de prevaricato por acción agravado. Por tanto, luego de identificar los cuartos de movilidad de la pena, estimó que debía ubicarse en el cuarto mínimo, que oscilaba entre 48 a 84 meses, debido a que no advertía el concurso de circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58.9 de la Ley 599 de 2000), y en cambio sí, de menor punibilidad por la ausencia de antecedentes, del artículo 55.1 ibidem.
En el proceso de dosificación, refirió que no partía de la pena menor dentro del cuarto mínimo, debido a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño causado con la decisión judicial, y la necesidad y función que la pena debe cumplir. Por estas razones, tasó la pena en 72 meses de prisión, multa de 96 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 100 meses.
Finalmente, le negó la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara y dispuso su captura inmediata.
LAS IMPUGNACIONES
El fallo del tribunal fue apelado por la defensa técnica del procesado y por la Fiscalía 53 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial.
1. Apelación de la defensa técnica
1.1. Solicitud de nulidad
Asegura que en la conformación de la Sala de decisión del Tribunal que conoció el proceso y profirió la sentencia de primera instancia, se presentaron una serie de irregularidades sustanciales, que afectan de nulidad la actuación por desconocimiento del debido proceso «en su esencia».
Luego de referir la composición de la Sala del Tribunal en la audiencia preparatoria y en las sesiones del juicio oral, explicó que (i) solo la Magistrada Patricia Rodríguez Torres estuvo presente en todas las audiencias, (ii) no estaba acreditado el cumplimiento del principio de inmediación de la prueba, a excepción del conocimiento que tuvo la Magistrada ponente, y (iii) no había evidencia que los conjueces que suscribieron el fallo hayan tenido acceso a los registros de audio y documentos del proceso.
En consecuencia, considera vulnerado el debido proceso y los principios que se derivan de él, como los de inmediación y juez natural. Solicitó entonces declarar la nulidad del juicio desde la emisión del sentido del fallo, con el fin que se integre otra Sala que profiera una nueva decisión, «previo estudio concienzudo de los registros de las audiencias y los documentos incorporados» al proceso.
1.2. Sobre la conducta típica
El representante judicial del procesado considera que en este proceso no se encontraban satisfechos los elementos que conforman el tipo penal de prevaricato por acción, en sus componentes objetivo y subjetivo.
1.2.1. En cuanto al elemento objetivo, refiere que la decisión del funcionario acusado de concederle la prisión domiciliaria a Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», no es manifiestamente contraria a derecho, sino que estuvo soportada en las pruebas con las que contaba para el momento que profirió la decisión.
Argumenta en concreto, que según los informes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, obrantes en ese trámite, alias «Cesarín» ostentaba la condición de padre cabeza de familia y, por ende, podía acceder al sustituto de la prisión domiciliaria. Dichos documentos fueron incorporados a la presente actuación, así:
(i) Estipulaciones 6, 9 y 10, de las cuales se evidencia que existía un «abandono de hecho» y una desprotección de los menores debido a la ausencia total de su progenitora, y
Para la defensa, el a quo incurrió en una indebida apreciación de dichas pruebas, al no analizarlas en conjunto, o simplemente las pasó por alto, pese a que con ellas se justificaba el actuar del procesado. Adicionalmente, debía tenerse en cuenta el «método de interpretación constitucional, sistemático e inductivo» al que acudió el juez Floriano Escobar, en garantía de los intereses de rango constitucional y la «realidad sustancial» en que se encontraban los menores.
Explica que de los descargos rendidos por el acusado se desprendía que, cuando profirió la decisión, no aplicó el método tradicional lógico-deductivo de prohibir la prisión domiciliaria, según artículo 1º de la Ley 750 de 2002, sino que se basó en una «interpretación razonable de la prisión domiciliaria» mediante el método inductivo, soportado en jurisprudencia, instrumentos internacionales y lineamientos técnicos del ICBF7, teniendo presente la condición de padre cabeza de familia del sentenciado y la tensión con otros derechos fundamentales.
En criterio de la defensa, su representado resolvió un «caso difícil» en el marco de dictámenes interdisciplinarios que daban cuenta de la amenaza y riesgo de vulneración de los derechos de los niños, lo que exigió un juicio de ponderación. Dicha decisión, agrega, no fue apelada por el Ministerio Público, pese a que accedió oportunamente al proceso, y no controvirtió la valoración probatoria de la decisión o los fundamentos jurídicos que la soportaban, quedando así en firme.
Expone que, para la fecha de los hechos, ni la legislación ni la jurisprudencia eran claras o pacíficas sobre la valoración del desempeño personal, laboral, familiar o social de la persona sentenciada, para efectos de la concesión de la prisión domiciliaria, y que, para valorar la interpretación dada por el funcionario, debía aplicarse por favorabilidad y analogía la sentencia de la Corte Constitucional C-757 de 2014, que alude a la valoración de la conducta en materia de libertad condicional.
En definitiva, concluye que la decisión que profirió el funcionario no fue «arbitraria o manifiestamente contraria a todo el ordenamiento jurídico», pues se demostró que el sentenciado tenía la condición de padre cabeza de familia. Además, que a dicha persona no podía excluírsele el acceso a la prisión domiciliaria, así su condena hubiere sido por el delito de homicidio, en virtud del buen comportamiento al interior del centro penitenciario, el principio de favorabilidad y el respeto de sus derechos fundamentales.
1.2.2. En torno al elemento subjetivo del tipo penal, el recurrente asegura que, contrario a lo expuesto por el a quo, debían valorarse las circunstancias en que Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», aceptó cargos por el delito de fraude procesal, como consecuencia de valerse de pruebas falsas para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, puesto que, en dicha aceptación, no involucró al juez Ronald Floriano Escobar en conducta punible alguna.
En sentir de la defensa, el funcionario judicial fue inducido en error con una falsa realidad «fáctica-probatoria» respecto de las condiciones en que se encontraban los menores de edad. A su juicio, dicha circunstancia fue determinante y decisiva para la selección de las normas constitucionales e interpretación del derecho que aplicó el acusado en la resolución del caso, por lo que se configuró un error de tipo.
Afirma que no es lógico ni razonable que se haya condenado a alias «Cesarín» por fraude procesal, luego de reconocer que indujo en error al juez, y que al mismo tiempo «se piense» que el funcionario judicial actuó dolosamente, cuando, a lo sumo, habría actuado culposamente al proferir el auto de diciembre 12 de 2013, modalidad que no está prevista para el delito de prevaricato por acción.
Plantea que no es posible afirmar que Floriano Escobar actuó con dolo, a partir de otras decisiones que profirió sobre prisión domiciliaria, por ser casos distintos donde se analizan las condiciones de los menores de forma individual y diversa. En concreto, aludió a cuatro (4) providencias proferidas el 30 de diciembre de 2013, donde negó la prisión domiciliaria a otros sentenciados8, en cuyo trámite no se allegaron valoraciones del ICBF, según aclaró.
Tampoco puede deducirse el dolo a partir del análisis de otras decisiones proferidas por el funcionario, donde negó la prisión domiciliaria en condenas por homicidio, incorporadas en las estipulaciones No. 38, 39, 40 y 46, por tratarse de circunstancias distintas a las del auto del 12 de diciembre de 2013, donde tuvo en cuenta el «comportamiento carcelario como indicativo de las nuevas circunstancias personales y sociales» del sentenciado, así como las funciones de la pena de prevención especial y reinserción social.
En su opinión, de las referidas decisiones judiciales y de la declaración del procesado en el juicio9 se deduce que no tenía como criterio realizar «juicios de reproche estrictos» frente a la gravedad de los delitos objeto de la condena, como lo haría un juez de conocimiento, sino que tenía presente «hechos nuevos» como la resocialización en el marco del tratamiento penitenciario en la ejecución de la pena, a efectos de conceder o no la prisión domiciliaria10.
Y en cuanto a las decisiones previas que negaron la prisión domiciliaria a alias «Cesarín», proferidas por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, indicó que dichos pronunciamientos no analizaron la condición de padre cabeza de familia del sentenciado, sino que se centraron en indicar que no estaba permitido su concesión por expresa prohibición legal de la Ley 750 de 2002, en atención a «la naturaleza del delito de homicidio».
Se refirió en concreto al auto del 11 de junio de 2013, mediante el cual el juzgado de ejecución de penas de Acacías le negó al referido sentenciado la prisión de domiciliaria debido a la gravedad de la conducta por la que fue condenado, para aclarar que en esa decisión se desconoció «el proceso de resocialización a lo largo de la privación de la libertad intramuros y los principios de progresividad del tratamiento penitenciario».
Finalmente, expuso que Floriano Escobar no actuó de manera dolosa sino en el marco de la realización de la justicia tomando en consideración la debilidad manifiesta y el riesgo inminente de afectación en el desarrollo integral de los derechos de los menores.
1.2.3. En un acápite separado, el recurrente solicita la absolución de su prohijado por «ausencia de finalidad corrupta en la conducta». Para tal efecto, reseña distintos pronunciamientos jurisprudenciales y concluye que no se probó que la finalidad última del acusado, al proferir el auto del 12 de diciembre de 2013, hubiese estado dirigida a favorecer un acto de corrupción.
En procura de sustentar sus afirmaciones, sostiene que Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», declaró que no conocía al juez Floriano Escobar. Y de su versión no surge que haya pagado alguna suma de dinero para obtener la prisión domiciliaria. Lo que se sabe es que con las pruebas «conseguidas amañadamente» indujo en error al servidor judicial, quien no tenía ningún interés en ese proceso, como lo confirmaron en el juicio oral los empleados que laboraban en su despacho, por lo que no se estaría ante conducta punible alguna.
1.2.4. Manifiesta que, de no prosperar los argumentos expuestos, demandaba la absolución de su cliente por configurarse (i) un error de prohibición indirecto, por error invencible, o por (ii) haber obrado en estricto cumplimiento de un deber legal, lo que conduciría a la atipicidad de la conducta desde su componente subjetivo, temas que detalló el acusado en su declaración en el juicio.
En cuanto a la primera pretensión, expone que el funcionario siempre ha creído que su conducta estuvo ajustada a la ley, motivado por el cumplimiento de sus deberes constitucionales, sociales y democráticos como juez. Y sobre la segunda, que siempre ha pretendido «la implementación de la justicia material de manera imparcial, independiente y autónoma con la permisión del artículo 228 y 230 de la Constitución Nacional y es vehemente que ha actuado conforme a derecho en cumplimiento de estos deberes».
1.3. Sobre la pena impuesta
La defensa solicita modificar la pena impuesta, en caso de no prosperar los argumentos sobre su absolución, reduciendo el monto en el mínimo posible dentro del primer cuarto de movilidad establecido en el fallo del Tribunal, esto es, 48 meses de prisión, multa de 66.66 s.m.l.m.v. y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Justifica dicho requerimiento en que «no es tal la magnitud del dolo como lo asevera la primera instancia», sino que obran elementos para reducir la pena en el mínimo o a la mitad de llegarse a reconocer un error de prohibición directo. Agregó que la primera instancia no acudió a una debida justificación argumentativa para no partir de la pena menor, sino que únicamente indicó los enunciados normativos.
Se refiere a la producción intelectual del procesado, contenida en una publicación académica, donde se refiere a criterios sobre el interés superior de los niños, así como constitucionales y del bloque de constitucionalidad, en el marco del estado social y democrático derecho, que dicho servidor público tuvo en cuenta en la justificación del auto de diciembre 12 de 2013 que dio lugar a este proceso.
Del mismo modo, alude que Floriano Escobar siempre ha sido «cumplidor de sus deberes funcionales como juez», como se demostró con su declaración y la de sus empleados en el juicio oral, quienes además aludieron al cúmulo de trabajo que estaba a su disposición para la fecha de los hechos y la existencia de una «multiplicidad» de decisiones complejas, lo que implicaba «acatar con rigurosidad el principio de buena fe» respecto del contenido de los dictámenes oficiales del equipo interdisciplinario del ICBF.
A juicio del profesional, las circunstancias mencionadas se prueban con las actuaciones adelantadas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, autoridad que determinó, en relación con los hechos de este proceso, que no había lugar a aplicar correctivo administrativo alguno, adicional a que la actuación de alias «Cesarín» tuvo el mismo trato que los demás expedientes obrantes en el despacho para la fecha de los hechos.
2. Apelación de la Fiscalía:
Afirma que su apelación tiene como objeto que la Corte modifique parcialmente la sentencia de primera instancia y fije como pena la máxima del primer cuarto de movilidad, según los límites fijados por el Tribunal.
Para sustentar su petición, expone que la gravedad de la conducta radicaba en que el Juez le había otorgado la prisión domiciliaria «a un criminal altamente peligroso, cabecilla de una organización dedicada al sicariato», y que el a quo no tuvo en cuenta que Floriano Escobar se aprovechó su cargo en descongestión para cometer la conducta, debiendo utilizarlo «para afianzarse como funcionario judicial y no para delinquir de manera tan aberrante».
En cuanto a la intensidad del dolo, afirma que, adicional a los argumentos sobre la existencia de decisiones previas negando la prisión domiciliaria, de las que tenía conocimiento el acusado, debía tenerse en cuenta que éste gozaba de «amplios estudios profesionales, experiencia académica como catedrático» y autor de publicaciones, lo cual utilizó elaborando un discurso «cierto pero aparente en punto de dar legal y lícita solución al problema jurídico».
Sobre el daño real causado, indicó que, adicional a las consideraciones acerca del desmedro en la imagen de la administración de justicia, debía tenerse en cuenta que también se generó mayor desconfianza de la ciudadanía en las instituciones, lo que puede conducir a «formas de justicia violentas por fuera de la institucionalidad que afectan el orden social justo». Adicionalmente, que dicha conducta ocasionó desprestigio a los demás servidores judiciales.
En relación con el requerimiento de necesidad de la pena y funciones, argumentó que, como lo manifestó el a quo, no debía partirse del mínimo dentro del primer cuarto debido a que la comunidad espera que quien administra justicia lo haga con rectitud. Precisó que la tasación de la pena abarca las finalidades de prevención, eficacia y garantía de retribución justa, la gravedad y modalidad de la conducta -entre otros-, razón por la que en este caso debía fijarse en el máximo del primer cuarto, esto es, 84 meses de prisión, y no 72 meses como lo dispuso la primera instancia.
NO RECURRENTES
El delegado del Ministerio Público presentó los siguientes argumentos en relación con los planteamientos de la defensa:
1. La nulidad debe despacharse desfavorablemente debido a que no cumple las exigencias para su declaración y tampoco con los principios que lo rigen. En concreto, refirió que no era posible mantener una regla rígida de repetición del juicio oral en los casos en que se presenten «cambios en la persona del juez», sino que era necesario establecer si dicha circunstancia materializó un evento arbitrario o injusto, que no ocurrió en este caso, según expuso.
2. El recurrente cuestionó la valoración probatoria que realizó la primera instancia, limitándose a «la simple oposición de su propio criterio respecto de la manera en que debieron analizarse las pruebas», sin evidenciar algún error o arbitrariedad en los razonamientos o conclusiones del fallo.
3. El alegato sobre atipicidad subjetiva por error de tipo, la sustenta el apelante en su particular apreciación de las pruebas del proceso. La sentencia condenatoria refiere las circunstancias en que el servidor público profirió la decisión, las cuales eran conocidas por él en ese momento, por lo que se descarta la existencia de un error. Además, para arribar a la conclusión de condena la primera instancia no desconoció aquellas «afirmaciones falsas» contenidas en el trámite que estaba resolviendo.
4. Sobre la falta de acreditación de la finalidad corrupta, dicha exigencia la fundamenta el recurrente en una lectura parcializada de la línea jurisprudencial de la Corte, pues en esta oportunidad el carácter corrupto del comportamiento se concreta en que la decisión que adoptó fue caprichosa, arbitraria o injusta, en contra del derecho aplicable o de las pruebas obrantes en el proceso.
5. La dosificación de pena, por encima del mínimo fijado para el primer cuarto, se encuentra acorde a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, y así su justificación no haya sido extensa, «sí resulta suficiente en orden a ofrecer claridad en torno a las razones que llevaron a no partir de la pena mínima prevista para el delito de prevaricato por acción agravado». Por ende, no se justifica modificarla para ubicarla en el mínimo.
En cuanto a los argumentos expuestos por el delegado de la Fiscalía en la apelación, replicó:
1. La pena impuesta por la primera instancia, sin ubicarla en el máximo del primer cuarto, está acorde a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, e igualmente estuvo fundamentada en los criterios previstos en el artículo 61.3 del Código Penal sobre la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño casado y la manera como se conculcó el interés jurídico protegido. Por ende, no se justifica modificarla para ubicarla en el máximo.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.
El pronunciamiento en esta instancia debe realizarse únicamente sobre los temas planteados en los recursos de apelación y respecto de aquellos que estén vinculados a su objeto de manera inescindible, en atención al principio de limitación.
En acatamiento al principio de prioridad, se abordará primero el estudio de la nulidad planteada por el defensor del juez Ronald Floriano Escobar, como quiera que, de acogerse sus fundamentos, resultaría insustancial pronunciarse sobre los demás temas de inconformidad planteados por los impugnantes.
2. La nulidad
El defensor la fundamentó en la vulneración del debido proceso y los principios de inmediación y juez natural, debido a la conformación irregular de la Sala de decisión del Tribunal que profirió el fallo de primera instancia. En concreto, indicó que solo uno (1) de los magistrados estuvo presente en todas las audiencias y que no hay evidencia que los conjueces que suscribieron el fallo hubieran tenido acceso a los registros de audio y documentos del proceso, a efectos de adoptar la decisión, por lo que solicita declarar la nulidad desde la emisión del sentido del fallo.
2.1. Esta Corporación se ha pronunciado en repetidas oportunidades sobre los casos en que se presenta cambio de juez en el curso del juicio oral y el funcionario judicial que emite el sentido de fallo o dicta la sentencia en primera instancia no es por tanto el mismo que presenció la práctica de las pruebas, así como su incidencia frente a los principios del debido proceso, inmediación y juez natural.
En un primer momento, la jurisprudencia optó por acoger una regla rígida en la interpretación del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, que propendía por la repetición de las audiencias, o inclusive, la declaratoria de nulidad como consecuencia del cambio de juez durante alguna de las etapas del juicio11.
Luego, a partir de la decisión SP, de 12 diciembre de 2012, dentro del radicado 38512, la Sala abandonó esta interpretación, para sostener que el principio de inmediación no es absoluto y que su limitación o afectación solo permea de nulidad la actuación, por vía excepcional, cuando se demuestran graves afectaciones a las garantías procesales.
Este nuevo enfoque, vigente en la actualidad, precisa que los principios de inmediación y concentración se preservan en la medida que se cumplan a cabalidad las garantías de contradicción y confrontación probatoria para las partes e intervinientes, mediante el empleo de los medios tecnológicos que permitan la fiel reproducción de las pruebas practicadas en el juicio12. Sobre este punto en concreto, se ha dicho:
«Debe precisar la Corte que la decisión en ciernes no significa sacrificar absolutamente, o mejor, eliminar el núcleo central del principio de inmediación, en tanto, no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia.
Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.
Desde luego, en todos los casos, independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de sustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o la fidelidad del mismo es tan precaria que impide verificar cabalmente lo ocurrido con las pruebas, es menester anular lo actuado y repetir el juicio a partir del momento en que se inicia la presentación de las pruebas.
En contrario, si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria –con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada-, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo.»13
En la misma dirección, la Sala ha sostenido que si el contenido objetivo de la prueba documental, testimonial o pericial, puede reproducirse por cualquier medio, sin que resulte indispensable la aprehensión directa de factores circunstanciales ocurridos en la audiencia, cuya observación o apreciación únicamente pudo ser percibida por el juez que presidió la práctica probatoria, no se justifica retrotraer la actuación para que el juez que emite la sentencia sea el mismo ante quien se practique la prueba14.
La decisión en cita también reevaluó la tesis, según la cual, el cambio de funcionario ante quien se practicó la prueba determina una afectación al principio de juez natural, pues dicho principio «posee una jerarquía constitucional mucho mayor al de inmediación», y hace alusión a las calidades de la persona y la competencia previamente establecidas en la ley15.
Sobre el anuncio del sentido del fallo, se precisó que vincula al funcionario que lo profiere, puesto que conforma una unidad temática inescindible con la sentencia16. No obstante, cuando un juez distinto de quien anunció el sentido del fallo debe dictar sentencia, estaría facultado para anular dicho acto, siempre y cuando, luego de valorar autónoma y libremente las pruebas, determina su incorrección sustancial, «de suerte que, para preservar la congruencia y coherencia exigidas de uno y otro acto, se hace necesario dejar el primero sin efectos»17.
En cualquier evento, quien alegue la existencia de una irregularidad sustancial que se origine en el cambio de juez durante el juicio -producto de alguna situación administrativa o de cualquier otra índole-, deberá acreditar, según lo ha dispuesto la Corte, la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes o los intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento18.
2.2. De los registros de audio y video de este proceso, como de las actas de las audiencias registradas en las carpetas que lo contienen, se establece que la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Villavicencio estuvo integrada durante la etapa de juicio por distintos Magistrados, a consecuencia de situaciones administrativas como la aceptación de impedimentos, la renuncia de uno de sus integrantes, licencias no remuneradas, nombramiento de conjueces y designaciones en provisionalidad19.
En cuanto a la práctica probatoria cumplida en la audiencia de juicio oral, la magistrada Patricia Rodríguez Torres estuvo presente en todas las diligencias -como lo afirma el recurrente-, e integró la Sala junto al magistrado Florian Sanabria Naranjo y la conjuez María Consuelo Caballero Esquivel, durante las sesiones del 6 de diciembre de 2017 y 8 de febrero de 2018.
La conjuez fue después separada del conocimiento del proceso a raíz del nombramiento del magistrado Manuel Adolfo Rincón Barreiro, quien posteriormente integró la Sala, junto con los restantes dos magistrados, en las sesiones del 9 de febrero, 8 de marzo, 18 de junio y 31 de julio de 2018. En esta última fecha se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio contra Floriano Escobar.
El 28 de agosto siguiente, la magistrada Patricia Rodríguez Torres profirió auto recomponiendo la Sala de decisión, debido a que el 3 y 8 de ese mes se reintegraron a sus cargos de magistrados Joel Darío Trejos Londoño y Alcibíades Vargas Bautista, a quienes en su momento les fue aceptado el impedimento para conocer de este proceso. Por ende, en su lugar fueron designados como conjueces María Consuelo Caballero Esquivel y Álvaro Peñuela Delgado, con quienes se profirió el fallo de primera instancia.
2.3. De lo expuesto se desprende que (i) durante la práctica probatoria la Sala mayoritaria -dos de tres- mantuvo su misma composición, quienes fueron los encargados de anunciar el sentido del fallo condenatorio en este proceso. Adicionalmente, que (ii) la composición de la Sala que anunció el sentido del fallo varió respecto de los magistrados que suscribieron la sentencia de primera instancia, integrada en su mayoría por conjueces -dos de tres-.
En cuanto al primer aspecto, los cuestionamientos del recurrente devienen infundados, porque la mayoría de sus integrantes presenciaron la práctica probatoria y anunciaron el sentido del fallo condenatorio, sin alteración significativa en su composición, que exija analizar la presunta afectación de los derechos fundamentales que se alegan en el recurso.
Y en relación con el segundo, es claro que hubo variación entre la Sala que anunció el sentido del fallo y la que finalmente profirió la decisión judicial. Pero, aun así, esta situación no constituye por sí mismo causal de anulación del proceso, como lo solicita el apoderado de la defensa, puesto que, para su declaración, se requiere que sea trascendente, es decir, que reporte afectación real de derechos y garantías, por desconocimiento manifiesto del principio de inmediación.
De acuerdo con los criterios expuestos por la Sala, el principio de inmediación no es absoluto, se suple en la medida que el nuevo juzgador cuente con las herramientas tecnológicas para examinar directamente la prueba, al igual que con el aseguramiento de las garantías de contradicción y confrontación, y la apreciación integral del contenido objetivo de la prueba, sin que resulte indispensable la observación directa de factores circunstanciales ocurridos en la audiencia.
A la presente actuación fueron incorporados un total de 46 documentos estipulados por las partes -30 de la Fiscalía y 16 de la defensa-, lo que convinieron ingresar uno a uno en la audiencia de juicio oral, inclusive, con lecturas de los apartados que para ellos resultaban relevantes de cara a su teoría del caso. No se presentó oposición alguna en relación con su contenido ni su autenticidad, y obran para consulta en las carpetas del proceso.
Y en cuanto a los testigos de la defensa que declararon en juicio (Hernán Darío Giraldo Gaviria, Ricardo Andrés Ramírez Zambrano, Luz Adriana Bermúdez Chica, y el testimonio del procesado Ronald Floriano Escobar), de los registros de audio y video no se advierte que exista algún tipo de irregularidad que impida examinar sus contenidos adecuadamente, o que su práctica sea incompatible con las herramientas virtuales. Tampoco el recurrente acreditó alguna de estas circunstancias.
2.3.1. Es del caso precisar que al momento de conformarse la Sala de Decisión que dictó la sentencia de primera instancia, luego de haberse anunciado el sentido del fallo, sus nuevos integrantes estaban habilitados para proferir la sentencia, como ocurrió, o retrotraer la actuación a fin de emitir un nuevo sentido de fallo, en los términos expuestos párrafos atrás.
La decisión de optar por proferir fallo, acogiendo el sentido ya emitido, se enmarca en el ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial. El recurrente no allegó información que conduzca a concluir lo contrario, y el tiempo transcurrido entre la conformación de la Sala (28 de agosto de 2018) y cuando fue proferida la sentencia de primera instancia (26 de junio de 2019), se aprecia más que razonable para que hayan adelantado la labor de apreciación y valoración las pruebas, discutir la decisión y suscribirla.
La afirmación del apelante, referida a que, del acceso de los conjueces a los registros de audio y video y a las pruebas documentales, debe existir algún tipo de constancia procesal, carecen de fundamento normativo, porque esta exigencia no está contenida en disposición procesal alguna, ni está erigida en condición de validez, cuyo incumplimiento determine a la anulación del proceso (art. 61, L. 270/1996).
Por lo expuesto, se negará la nulidad planteada.
3. Los recursos de apelación
La defensa del funcionario Ronald Floriano Escobar solicitó revocar el fallo condenatorio y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria. Subsidiariamente, requirió reducir la pena impuesta al mínimo dentro del primer cuarto de movilidad. Por su parte, el delegado de la Fiscalía solicitó incrementar la pena al máximo dentro del primer cuarto.
3.1. El delito de prevaricato por acción
La defensa plantea que la fiscalía no logró demostrar que su defendido haya incurrido en la conducta de prevaricato por acción, tanto en su componente objetivo como subjetivo. Por consiguiente, se analizarán cada uno de estos aspectos.
Sobre el elemento objetivo de la conducta:
3.1.1. El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 define el tipo penal de prevaricato por acción, en los siguientes términos:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.»
Del texto del tipo penal se desprende que contiene los siguientes elementos objetivos: (i) un sujeto activo calificado, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto, proferido por ese servidor público; y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley.
La condición de servidor público de Floriano Escobar para la fecha de los hechos quedó debidamente acreditada con las estipulaciones probatorias, en la que aparecen como soportes, (i) el acta de posesión como Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Villavicencio, (iii) la resolución en que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó su nombramiento y, (iii) en un certificado laboral expedido por la Rama Judicial20.
También aparece probado que dicho funcionario, en ejercicio del referido cargo, profirió el auto del 12 de diciembre de 2013, mediante el cual le concedió al procesado Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», el mecanismo de sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por la del lugar de domicilio, según expuso en la decisión: «como padre cabeza de familia (…) con fundamento en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 en clave del artículo 314 del numeral 5 ibidem, y armonía con la ley 750 de 2002 (…)»21.
En cuanto al ingrediente normativo de la conducta, la Corte ha reiterado en su jurisprudencia que la contrariedad manifiesta de la decisión con la ley debe desconocer de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma, evidenciándose de manera objetiva «que la decisión es producto del capricho o arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»22
En relación con la determinación de este elemento, ha precisado que en este proceso de confrontación deben no solo tenerse en cuenta los fundamentos jurídicos, probatorios o procesales en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, o la ausencia de éstos, sino las circunstancias en las cuales fue proferida y los elementos de juicio con los que el servidor público contaba al momento de decidir, es decir, partir de un análisis ex ante y no a posteriori 23.
3.1.2. Durante la audiencia de juicio oral y en la sustentación del recurso de apelación, la defensa técnica de Floriano Escobar reconoció que el funcionario concedió la prisión domiciliaria a alias «Cesarín», pese a la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, ya que había sido condenado -entre otros- por el delito de homicidio.
La referida norma, prescribe:
«Artículo 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer 24 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
(…)».
En el auto del 12 de diciembre de 2013, que la Fiscalía considera prevaricador, el acusado indicó que exponía el «fundamento jurídico [de] la tesis que manejará el despacho en el caso sub lite», citando dentro de la decisión los fundamentos jurídicos que le sirvieron de soporte para no aplicar la norma transcrita.
En concreto, invocó los artículos 461 y 314.5 de la Ley 906 de 200425, y las sentencias de la Corte Constitucional C-318/08, C-425/08 y C-904/08, en las cuales, según expuso, se habilitó para que «el juez pueda conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención domiciliaria…».
Lo anterior, para concluir en la decisión cuestionada que: «todas estas normas en armonía con la Ley 750 de 2002 para atemperar la exclusión de este beneficio como padre cabeza de familia por la naturaleza del delito y en consideración a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia rad. 30.106 del 30 de septiembre de 2009, 35.943 del 22 de junio de 2011 y auto del 9 de julio de 2013». Subraya fuera del texto.
Aquello que el juez Floriano Escobar denominó «atemperar» la exclusión del beneficio, se concretó en desconocer la prohibición legal para acceder a la sustitución de la ejecución de la pena cuando se trata del delito de homicidio, entre otras conductas. De ahí que, en lo sucesivo, fundamentó el auto de diciembre 12 de 2013 en la condición de alias «Cesarín» como padre cabeza de familia, la situación de desprotección en que se encontraban sus hijos y el proceso de resocialización en virtud de la reclusión en establecimiento carcelario.
3.1.3. Sobre el alcance de las prohibiciones contenidas en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, la Corte en algún momento interpretó que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria no estaba limitada por la naturaleza del delito o por la valoración de determinado componente subjetivo, sino que procedía luego de verificar la condición de madre o padre cabeza de familia (Cfr. CSP SP 26 jun. de 2008, rad. 22453; SP 3 jun. de 2009, rad. 29940; SP 30 sep. de 2009, rad. 30106 y SP 17 nov. de 2010, rad. 32864).
Este criterio, sin embargo, fue modificado en la decisión CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, donde se dijo que para otorgar en estos casos la prisión domiciliaria deben cumplirse la totalidad de las condiciones establecidas en la Ley 750 de 2002, esto es: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que no tenga antecedentes penales26.
De lo expuesto se desprende que cuando Floriano Escobar profirió la decisión acusada de prevaricadora, el 12 de diciembre de 2013, no se encontraba vigente la línea jurisprudencial que habilitaba la concesión del mecanismo de sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria acreditando la sola condición de madre o padre cabeza de familia. Aun así, dicha tesis fue un argumento reiterativo durante la práctica probatoria del juicio oral, incluyendo la declaración del procesado.
Cabe agregar que desde la fecha que se registró el cambio de interpretación (CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943), hasta el 12 de diciembre de 2013, cuando el funcionario judicial adoptó la decisión cuestionada, la Corte ilustró sobre la variación jurisprudencial en reiterados pronunciamientos, entre otros, en CSJ SP dic. 12 de 2012, rad. 37751; AP dic. 12 de 2012, rad. 39641; AP feb. 20 de 2013, rad. 40399 y AP oct. 9 de 2013, rad. 40895, sin que se prestara o existieran interpretaciones diversas, como lo afirma el recurrente en el recurso.
Si bien el acusado citó en el referido auto las sentencias de la Corte Constitucional C-318/08, C-425/08 y C-904/08, donde se estudió la constitucionalidad del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, que regla la sustitución de la detención preventiva cuando la persona imputada o acusada es madre o padre cabeza de familia -entre otros casos-, de ninguna manera dejan de lado el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, como la comparecencia del imputado o acusado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
Las referidas disposiciones sobre sustitución de la detención preventiva, distan de las contempladas en la Ley 750 de 2002, que regula específicamente la sustitución de la ejecución de la pena de prisión en establecimiento carcelario por el lugar de residencia de madres y padres cabeza de familia, que exigen, como ya se dijo, en el marco de la interpretación jurisprudencial vigente, el concurso de la totalidad de sus requisitos y no solo la referida a la condición familiar, como erróneamente lo ha venido asegurando la defensa técnica y material en este asunto.
En el marco de la actual interpretación jurisprudencial, la Corte ha diferenciado entre la sustitución de la detención preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena de prisión en el lugar de residencia, así:
«…desde el año 2011 y hasta la fecha se sostiene pacíficamente que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula la medida de aseguramiento, que resulta relevante de cara a la salvaguarda del proceso (la protección de las pruebas y la comparecencia del imputado o acusado) y la protección de las víctimas y de la sociedad mientras se decide sobre la responsabilidad penal del procesado.
La diferenciación de la medida de aseguramiento y la pena es la idea central de las argumentaciones expuestas por la Sala para demostrar que los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004 no modificaron la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, ni la prisión domiciliaria no sujeta a dicha condición.»27
Lo cierto es que en relación con la Ley 750 de 2002, la Sala, en concordancia con los postulados de la Corte Constitucional descritos en las sentencias C-184/03 y C-154/07, proferidas antes de la fecha de los hechos en este asunto, ha insistido que para conceder la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia, resulta obligatorio valorar la naturaleza y gravedad del delito objeto de condena, «así como el pronóstico de peligro para la sociedad y para los hijos menores de edad o discapacitados», con base, precisamente, en las características de la conducta punible y en el desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado28.
Por lo que, el juez Floriano Escobar, al proferir la decisión de 13 de diciembre de 2013, desconociendo la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, consistente en que esta ley no es aplicable a los autores o partícipes del delito de homicidio, sin soporte jurisprudencial que lo habilitara, incurrió en una contradicción manifiesta con la norma aplicable al caso.
3.1.4. Si bien el apelante sostiene que la decisión de otorgar la prisión domiciliara no es manifiestamente contraria a la ley, porque estuvo soportada en las pruebas del proceso relacionadas con el abandono en que se encontraban los menores hijos del sentenciado, según informes y visitas de funcionarios del ICBF, estas consideraciones solo atienden la acreditación de la condición de padre cabeza de familia, aspecto que, se insiste, no era suficiente para adoptar la decisión en el sentido que se hizo.
La Sala no entrará a valorar si Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», reunía la condición de padre cabeza de familia para la fecha de los hechos, por considerarlo innecesario, pues, por el solo hecho de haber sido condenado por el delito de homicidio, el sustituto resultaba inaplicable. Además, es claro que la gravedad de la conducta también confluía en contra de la pretensión y que los documentos que se adujeron en ese momento para acreditar la condición de padre cabeza de familia eran falsos, según se estableció en el juicio, en el que se conoció que, por esos hechos, Giraldo Gaviria aceptó cargos por el delito de fraude procesal29.
El abierto desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, es suficiente para tener por satisfecho el ingrediente normativo del delito de prevaricato por acción y, por ende, para concluir que el componente objetivo de la conducta típica se encuentra debidamente acreditado.
Sobre el elemento subjetivo de la conducta:
3.1.5. El aspecto subjetivo alude a que la decisión haya sido proferida con conocimiento actual y efectivo de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de realización, es decir, que quien emite la decisión conoce el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera arbitraria y caprichosa. En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico. (SP668-2021, radicado 51652).
Este conocimiento y voluntad de realización de la conducta puede ser evidenciada cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente absurdos, donde no hay duda que el ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas vigentes30.
La acreditación de este requisito suele obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables al caso, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, ante la dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración.31
3.1.6. Pues bien, de los elementos obrantes en el proceso, que son relevantes para analizar los requisitos del elemento subjetivo de la conducta, se extrae lo siguiente:
(i) El juez Floriano Escobar fue acreditado durante el juicio como una persona con grandes capacidades intelectuales, quien avanzó con rapidez en su educación primaria y secundaria y obtuvo el título de abogado a temprana edad. De su ejercicio profesional se expuso que, una vez culminó la carrera de derecho, se desempeñó como docente universitario y consecutivamente como funcionario en distintos cargos de la Rama Judicial. También, que ha publicado textos académicos, obtenido títulos de especialización, maestría y que para la fecha de su declaración cursaba un programa de doctorado32.
En cuanto a la decisión acusada de prevaricadora, el funcionario indicó que la había sustanciado personalmente, siguiendo el orden de llegada del expediente, los asuntos con prioridad y el reparto interno del despacho, evento que fue confirmado por la testigo Luz Adriana Bermúdez Chica, quien se desempeñaba para la época de los hechos como asistente jurídica de ese despacho33.
Sobre el funcionamiento del juzgado, Luz Adriana Bermúdez Chica y Ricardo Andrés Ramírez Zamudio34, otro empleado del juzgado, aludieron a la alta carga laboral por las metas que debía cumplir el despacho en descongestión, pero ni ellos ni el procesado acreditaron de alguna manera que la decisión tildada de prevaricadora haya estado relacionada o fuera producto de la falta de disponibilidad de tiempo por la cantidad de procesos que debían tramitar cada mes, por el contrario, se evidencia un esfuerzo argumentativo sereno del procesado, aunque dirigido a contrariar el contenido legal.
(ii) Como se dijo, el procesado consignó en el auto que «atemperaba» o no aplicaba en el caso objeto de decisión la prohibición de otorgar la prisión domiciliaria por la naturaleza del delito del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 (homicidio), «en consideración a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia rad. 30.106 del 30 de septiembre de 2009, 35.943 del 22 de junio de 2011 y auto del 9 de julio de 2013».
En la referida sentencia CSJ SP sep. 30 de 2009, rad. 30106, la Corte todavía acogía la tesis según la cual: «la aplicación de la prisión domiciliaria no está limitada por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo», como se extrae de sus considerandos.
No obstante, la siguiente decisión a que aludió el procesado, CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, corresponde al precedente de Sala que recogió la referida línea interpretativa, a partir de la cual se exigió la concurrencia de todos los requisitos previstos en la Ley 750 de 2002 para acceder a la prisión domiciliaria, esto es, (i) la condición de madre o padre cabeza de familia, (ii) que el desempeño personal, laboral, familiar y social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad, las personas a su cargo o los hijos menores, (iii) que no esté condenado, entre otros delitos, por homicidio, y (iv) que no tenga antecedentes penales.
Finalmente, el juez Floriano Escobar se refirió al «auto del 9 de julio de 2013», el cual no es posible identificar con claridad ante la falta de relación del número de radicado. Se insiste, no obstante, que para el año 2013, cuando se dictó la decisión cuestionada, la tesis imperante de la Corte, que pacíficamente se mantiene, es que la sola condición de madre o padre cabeza de familia no es suficiente para acceder al sustituto, puesto que se requiere el cumplimiento de las restantes condiciones. Inclusive se había precisado que, así no hubiese prohibición expresa, aun colmándose las demás exigencias, procedía su negación por la clase de delito objeto de condena35.
(iii) Esto permite concluir que el juez Floriano Escobar profirió la decisión de diciembre 12 de 2013 con pleno conocimiento de la norma que debía regular el caso (Ley 750 de 2002), al igual que de la línea jurisprudencial vigente en ese momento, que señalaba las exigencias que debían acreditarse para acceder al sustituto, puesto que, como se ha dejado visto, el precedente existía desde el año 2011 y además es citado por el procesado en el texto de la decisión prevaricadora.
Además, la claridad del precedente, descarta que la decisión hubiese estado determinada por una indebida interpretación de su contenido, puesto que en su texto no solo se precisó que se recogía la postura anterior, sino cuáles eran las condiciones que debían cumplirse frente a la nueva línea interpretativa. Sobre el primer aspecto, se dijo:
«En el asunto que concita la atención de la Sala, lo adecuado sería reiterar la visión que acerca de los requisitos para reconocer la prisión domiciliaria a las personas cabeza de familia ha sostenido esta Corporación, si no fuera porque, al examinar de nuevo el tema, encuentra que la exclusión de los otros factores de índole personal, aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho.»
En la misma decisión, la Corte precisó que el análisis sobre las condiciones subjetivas o personales del procesado resultaban indispensables para la procedencia de la sustitución de la pena de prisión, en garantía de las funciones de la pena, criterio acorde con el ordenamiento jurídico internacional y nacional. Lo anterior, incluyendo la gravedad de la conducta, como se dijo, al punto de ilustrar un evento que perfectamente encaja con los supuestos con los que contaba el procesado para decidir, en concreto:
«(…) Piénsese, por ejemplo, en el hecho de concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría.»
No es de recibo entonces la argumentación defensiva orientada a acreditar que el procesado se enfrentó a un «caso difícil» y que por este motivo tuvo que acudir a un juicio de ponderación, o que le era imperativo realizar una interpretación razonable o sistemática de las normas sobre prisión domiciliaria, que comprendiera el análisis de la situación de vulneración y riesgo de los menores, pues lo cierto es que tenía las herramientas y el conocimiento para adoptar una decisión ajustada a la ley, y se apartó de ella, de manera consciente, en un caso que no reportaba mayores complejidades.
(iv) En el análisis de la gravedad de la conducta, el juez Floriano Escobar aseguró que «no cabe la menor duda que los delitos por los que se condenó [a alias «Cesarín»] afectaron bienes jurídicos a la magnitud de considerarse un peligro grave para la comunidad por el desempeño personal y social del sentenciado en la sentencia» (sic). Aun así, a renglón seguido precisó que le estaba «vedado», en su función de juez de ejecución de penas, tener en cuenta dichas circunstancias «donde ha operado el sistema penitenciario, las instituciones y programas del Estado procurando en forma proporcional su socialización, para efectuar nuevamente unos juicios de reproche con el mismo rigor que para aquel momento de la imposición de la pena…».
Como fundamento en estas consideraciones, que también hacen parte de los temas del recurso de apelación, refirió que de la sentencia de la Corte Constitucional C-194 de 2005 «puede extractarse que, ello no significa que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad quede autorizado para valorar la gravedad de la conducta. Lo que la norma indica es que dicho funcionario deberá tener en cuenta una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.»
La cita textual de la referida sentencia, indica:
«En los mismos términos, cuando la norma acusada dice que la libertad condicional podrá concederse previa valoración de la gravedad de la conducta, no significa que el Juez de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad quede autorizado para valorar la gravedad de la conducta. Lo que la norma indica es que dicho funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio para conceder el subrogado penal.»
Como se observa, la parte subrayada es literal, tanto del pronunciamiento del juez como el de la Corte Constitucional, pero la conclusión en una y otra decisión es completamente distinta. El funcionario, en su providencia, enfoca el argumento en el sentido que la finalidad específica del juez de ejecución de penas es verificar el comportamiento carcelario del condenado y establecer la procedencia de la sustitución de la medida, mientras que la Corte Constitucional indica, claramente, que la gravedad de la conducta, calificada y valorado previamente en la sentencia, es un criterio tener en cuenta para conceder el subrogado penal.
Si bien la Corte Constitucional, en el párrafo siguiente al transcrito, afirma que «el juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado», debido a que el tema de la responsabilidad penal del condenado ya fue resuelto en el proceso, dicho juicio, precisó la alta Corporación, se hace «desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta», de ahí la importancia de tener como criterio la gravedad del hecho.
Es de agregar que la referida sentencia C-194 de 2005, declaró ajustada a la constitución la expresión «previa valoración de la gravedad de la conducta punible», contenida en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 64 del Código Penal, que trata sobre la libertad condicional (hoy modificado por la Ley 1719 de 2014), «en el entendido de que dicha valoración deberá atenerse a los términos en que fue evaluada la gravedad de la conducta en la sentencia condenatoria por parte del juez de la causa».
En otras palabras, cualquier interprete, con menor experiencia y cualidades académicas del procesado, entendería, a partir del contexto de la norma examinada por la Corte Constitucional, la ratio decidendi y la modulación efectuada, que era imprescindible la valoración de la gravedad de la conducta con sujeción a lo declarado en la sentencia, y que esto no descartaba la exigencia de sujeción a las normas que regulan la procedencia del instituto, es decir, las prohibiciones concretas establecidas por el legislador.
De lo expuesto resulta concluyente que Floriano Escobar, no obstante conocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional, enfocó su análisis en el argumento, descontextualizado, que sustentaba su tesis de que al juez de ejecución de penas le estaba «vedado» pronunciarse sobre la gravedad de la conducta, afirmación a todas luces alejada de la realidad36.
(v) En cuanto a la existencia de otras decisiones judiciales dictadas por el juez Floriano Escobar, de las cuales puede inferirse que conocía la prohibición contenida en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, de conceder el sustituto en razón de la naturaleza del delito (homicidio), se tiene lo siguiente:
– En la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación se hizo mención a algunos autos proferidos por el acusado en diciembre 30 de 2013, en decir, con posterioridad al auto de diciembre 12 de 2013, que dio origen a este proceso, en orden a determinar si se trataban o no de casos similares y de reafirmar o descartar la existencia de un trato diferenciado en la solución de solicitudes de la misma naturaleza.
Sobre este particular, se impone precisar que el conocimiento de la tipicidad de la conducta y la voluntad de ejecutarla (aspectos cognitivo y volitivo del dolo) se predican del momento en que ocurrieron los hechos. Tratándose de eventos posteriores, resultan relevantes en la medida que permitan evidenciar cambios abruptos e inexplicados en las tesis jurídicas planteadas en la fecha de la conducta anterior, en cuanto pueden erigirse en un hecho indicativo de la configuración del elemento subjetivo del tipo penal.
La defensa técnica del procesado aclaró acertadamente que no se trató de casos del todo semejantes. No obstante, en todas estas decisiones resulta evidente que su motivación en torno al alcance de la Ley 750 de 2002 es significativamente distinta a la que utilizó en el auto acusado de prevaricador, en concreto, es común a estas decisiones, la siguiente argumentación:
«La Ley 750 de 2002 consagró una especial protección para la madre cabeza de familia, en la medida en que dispuso que la ejecución de la pena privativa de la libertad para ella debe cumplirse en el lugar de su residencia, siempre que se reúnan sendos requisitos de orden objetivo y subjetivo.
(…)
Se excluye a las autoras o partícipes de los delitos taxativamente relacionados en el inciso 3º del artículo 1º de la ley en mención y a quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos»37.
Como claramente puede observarse, en estos casos el funcionario partió de precisar que el cumplimiento de la pena de la madre o padre cabeza de familia en el lugar del domicilio, al amparo de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, procedía siempre y cuando se cumplieran determinados requisitos objetivos y subjetivos, aludiendo, de manera expresa, a la exclusiones o prohibiciones contenidas en el inciso tercero de su artículo 1°, en razón de la naturaleza del delito. Y aunque expuso que la norma tenía como fin la protección de los menores, de manera alguna refirió que dichas exclusiones podían ser desconocidas en determinados eventos.
– Ahora bien, aunque estas decisiones son posteriores al auto del 12 de diciembre de 2013, en pronunciamientos anteriores el procesado también abordó la aplicación de la Ley 750 de 2002. En concreto, en el auto del 8 de noviembre de 2013, luego de transcribir el artículo 1º, incluida la parte que reza «no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos»38, precisó:
«Conforme a la norma transcrita tenemos en primer lugar que la conducta por la cual resultó condenada la sentenciada no se encuentra excluida para su concesión»39.
A continuación, prosiguió con el análisis de los presupuestos legales sobre la condición de padre cabeza de familia y los derechos de los menores de edad, sin aludir a eventos donde las exclusiones descritas por la norma pudieran ser desconocidas. Así pues, del texto transcrito de la decisión resulta concluyente que el funcionario examinó primero que para el caso no aplicaran las exclusiones, para luego sí adentrarse en el análisis de la procedencia de conceder la prisión domiciliaria por la condición de cabeza de familia de la persona condenada.
(vi) En relación con los pronunciamientos previos proferidos por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías – Meta, dentro del mismo proceso, su alcance también se valoró en el fallo de primera instancia, como elemento de juicio que permitía reafirmar la configuración del elemento subjetivo del tipo penal, análisis que también es cuestionado en la apelación. Sobre este tema puntual, se extrae lo siguiente:
– Mediante auto de marzo 5 de 2013, el referido despacho judicial negó la prisión domiciliaria a Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», y dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia. Lo anterior, con base en dos argumentos: Uno, que no cumplía el presupuesto objetivo del artículo 38 del Código Penal vigente para ese momento, referido a que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. Dos, porque la Ley 750 de 2002 excluía la prisión domiciliaria en condenas por homicidio, y como se cumplía esa exclusión: «revela[ba] al despacho de efectuar cualquier análisis respecto de la condición de padre cabeza de familia»40.
El 5 de junio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio tuteló a alias «Cesarín» el derecho fundamental al debido proceso, declaró la nulidad del auto de marzo 5 de 2013 y le ordenó al juez resolver de nuevo la solicitud, argumentando que no se había valorado y ponderado «los presupuestos normativos necesarios y pertinentes de cara a la petición», las pruebas obrantes, y la interpretación jurisprudencial referente a la Ley 750 de 2002.
En cumplimiento del antedicho fallo, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías – Meta profirió el auto de junio 11 de 2013, negando de nuevo la prisión domiciliaria y ordenando estarse a lo resuelto en la sentencia proferida contra alias «Cesarín».
En esta oportunidad, el juzgado insistió que el solicitante no cumplía el presupuesto objetivo del artículo 38 del Código Penal y que la Ley 750 de 2002 excluía la prisión domiciliaria en condenas por homicidio. Adicionó algunas consideraciones sobre los hechos por los cuales fue proferida la condena y precisó que de los elementos obrantes en el proceso tampoco se acreditaba la condición de padre cabeza de familia del sentenciado, por conocerse el paradero de la progenitora de los menores y porque estos se encontraban a cargo de la abuela paterna41.
Este recuento del contenido de las decisiones que ya obraban en el expediente del sentenciado Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», reafirma que el juez Floriano Escobar contó con elementos de juicio suficientes, que le permitían conocer las particularidades del caso y la imposibilidad jurídica de acceder a la prisión domiciliaria, en virtud principalmente de las exigencias objetivas, como el monto de la pena que le fue impuesta y las prohibiciones para acceder a ella por haber sido condenado por el delito de homicidio.
Adicionalmente a esto, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías – Meta, describió con suficiencia en su decisión las circunstancias de la conducta objeto de condena, que develaban la gravedad del hecho cometido, criterio a tener también en cuenta en el marco de la necesidad de cumplimiento de la pena impuesta al condenado.
3.1.6.1. En definitiva, resulta evidente la configuración del componente subjetivo del tipo penal, a partir los elementos de juicio analizados, entre ellos, (i) las calidades intelectuales y la trayectoria profesionales del juez Floriano Escobar, (ii) el conocimiento que tenía de las decisiones de esta Sala sobre el alcance e interpretación de la Ley 750 de 2002, (iii) la utilización del fallo de la Corte Constitucional C-194 de 2005, para justificar su decisión prevaricadora, desviando o descontextualizando su alcance real; (iv) la existencia de otras decisiones suyas en las que tenía en cuenta la exclusión por la naturaleza del delito al analizar la procedencia del sustituto, y (v) la existencia en el mismo proceso de decisiones donde se resolvía negativamente la misma solicitud.
3.1.7. En relación con el argumento sobre la «ausencia de finalidad corrupta en la conducta», que hace parte del alegato de la defensa, orientado a cuestionar el elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, acierta el delegado del Ministerio Público al afirmar en su intervención, como no recurrente, que el acto corrupto se concreta cuando la decisión adoptada es caprichosa, arbitraria o injusta, en contra del derecho aplicable o de las pruebas obrantes en el proceso.
De modo que, cuando el servidor público tiene conocimiento de la delictuosidad de la conducta y aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento jurídico, ese solo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción. La denominada finalidad corrupta, a la que se aludió en distintas oportunidades por vía jurisprudencial, no puede ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, sino que lo integra. Sobre este específico asunto, ha venido reiterando la Sala lo siguiente:
«La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero también cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.
En efecto, la noción de corrupción, además del sentido técnico que se le atribuye en el ámbito de las ciencias jurídicas, tiene una connotación corriente asociada al lenguaje común, conforme la cual debe entenderse como «alterar y trastrocar la forma de algo», o bien, «echar a perder, depravar, dañar o pudrir algo»42.
La función jurisdiccional está regida por los fines esenciales del Estado – servir a la comunidad y asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros43 -, y por los que le son propios a la administración de justicia, en concreto, los de «hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional»44. En todas las actuaciones judiciales debe primar el derecho sustancial45 y los funcionarios judiciales, en cuanto emiten pronunciamientos, «están sometidos al imperio de la Ley46», no así a su propio arbitrio o capricho.
En esas condiciones, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material.» 47
No resulta de recibo, entonces, el argumento del recurrente direccionado a que se absuelva al juez teniendo como soporte la declaración de Hernán Darío Giraldo Gaviria, alias «Cesarín», quien en el curso de este proceso manifestó que no conocía al funcionario judicial, ni pagó dinero para obtener la prisión domiciliaria, y que manipuló los elementos de prueba para acreditar falsamente la condición de padre cabeza de familia.
Se trata, desde luego, de hechos con relevancia penal, que ya fueron objeto de investigación y juzgamiento, sin incidencia alguna en la determinación de si el juez Floriano Escobar, al proferir la decisión de 12 de diciembre de 2013, incurrió en la conducta de prevaricato por acción, al otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria con total apartamiento de las condiciones previstas por la Ley 750 de 2002 para su procedencia.
Esto, porque al margen de las maniobras realizadas por dicho sujeto para acreditar falsamente una condición que no tenía, el funcionario judicial desconoció deliberadamente unos contenidos normativo explícitos, que tornaban improcedente la concesión del sustituto, aun en el evento de haberse acreditado legítimamente la condición de padre cabeza de familia, en un claro desafío de la normatividad legal. Es decir, que las paralelas maniobras ilícitas del sentenciado, para nada incidieron en la decisión prevaricadora.
3.1.8. La defensa solicitó también la absolución del juez Floriano Escobar por considerar que en su actuar concurre una excluyente de responsabilidad, debido (i) a un error de prohibición indirecto, por error invencible, y (ii) por haber obrado en estricto cumplimiento de un deber legal.
(i) El error de prohibición ocurre cuando se conoce la ilicitud del comportamiento, pero erradamente se asume que el mismo está permitido (artículo 32.11 de la Ley 599 de 2000). Sobre su alcance, la Sala ha precisado que el agente «…en ningún momento considera que la conducta es delictiva. Esta clase de error recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Opera como causal de ausencia de responsabilidad, en tanto se esté en presencia de un error invencible».48
Ha dicho, igualmente, que el error de prohibición, conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, no requiere conocimiento actual o conciencia del carácter antijurídico de la conducta49, sino «potencial», pues, como se precisa en el inciso 2 del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, «para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta».
El conocimiento de la antijuridicidad no se exige frente al error de prohibición porque en estos casos el autor no tiene la capacidad de distinguir entre lo lícito y lo ilícito, o no sabe que la conducta está prohibida. En contraste, no podría predicarse un error de prohibición, si de la situación fáctica concreta y las condiciones personales del procesado se establece que en todo tiempo conoció la ilicitud de su obrar.
Para que este error excluya la responsabilidad penal, se requiere, además, que sea invencible o indirecto, pues si es vencible o directo, el autor deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En el presente caso, los elementos de prueba obrantes en la actuación, ampliamente descritos en los acápites anteriores, indican con claridad que el procesado tenía conciencia de la antijuridicidad de la conducta, realidad que descarta que hubiese obrado determinado por un error de prohibición invencible.
Quedó acreditado que el juez Floriano Escobar conocía los contenidos y la interpretación jurisprudencial de las normas aplicables al caso que resolvió, y aun así, decidió desconocerlos, sin que se advierta que haya obrado bajo la creencia equivocada que su comportamiento no constituía delito, o que estaba amparado por una causal excluyente de responsabilidad, pues, lo que muestra la prueba, es que se trata de una persona reconocida capacidad intelectual y amplia experiencia profesional y académica, que tuvo a su alcance abundantes insumos que le permitían actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no obstante ello, actuó contrariando la ley.
(ii) Finalmente se alega que el procesado debe ser absuelto porque obró en estricto cumplimiento de un deber legal, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32.3 de la Ley 599 de 2000, pues pretendió impartir justicia de manera imparcial en el marco de los mandatos constitucionales y legales y constitucionales, en el convencimiento de que actuaba conforme a derecho.
La ausencia de responsabilidad porque el sujeto activo obra en cumplimiento de un deber legal, tiene lugar cuando se llevan a cabo conductas descritas objetivamente en un tipo penal, que a su vez están autorizadas o permitidas por el ordenamiento jurídico en condiciones específicas. Se trata de una causal de justificación de la conducta, en tanto el comportamiento encaja en el tipo objetivo, pero carece de antijuridicidad por estar autorizado.
Invocar esta figura en el caso que se analiza resulta contradictorio con los supuestos fácticos que lo sustentan, pues es claro que la principal obligación del funcionario judicial es cumplir con la ley, acorde con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Política, no desconocerla, ni apartarse abruptamente de ella so pretexto de administrar justicia, cuando la normatividad no lo prevé y las razones que se aducen para hacerlo devienen a primera vista caprichosas.
3.1.9. En definitiva, analizados los argumentos del recurso de apelación dirigidos a cuestionar la acreditación de los elementos que integran el tipo penal de prevaricato por acción y la responsabilidad del procesado, frente a la realidad probatoria, se concluye que la presunción de inocencia fue desvirtuada más allá de toda duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por lo que se impone confirmar el fallo condenatorio impugnado.
3.2. Sobre la pena impuesta
El defensor del procesado solicitó que, en caso de confirmarse la responsabilidad penal del juez Floriano Escobar, se modifique la pena de prisión, la multa y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con el fin de reducir estos montos al mínimo del primer cuarto de movilidad, mientras que el delegado del ente investigador, quien también apeló la dosificación punitiva, pide incrementarla hasta al máximo del referido primer cuarto.
Pues bien, el artículo 61 de la ley 599 de 2000, en sus incisos primero y segundo, define los fundamentos para la individualización de la pena y el procedimiento a seguir para la determinación de los cuartos, los que se fijan dependiendo de las circunstancias genéricas de menor o mayor punibilidad que se hayan imputado, previstas en los artículos 55 y 58 ejusdem.
Establecido el cuarto en el cual debe ubicarse la pena, el juzgador debe aplicar los criterios de individualización señalados en el inciso tercero del artículo 61, a saber: «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».
La primera instancia, se ubicó en el primer cuarto de movilidad (que comprende de 48 a 84 meses de prisión, multa de 66.66 a 149.99 s.m.l.m.v. e inhabilitación de 80 a 108 meses51), decisión que las partes no discuten. Y dentro de dicho cuarto fijó la pena de prisión en 72 meses, la multa en 96 s.m.l.m.v. y la inhabilitación en 100 meses. Estos aumentos los justificó de la siguiente manera:
«…a juicio de esta Corporación, es evidente la gravedad de la conducta atribuida al procesado Ronald Floriano Escobar, en cuanto con la decisión flagrante y abiertamente ilegal concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a Hernán Darío Giraldo Gaviria alias «Cesarín», cabecilla de una organización criminal dedicada a perpetrar homicidios selectivos y al tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, es decir, favoreció, no a cualquier persona, sino al jefe de una estructura criminal organizada.
A lo anterior se suma la intensidad del dolo con la que actuó el procesado, en cuanto a pesar de obrar en la misma actuación decisiones anteriores en las que se había negado dicha medida por otro Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, procedió a resolver lo solicitado con evidente celeridad y sin ordenar verificación o prueba alguna sobre el estado de salud de esta persona (sic).
De otro lado, se evidencia el daño causado, en cuanto el sentenciado cabecilla de una organización criminal fue beneficiado con la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y con ello, se afectó de forma ostensible la imagen de la administración de justicia que representaba el acusado, dada la percepción de impunidad que generó dicha determinación.
Adicionalmente, frente a la necesidad y función que la pena debe cumplir en el caso concreto, es evidente que la comunidad espera que quien encarna la majestad de administrar justicia sea un ejemplo de rectitud en sus decisiones judiciales, empero el acusado, sin escrúpulo alguno, procedió a conceder la prisión domiciliaria a quien dirigía una estructura criminal cuando le era exigible un comportamiento ejemplar y recto en su función judicial.»
De esta argumentación se desprende que el Tribunal fundamentó adecuadamente los motivos por los cuales no partía de los guarismos mínimos, sino que aplicaba un incremento, respetando los extremos del respectivo cuarto, en razón de las circunstancias específicas del caso y la aplicación de los criterios ya descritos, contenidos en el artículo 61 -inciso 3- del Código Penal.
Se trata de una decisión debidamente motivada, que se ajusta a los requerimientos mínimos de fundamentación previstos en el artículo 59 del código Penal, al igual que a los criterios de dosificación relacionados en el inciso tercero del artículo 61 ejusdem, con los cuales guarda consonancia, razones por la que no es posible acceder a la pretensión de la defensa de eliminar los incrementos para ubicar la pena en sus mínimos. Además, sus argumentos no están realmente enfocados a rebatir los fundamentos del incremento, sino a insistir en la inocencia del procesado o la justificación de la conducta.
Sobre el pedimento de la Fiscalía de fijar la pena en el monto máximo del primer cuarto, es importante precisar que el incremento realizado por el Tribunal equivale a 24 meses de prisión, 29,4 s.m.l.m.v. de multa y 20 meses de inhabilidad, que representan, en el primer caso, aun aumento de un 50% y en los otros, unas cifras un poco menores.
Los argumentos del fiscal para pedir que se incremente la pena, aluden prácticamente a las mismas circunstancias que fueron analizadas por el juzgador de primera instancia al aplicar el incremento, (i) las calidades personales del beneficiario de la prisión domiciliaria; (ii) las actividades criminales por las cuales fue condenado; (iii) el desempeño del funcionario al adoptar la decisión; (iv) y los efectos dañinos a la administración de justicia y la afectación de la confianza ciudadana en los servidores públicos.
Es decir, que no se trata de elementos nuevos, que hayan dejado de ser considerados por el tribunal a quo al momento de aplicar el incremento, ni de equivocaciones en el proceso de consolidación de la pena, sino simple y llanamente de una postura personal, en cuanto considera que, por los mismos motivos, el incremento debe ser más severo, olvidando que los recursos están previstos para denunciar errores, no posiciones personales frente a facultades en las que los juzgadores gozan de amplio margen de discrecionalidad.
En consecuencia, también se confirmará la dosificación punitiva.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, contra el ex Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Villavicencio Ronald Floriano Escobar, por el delito de prevaricato por acción agravado.
SEGUNDO. Contra esta decisión no proceden recursos.
TERCERO. Devolver la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La aceptación del impedimento se efectuó en relación con los Magistrados Joel Darío Trejos Londoño y Alcibíades Vargas Bautista, y fue negado respecto del Magistrado Fausto Rubén Díaz Rodríguez. Cuaderno No. 1, fls. 29 a 33.
2 Cuaderno No. 1, fls. 117 a 122.
3 En el fallo se citó en concreto la decisión CSJ SP del 22 de junio de 2011, rad. 35943, que fue también citada, según se expuso, por el acusado en la decisión tildada de prevaricadora.
4 Funcionarios del ICBF que elaboraron los informes: Oscar Efrén Luque González y Lilia Hurtado Rivera.
5 Suscrita por la psicóloga Carolina Martínez Patiño.
6 En esta fecha refirió al (i) informe psicológico del ICBF en relación con «el estado actual» del niño M.A.G.Z. y al (ii) informe de visita social domiciliaria realizada por el ICBF al hogar de los niños.
7 Aludió en concreto a las decisiones de la Corte Constitucional T-425 de 1995, T-510 de 2003, T-884 de 2001 y C-318 de 2008, y al salvamento de voto y al cuerpo de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de septiembre de 2009, rad. 30106, y de las proferidas el 10 de abril de 2009 en el rad. 31381, y el 22 de junio de 2011 en el rad. 35943. Adicionalmente, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la Convención Sobre los Derechos del Niño, y la Resolución 5929 de 2010 sobre lineamientos técnicos para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes -entre otros-.
8 En concreto, a Arley Encinosa, Luis Palacios Cotrina, Juan Carlos Rueda Alfonso y Arnulfo Forero Camacho.
9 Aludió en concreto a la interpretación del acusado de la sentencia de la Corte Constitucional T-483 de 2012, y al salvamento de voto que en esa decisión presentó el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
10 En relación con las decisiones proferidas por el procesado sobre prisión domiciliaria, también solicitó tener presente las del 16 de septiembre de 2014, rad. 201287057; del 17 de marzo de 2014, rad. 20090400200; del 28 de febrero de 2014, rad. 20070026001; del 7 de mayo de 2014, rad. 20130298300, y del 2 de enero de 2014, rad. 20080003.
11 Cfr. CSJ SP, 30 ene. 2008, rad. 27192, 7 sep. 2011, rad. 35192 y 26 nov. 2011, rad. 32143.
12 Cfr. AP7353-2016, rad. 43392.
13 CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512.
14 CSJ AP1090-2017, rad. 45543 y SP1852-2018, rad. 43257.
15 Ibidem, SP, 12 dic. 2012, rad. 38512.
16 Cfr. SP15364-2016, rad. 45654.
17 CSJ AP1868-2018, rad. 52632.
18 Cfr. AP1868-2018, rad. 52632 y AP2374-2019, rad. 48773.
19 Dichas situaciones administrativas fueron reseñadas en el auto del 28 de agosto de 2018, que recompuso la Sala de decisión luego de anunciado el sentido del fallo. Carpeta No. 9, fls. 141 a 143.
20 Cuaderno estipulaciones probatorias, fls. 11 a 18.
21 Ibidem, fls. 9 a 19.
22 CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, SP, 3 jul. 2013, rad. 40226, SP4620-2016, rad. 44697 y SP5394-2017, rad. 47920, entre otras.
23 Cfr. SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, SP4620-2016, rad. 44697, y SP467-2020, rad. 55368, entre otras.
24 La Corte Constitucional mediante sentencia C-184 de 2004 declaró exequible la norma en el entendido que: «cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido». Se aclara: el género del procesado que solicitó la prisión domiciliaria no fue objeto de debate en la decisión acusada de prevaricadora y que es objeto de este proceso.
25 El primero regula la sustitución de la ejecución de la pena y el segundo la sustitución de la detención preventiva a madre o padre cabeza de familia.
26 SP, 22 feb. 2012, rad. 37751, SP6699-2014, 43524, AP3119-2018, rad. 52923 y SP4029-2019, rad. 54587, entre otros.
27 SP4945-2019, rad. 53863.
28 Cfr. SP4029-2019, rad. 54587.
30 SP14499-2014, Rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545.
31 CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112.
32 Audiencia de juicio oral del 8 de marzo de 2018, récord 49:30.
33 Ibidem, récord 21:00.
34 Ibidem, récord 12:55.
35 CSJ SP 23 de marzo de 2011, radicado 34.784.
36 La Sala de Casación Penal de la Corte también ha sido consistente en afirmar que se trata de un elemento a tener en cuenta en el marco de la necesidad de cumplimiento de la pena impuesta al condenado. Cfr. AP, 27 enero 1999, radicado 14536, AP5227-2014, rad. 44195 y AP8301-2016, rad. 49278 -entre otras-.
37 Autos del 30 de diciembre de 2013, proferidos respecto de los procesados José Luis Palacios Cotrina, Arley Encinosa, Juan Carlos Rueda Alfonso y Arnulfo Forero Camacho; estipulaciones 11, 27, 28 y 29, respectivamente.
38 Cuaderno estipulaciones probatorias, fls. 296 a 300.
39 Ibidem, fl. 297.
40 Cuaderno estipulaciones probatorias, fls. 85 a 88.
41 Cuaderno estipulaciones probatorias, fls. 90 a 98.
42 Diccionario de la Real Academia Española.
43 Artículo 2º de la Constitución Política.
44 Artículo 1º, Ley 270 de 1996.
45 Artículo 228 de la Constitución Política.
46 Artículo 230, ibidem.
47 Cfr. SP1971-2020, rad. 56203 y SP1657-2018, rad. 52454.
48 CSJ AP5478-2018, rad. 54327 y SP3454-2019, rad. 51997, entre otras.
49 CSJ SP5356-2019, rad. 50525.
50 Cfr. CSJ. SP, sep. 23 de 2015, rad. 38076; SP, sep. 16 de 2015, rad. 46485; SP, jun. 24 de 2015, rad. 40382 y SP, feb. 12 de 2014, rad. 30183, y SP16558-2015, rad. 44840, entre otras.
51 En el fallo el Tribunal refirió a los extremos máximos de inhabilitación, esto es, de 80 a 192 meses. Cuyos cuartos son: el mínimo de 80 a 108, los medos: 108 a 136 y 136 a 164, y el máximo: 164 a 192.