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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP286-2021
Radicación n°. 53986
Aprobado Acta n.° 20
Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
1. EL ASUNTO
Se resuelve la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el procesado FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO, allegada el 2 de diciembre de 2020, bajo el argumento de que le fue cancelado a la DIAN el dinero adeudado, correspondiente a los pagos relacionados en la acusación y las sentencias de primera y segunda instancia.
2. LOS HECHOS
Según la acusación y los juzgadores de primer y segundo grado, FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO fue designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes como depositario provisional de las empresas FRUTAS EXÓTICAS S.A. (NIT 900303682) y GRAJALES SAS (NIT 891900090). En ejercicio de esa función, dejó de pagar a la DIAN lo recaudado por dichas personas jurídicas por concepto de IVA y retención en la fuente, así:
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FRUTAS EXÓTICAS S.A. de los periodos 2006-3 y 2006-3, con declaraciones de renta del 12 de junio de 2006 y 13 de julio de 2006, por impuesto a las ventas y retefuente, por valor de $43.910.000 y $4.991.000, respectivamente, para un total de $48.901.000.
GRAJALES SAS para los períodos de 2005-12. 2006-2, 2006-3, 2006-4, 2006-5, 2006-6, por concepto de retención, con declaraciones de renta presentadas el 12 de abril de 2006, 13 de marzo de 2006, 10 de abril de 2006, 8 de mayo de 2006, 12 de junio de 2006 y 10 de julio de 2006, por valor de $106.286.000, $67.122.000, $76.371.000, $71.735.000, $76.397 y $76.609.000, respectivamente, para un total de $474.520.000.
3. ACTUACIÓN PROCESAL
Por estos hechos, el 29 de julio de 2012 y el 22 de enero de 2013 la Fiscalía le formuló imputación por el delito de omisión de agente retenedor, bajo el entendido de que los asuntos atrás descritos se iniciaron separadamente, pero luego fueron unificados. Posteriormente, lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el primero de junio de 2018 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) lo condenó a las penas de prisión de 64 meses, multa por $1.046.842 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Consideró improcedente la suspensión condicional de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria.
Esta decisión fue impugnada por la defensa y a la postre confirmada por el Tribunal Superior de Buga, mediante proveído del 23 de julio del mismo año, que fue objeto del recurso extraordinario de casación, interpuesto por el mismo sujeto procesal.
Mediante auto del 29 de julio de 2020, la Sala negó la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el apoderado judicial del procesado, bajo el argumento de que no se demostró el presupuesto previsto en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal.
En la actualidad, está pendiente la calificación de la demanda de casación.
4. LA SOLICITUD
El procesado OSPINO ACEVEDO solicita que se decrete la cesación de procedimiento a su favor, basado en lo siguiente: (i) retoma lo expuesto en la acusación y el fallo impugnado sobre las obligaciones que dejó de cumplir, y (ii) la DIAN expidió “certificación de paz y salvo” por los conceptos y montos relacionados por la Fiscalía, e hizo constar que las respectivas obligaciones “quedaron extinguidas, por pago”.
5. CONSIDERACIONES
El parágrafo del artículo 402 del Código Penal dispone:
El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Con antelación, la Sala desestimó una solicitud semejante, presentada por el apoderado judicial del procesado. Ello, bajo el argumento principal de que el certificado de la DIAN, aportado como soporte, solo da cuenta de que se pagaron las sumas retenidas y no consignadas (según los términos de la acusación y la condena emitida en ambas instancias), pero allí nada se dijo sobre los intereses.
En esa oportunidad se advirtió que
Lo anterior no es óbice para que el solicitante pueda acreditar el cabal cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, siempre y cuando lo haga antes de que la sentencia condenatoria quede en firme.
Ahora, el procesado presenta la misma solicitud, con la diferencia de que aporta un certificado de la DIAN donde se hace constar que: (i) las sumas recaudadas, y no pagadas en la oportunidad legal, finalmente fueron entregadas a dicha entidad por las empresas Grajales S.A. y Frexco S.A.; (ii) en concepto de la DIAN, las sumas en mención “no generaron intereses, toda vez que las sociedades se encuentran inmersas en procesos de extinción de dominio…”; y (iii) las referidas obligaciones “quedaron extinguidas, por pago”.
Como quiera que el certificado sobre la extinción por pago proviene de la entidad encargada de recaudar los impuestos que en su momento el procesado recaudó y no entregó en los términos de ley, y habida cuenta de que la DIAN hizo expresa alusión a los montos de las referidas obligaciones, así como a los respectivos intereses, están dadas las condiciones para dar por terminada la actuación, en los términos del artículo 402 en cita. Ello se hará por la vía de la preclusión, porque el trámite se adelantó bajo la Ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: Decretar la preclusion de la instrucción en favor de FÉLIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO, por concurrir en su favor la circunstancia prevista en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal.
Segundo: Ordenar la libertad inmediata del procesado, así como las anotaciones inherentes a la presente decisión.
Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
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GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
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