Asistente Jurídico Inteligente
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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP1270 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 113896
Acta No. 1
Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Sala la impugnación interpuesta por GLADYS ESTER ARMELLA DE ORTÍZ contra el fallo de tutela proferido, el 9 de octubre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que concedió el amparo invocado contra la Fiscalía 2ª Seccional de Soledad (Atlántico), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.
A la presente actuación se vinculó de oficio, el Juzgado Primero Penal Municipal de Soledad, la Fiscalía 7ª Seccional de Barranquilla y la persona que ostenta la condición de indiciado dentro del proceso penal de radicado No. 001 60 01 257 2011 03645.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De la demanda de tutela se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:
1. GLADYS ESTER ARMELLA DE ORTÍZ, de 63 años de edad, compró un lote ubicado en el municipio de Puerto Colombia (Atlántico), en el año de 1972. Durante el periodo comprendido entre 2009 a 2012, el inmueble fue vendido en 6 oportunidades.
2. Debido a esto, radicó denuncia penal en la ciudad de Barranquilla. En 2012, se practicó prueba grafológica cuyo resultado fue que su firma fue falsificada, por tanto, la Fiscalía 36 Seccional de la capital atlanticense ordenó la cancelación de las anotaciones 12 y 13 que obraban en el respectivo certificado de tradición. Con posterioridad, la investigación fue remitida por competencia a la Fiscalía 2ª Seccional de Soledad. En 2013, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de aquel municipio ordenó la suspensión del poder dispositivo del terreno.
3. Indicó que, desde el proferimiento de la decisión judicial, el Fiscal accionado no ha desplegado actividades para el avance de la investigación y que el impulso procesal que se ha realizado ha obedecido a acciones de tutela. Con una primera acción, logró que se librara orden de captura en contra de Franklin Franco Chamorro Yepes. Con la segunda, por providencia del 18 de octubre de 2018, el despacho fiscal ordenó el archivo de las diligencias por ausencia de elementos probatorios de los cuales inferir que el ciudadano en cita fuera el autor del ilícito, empero, no se pronunció sobre la situación jurídica del inmueble a pesar de contar con los elementos de convicción para el efecto.
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5. Sustentada en este marco fáctico, la accionante afirmó que las prerrogativas fundamentales invocadas se lesionan debido a que han transcurrido más de diez (10) años desde la interposición de la denuncia penal, sin obtener definición de la situación jurídica del bien de su propiedad.
6. En consecuencia, pretende la prosperidad del amparo y, por tanto, que se ordene a la fiscalía demandada la cancelación de las anotaciones 6 a 11 consignadas en el folio de matrícula inmobiliaria No. 04031117 o, en su defecto, que asista a la audiencia de levantamiento de la medida reseñada que deberá ser llevada a cabo dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del fallo que se adopte en este escenario.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Por proveído del 3 de septiembre 2020, el magistrado integrante de Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla admitió la demanda instaurada, vinculó de oficio al Juzgado Primero Penal Municipal de Soledad y a la persona que tiene la condición de indiciado dentro del proceso penal de radicado No. 001 60 01 257 2011 03645.
Por providencias del 15 y 28 de septiembre de 2020, el funcionario judicial decretó la nulidad de la actuación por indebida integración del contradictorio, en vista de que, en la primera oportunidad, no se tuvo certeza si la fiscalía accionada fue debidamente enterada de la existencia del trámite y, en el segundo escenario, porque debía ser vinculada la Fiscalía 7ª Seccional de Soledad, por ser quien actualmente tiene la competencia.
La Fiscalía 7ª Seccional de Soledad aclaró que la investigación No. 080016001257201103645 es de competencia de su homóloga 2ª, pues fue aquella autoridad la que adelantó la actuación y ordenó su archivo.
La Fiscalía 2ª Secciona de Soledad informó que la carpeta 080016001257201103645 se encuentra archivada por la imposibilidad de ubicar al sujeto activo de la conducta punible, Franklin Franco Chamorro Yepes, a pesar de haberse librado orden de captura.
Agregó que se han realizado audiencias con la finalidad de que el Juez de Control de Garantías decrete el levantamiento de la suspensión del poder dispositivo que recae en el bien inmueble de propiedad de la accionante.
Resaltó que, corresponde a la parte actora solicitar a las autoridades judiciales el restablecimiento de los derechos quebrantados, por lo que deberá solicitar la respectiva audiencia.
El Juzgado Primero Penal Municipal de Soledad ilustró que, (i) el 8 de febrero de 2019 se recibió solicitud de audiencia preliminar de desarchivo de la actuación 2011-03645 incoada por la apoderada judicial de la víctima ARMELLA DE ORTÍZ, (ii) el 21 de mayo de 2019 no se realizó la diligencia por inasistencia del delegado fiscal, previa citación en debida forma, y además, que se carecía del expediente, (iii) para el 10 de septiembre de 2019 fue reprogramada la audiencia, empero, no se concretó porque el abogado de la víctima no acreditó el poder que lo facultaba para actuar.
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Destacó que, para cancelar o levantar un registro consignado en el folio de matrícula inmobiliaria, las partes – fiscalía, defensa o representante de víctimas – deben acudir ante los jueces penales con función de control de garantías. En el caso de pretenderse el desarchivo de la investigación, deberá acudirse ante el despacho fiscal competente.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en decisión adoptada el 9 de octubre de 2020, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora y, en consecuencia, como medida de desagravio dispuso:
“SEGUNDO: Ordenar al Fiscal Segundo Seccional de Soledad, o a quien haga sus veces, que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este proveído, inicie las gestiones pertinentes para que dentro del término de tres (3) meses proceda a darle cumplimiento a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 175 de la ley 906 de 2004 y, en consecuencia, determine si procede a archivar las diligencias, a solicitar audiencia de formulación de imputación o a deprecar la preclusión frente a la indagación de C.U.I. 08-001-60-01257-2011-03645, precisándosele que cualquiera de dichas determinaciones deberá obedecer a un análisis jurídico mesurado, teniendo presente que se cuenta con las figuras de declaratoria de persona ausente o contumacia frente a la inasistencia del encartado a la posible audiencia de formulación de imputación.”
Empezó por precisar que la orden de archivo proferida el 18 de octubre de 2018 se dejó sin efecto por ese tribunal, en virtud de la sentencia de tutela dictada el 3 de mayo de 2019 (2019-00177), que cobró pacífica ejecutoria ante la falta de impugnación. También se ordenó a la Fiscalía Segunda Seccional de Soledad continuar con el ejercicio de la acción penal.
Sostuvo que el objeto del amparo gravitaba en la mora judicial en el adelantamiento de la investigación No. 080016001257201103645. Por tanto, la Fiscalía accionada desconoció el plazo previsto en el artículo 175 del C.P.P. para formular la imputación u ordenar el archivo de la indagación, pues, han transcurrido más de nueve (9) años desde la interposición de la denuncia –2011-, sin que se advierta que el asunto comporte gran complejidad, máxime si se tiene en cuenta que desde el 2012 se practicó la prueba grafológica que arrojó que la firma de la aquí accionante fue falseada.
Agregó que la conducta procesal del fiscal demandado demuestra la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, ya que ni siquiera tenía presente que la orden de archivo no tenía efecto jurídico alguno, por lo que debía continuar con la investigación penal.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con esta determinación, la parte accionante la impugnó para que sea modificada y se acceda al amparo en los términos planteados en la demanda.
Indicó que la autoridad de primera instancia no se pronunció sobre la medida que afecta al bien inmueble de su propiedad desde el año 2014.
Destacó que la orden de protección concedida por el a quo ya ha sido emitida en las tutelas 2018-00200 y 2019-00177, sin que la fiscalía accionada haya acatado lo ordenado. Precisó que con la presente súplica pretende que se defina la situación jurídica de su predio y, por tanto, se invaliden las anotaciones 6 a 12 contenidas en el folio de matrícula inmobiliaria, ya sea por mandato a la fiscalía o por intervención directa del juez constitucional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
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De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Problema jurídico
Conforme al objeto de esta acción, corresponde establecer si se cumple el requisito de subsidiariedad y, en caso de estarlo, determinar si la fiscalía demandada ha transgredido o puesto en riesgo los derechos fundamentales invocados por la actora, al no haber cancelado las anotaciones 6 a 11 contempladas en el folio de matrícula inmobiliaria No. 04031117 y, si debe revocarse o modificarse el fallo recurrido.
Análisis del caso concreto
1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. En este caso, tras revisar el contenido de la demanda de tutela y el escrito de impugnación, con claridad se advierte que la acción está exclusivamente orientada a denunciar como agente vulnerador de las garantías fundamentales la falta de cancelación de las anotaciones 6 a 11 del folio de matrícula inmobiliaria No. 04031117, al interior de la investigación penal de radicado No. 001 60 01 257 2011 03645.
Sus pretensiones, por tanto, se circunscriben de manera exclusiva a que se ordene por vía de tutela la cancelación de las referidas anotaciones en el registro público.
A este concreto aspecto, la Sala limitará su estudio, pues el accionante no censura la mora judicial de la Fiscalía General de la Nación para adoptar una decisión sobre la indagación, conforme a los términos previstos en el artículo 175 del C.P.P.
Como lo manifestaron la demandante y el tribunal a quo, tal omisión ya fue estudiada en el trámite constitucional 2019-00177, escenario en el que se accedió al amparo constitucional y se ordenó a la fiscalía continuar con el ejercicio de la acción penal. Por consiguiente, ante cualquier incumplimiento de esa orden de protección deberá acudirse al trámite de cumplimiento y/o incidente de desacato, previstos en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.
3. Como cualquier acción judicial, la tutela debe cumplir ciertos presupuestos de procedencia, entre ellos, el de subsidiariedad, en cuanto solo procede ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando pese a su existencia, este es ineficaz para su protección. De igual modo, tiene cabida excepcional, en los casos que sea necesario para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. (CC T-036/17)
La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).
4. En el caso que se estudia, lo que revelan los elementos de convicción es que la actuación penal de radicado 001 60 01 257 2011 03645, aún se encuentra en fase de indagación, en atención a que, por fallo de tutela del 3 de mayo de 2019 (2019-00177), proferido por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, se dejó sin efectos la orden de archivo proferida el 18 de octubre de 2018 por la fiscalía accionada, ordenando la continuación de la acción penal.
Esta realidad fáctico-procesal permite establecer que los presupuestos requeridos para superar las limitantes del principio de subsidiariedad no se cumplen, en atención a que, al estar el proceso penal en trámite, es necesario e indispensable que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos por el legislador, lo que no acontece en este caso, debido a que, para conseguir el fin perseguido por esa vía excepcional, la demandante tiene a su disposición y alcance variedad de mecanismos para lograr la protección de sus prerrogativas ante el juez natural, como es, la suspensión o cancelación de este tipo de registros considerados fraudulentos, artículo 101 del C.P.P./04.
La aplicación de estas medidas resulta procedente siempre que exista certeza sobre el carácter apócrifo de aquéllos, independientemente de que exista una sentencia de carácter condenatorio (CC C-060/2008), pero garantizando el derecho de defensa y contradicción de quienes puedan resultar afectados con la decisión.
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De igual manera, esta Sala de Casación Penal ha sido consistente en sostener que el restablecimiento del derecho es “intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal porque (…) es independiente a la declaración de responsabilidad penal; por consiguiente, para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo” (cfr. CSJ AP 28 nov. 2012, rad. 40246, reiterada en SP1698 8 may. 2019 rad. 52944).
Es necesario reiterar, por tanto, que encontrándose las diligencias en la fase de indagación, la accionante, directamente o por conducto de apoderado, podrá ejercer los mecanismos que la ley otorga al interior del proceso para lograr el restablecimiento de sus derechos, presentando las peticiones y pruebas que respalden su postura, sin que le esté dado al juez constitucional un pronunciamiento sobre el particular.
Visto lo anterior, es claro que el mecanismo extraordinario de protección no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva el supuesto agravio o lesión constitucional.
Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, persiste la posibilidad de reclamar dentro de ella el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable -, acudir al juez constitucional para que medie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.
Por último, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por la actora, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la edad por sí sola no es un factor que autorice de suyo la acción de tutela con prescindencia de los medios ordinarios de defensa.
Se revocará, por tanto, el fallo impugnado, para en su lugar negar por improcedente este amparo constitucional.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y en su lugar, NEGAR por improcedente la presente acción interpuesta contra la Fiscalía 2ª Seccional de Soledad (Atlántico), conforme las razones anotadas en esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria