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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP5443-2020
Radicación n.° 1266/111186
(Aprobación Acta No. 161)
Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veinte (2020)
VISTOS
Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la defensa de los señores ADRIÁN DAVID DIAZ MARTÍNEZ Y ALBERTO AGUIRRE ARBOLEDA contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de del Distrito Judicial de Manizales, el 09 de junio de 2020, mediante el cual negó la protección invocada contra el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.
Fueron vinculados de oficio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, el representante del Ministerio Público, la Fiscalía 12 Seccional de Manizales y la víctima dentro de la causa de radicado 2017-01374.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos:
Expresó el libelista que los señores Adrián David Díaz Martínez y Luis Alberto Aguirre Arboleda se encuentran vinculados dentro del proceso penal bajo número de radicado 17001-61-06-801- 2017-01374, por los delitos de hurto agravado y calificado, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, estando en la actualidad pendiente de la realización de la audiencia de juicio oral.
Que dentro del referido proceso penal, se celebraron las audiencias concentradas de:
* Legalización de captura.
* Legalización de los elementos materiales probatorios incautados.
* Formulación de imputación.
* Solicitud de toma de muestra de ADN del imputado.
* Solicitud de Medida de aseguramiento, anotando que en la audiencia de legalización de captura, hubo una ruptura de la unidad procesal, entre el señor Adrián David Díaz Martínez y Luis Alberto Aguirre Arboleda y otros de los procesados, en virtud de una recusación formulada contra el Juez de Garantías, que no apoyó el defensor de Aguirre Arboleda, efectuándose las audiencias los días 29, 30 de agosto y 1 de septiembre de 2018.
Continuó exponiendo que en el marco de la audiencia preliminar de solicitud de toma de muestra de ADN del imputado, frente al señor Aguirre Arboleda, la defensa no generó ninguna oposición, por la aquiescencia del mencionado ciudadano, quedando en firme la autorización para su práctica.
Indicó que frente al señor Díaz Martínez, en la misma diligencia, su anterior defensor, se opuso a la toma de muestras, no obstante, el Juez de Garantías accedió al pedimento de la Fiscalía, y sobre esta determinación no se interpuso recurso alguno, cobrando ejecutoria la decisión.
Narró que el 29 de noviembre del 2018, la Fiscalía Cuarta Seccional de Manizales radicó los escritos de acusación del señor Adrián David Díaz Martínez (bajo radicado 17001-61-06-801-2017- 01374-00) y de Luis Alberto Aguirre Arboleda (bajo radicado 17001- 60-00-000-2018-00055-00), siendo ambos asignados al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales.
Señaló que en el diligenciamiento seguido contra el señor Luis Alberto Aguirre Arboleda, se programó la audiencia de formulación de acusación para el 4 de marzo de 2019, y en esa diligencia la representación de víctimas no realizó ninguna solicitud referente a que se incorporara como elemento material probatorio la toma de muestra de ADN del imputado, misma que a la fecha ni siquiera se había recaudado y tampoco se había programado su realización.
Que por su parte, en el proceso que se estaba siguiendo contra el señor Adrián David Díaz Martínez, se convocó la audiencia de Formulación de Acusación para el 6 de marzo de 2019, acto en el que la representación de víctimas reclamó de forma expresa se incorporara como elemento de prueba de la Fiscalía la prueba de ADN de la que se ha hecho mención.
Indicó que el 02 de abril, por correo electrónico, fue notificada de la remisión de los señores Adrián David Díaz Martínez y Luis Alberto Aguirre Arboleda a las instalaciones de Medicina Legal, con el propósito de realizar toma de muestra de sangre que se haría el 10 de abril, fecha en la que los defensores, así como los procesados, no acudieron en ejercicio pleno del derecho de defensa, pues se consideró que ya había operado la preclusividad de los actos procesales, en tanto la actuación no se efectuó en el momento procesal oportuno. Así mismo por las circunstancias que rodearon la recolección de la supuesta evidencia en el supuesto lugar de los hechos y donde presuntamente podría hallarse fluido humano para cotejo posterior, sin ofrecer ninguna claridad, ni garantizaba la Fiscalía la mismidad de la evidencia, todo esto con incidencia en su licitud.
Se anotó que posterior a esta fecha nunca volvió a requerirse para asistir a la mencionada cita en Medicina Legal.
Mencionó que el 02 de mayo de 2019 se dio inicio a la audiencia preparatoria dentro del proceso adelantado contra el señor Luis Alberto Aguirre Arboleda, en la que la Defensa solicitó la conexidad con el trámite adelantado contra el señor Adrián David Díaz Martínez, aspiración que fue acogida por el Despacho, disponiendo que ambos asuntos continuarían tramitados bajo el radicado 17001-61-06-801- 2017-01374-00, y luego de aplazarse con motivo de un trámite de impedimento, se continuó la audiencia el 08 de julio de 2019, disponiéndose que el Juicio Oral se celebraría en los días 15, 16, 17, 18, 28, 29, 30 y 31 de octubre y el 1 de noviembre de 2019.
Que en fecha previa a la apertura del Juicio Oral, la Fiscalía arrimó un escrito solicitando el aplazamiento de la audiencia, argumentando que le había sido difícil ubicar a la señora Yuli Alexandra Rojas Botero, entre otros testigos, y además, que la defensa le había descubierto gran cantidad de elementos materiales probatorios de carácter documental, que debía estudiar previamente a la realización del juicio oral, advirtiéndose que, dentro del memorial de aplazamiento de la Fiscalía nada se dijo sobre la “imperiosa” necesidad de la toma de muestras de ADN, dado lo anterior el Juzgado fijó como nueva fecha para la realización del debate oral los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12 y 13 de marzo del corriente año.
Adujo que días previos a este acto, la Fiscalía elevó solicitud de audiencia preliminar, ante los Juzgados Penales Municipales con Función de Control de Garantías, con el fin de insistir en la toma de muestras a los ahora acusados, para la posterior práctica de prueba de ADN que había sido autorizada aún en contra de la voluntad de los procesados, sustentando que los mismos se habían negado a acudir cuando fueron citados y no habían ofrecido excusa alguna por su no asistencia, petición coadyuvada por el Representante Judicial de la víctima.
Correspondió por reparto conocer al Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Manizales, ante el cual la Unidad de Defensa esbozó como argumentos de contradicción a lo demandado por el Ente Fiscal, los siguientes: En primera medida se alegó que los informes de policía judicial presentados por la Fiscalía permitían inferir que la escena de los hechos había sido contaminada, situación que ataca la licitud del medio de convicción, pues no se podía determinar la mismidad del elemento (botella) donde supuestamente podía haber fluido humano, pero además no se dio cuenta alguna de la cadena de custodia a la que debió someterse el elemento, ni las condiciones en las que fue encontrado.
Adicionalmente, haber operado la preclusividad de los actos procesales y con ello la oportunidad para que la Fiscalía realizara dicho acto de investigación. De idéntico modo, que si existía esta audiencia de control de legalidad, por qué se esperó hasta faltando pocos días para el juicio, y posterior a un aplazamiento que el mismo Fiscal hizo para efectuar la mencionada audiencia.
Que frente a dicha oposición, la Juez competente refirió que tal asunto tendría lugar de decisión en la audiencia preparatoria, diligencia en la que se arguyeron las mismas razones expuestas, y en la cual no se accedió al pedimento, concluyendo así que no habría forma de interponer recurso alguno contra una prueba admitida.
Que pese a los planteamientos relacionados por la defensa, el Juzgado decidió acceder a la petición realizada por el delegado fiscal, ordenando ejecutar la toma de muestra de ADN, así debiera hacerse uso de la fuerza en una medida racional, para conducir a los acusados a Medicina Legal y efectuar lo propio, decisión apelada por la Defensa.
Que el recurso de apelación promovido, le correspondió conocerlo al Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, mismo que en audiencia del 03 de marzo la ratificó, ponderando que aún existía y persistía la autorización para la toma de muestras, proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, con fecha 29 y 30 de agosto de 2018, arguyendo que para este tiempo se continuaba en el estadio procesal oportuno para esa diligencia, pues ni siquiera se había surtido la audiencia de formulación de acusación, por lo que procedió a indicar que la solicitud no recaía en una nueva autorización sino en la determinación de las circunstancias en que debía practicarse la toma de muestras de ADN, aún por la fuerza y en contra de la voluntad, de los ahora acusados.
Seguidamente, arguyó la ausencia del deber de la defensa de dar razones de peso para modificar el test de ponderación efectuado por el Juzgado en su momento. Paralelo a ello, la falladora indicó que así la defensa hubiese realizado tales planteamientos, no existían causas reales para modificar la autorización que había resultado del test de proporcionalidad de agosto de 2018, pues en su sentir, la toma de muestras que aquí convoca no es en un alto grado invasiva, aduciendo que solo se circunscribiría a una toma de saliva o sangre, cuyo resultado sería objetivo y preciso para erigirse como prueba fundamental dentro de la causa penal en curso, lo que no podría predicarse de demás pruebas como los testimonios. Para finalizar, indicó que, por demás, la solicitud responde al interés general de la sociedad y de las víctimas, confirmando en integridad el fallo de primera instancia.
Planteó que con las providencias cuestionadas se configuraban las causales genéricas de procedencia de la tutela, y un defecto procedimental absoluto y de desconocimiento del precedente, insistiendo en que la etapa investigativa ya había precluido por lo tanto no se justificaba que tiempo después se insistiera en la realización de la toma de muestras de ADN. Igualmente que obraban irregularidades en la recolección de la evidencia supuestamente hallada en el lugar de los hechos, lo que atentaba con la licitud del trámite, además se arguyó un débil pronunciamiento frente a los principios de pertinencia, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por consiguiente consideró demasiado gravosa la intervención a la intimidad de los procesados, desconociéndose lo sentado en las sentencias C-822 de 2005 y la C-1191 de 2005.
Por consiguiente deprecó se tutelara el debido proceso de los señores Luis Alberto Aguirre y Adrián David Díaz y en consecuencia se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Garantías de Manizales y el Juzgado Primero Penal del Circuito, y se niegue la autorización de conducir, por cualquier medio, a los procesados a la realización de la toma de muestra corporales para prueba de ADN.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales declaró improcedente el amparo deprecado, al considerar que no se cumplían a cabalidad los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de una acción de tutela.
Aseveró que, la aspiración del accionante se encamina a reabrir una discusión que fue zanjada por los jueces naturales en su oportunidad, frente a la que, no se avivoriza una vía de hecho que habilite la injerencia del juez constitucional.
Manifestó que, los accionantes pretenden emplear la vía constitucional como una tercera instancia y que, lo resuelto en sede de Control de Garantías, contó con la debida motivación y sustento por parte de los jueces competentes, en el marco de lo exigido por la sentencia C-822 de 2005.
Agrego que, la actuación avanza en la fase de juzgamiento, por lo cual es improcedente suplir esta etapa por la senda constitucional.
LA IMPUGNACIÓN
Los accionantes, mediante apoderado, impugnaron el fallo proferido en primera instancia y solicitaron que el mismo sea revocado, para en su lugar conceder el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y se realice un pronunciamiento de fondo acerca de las decisiones proferidas, dentro del proceso penal de radicado número 2017-01374, por los Jueces Quinto Penal Municipal de Manizales y Primero Penal del Circuito de Manizales. También solicitan que, se realice pronunciamiento de fondo acerca de la petición elevada en la acción constitucional bajo número de radicado 2020-00103-00, referente a la preclusividad de los actos de investigación, en particular, la toma de muestras de ADN de los imputados cuando ya ha precluido la fase investigativa una vez realizada la audiencia de formulación de acusación.
Consideran que, la protección de la acción constitucional no se enmarca en una tercera instancia, ya que lo que se pretende por vía constitucional es el amparo del derecho fundamental al debido proceso y que, no se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Manifiesta el apoderado de los accionante que, es ostensible que los argumentos presentados ante los jueces de primera y segunda instancia, coincidan con los de la tutela, puesto que no se puede modificar la solicitud que ha sido insistentemente elevada, consistente en la advertencia sobre la preclusión de la fase investigativa, al momento en que la Fiscalía citó a los acusados a las tomas de muestra, por lo cual, el ente acusador dejó fenecer la oportunidad pertinente para la realización de dicha diligencia.
Adujo que, el juez de primera instancia, no realizó un pronunciamiento diferente o de fondo acerca de la relevancia constitucional del asunto, por lo que se constituye una ausencia de motivación, ya que no puede el juez constitucional realizar una copiosa cita de lo que consideran las instancias en el proceso penal, pues es precisamente ello lo que se ataca vía tutela.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la defensa de los señores ADRIÁN DAVID DIAZ MARTÍNEZ Y ALBERTO AGUIRRE ARBOLEDA contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, el 09 de junio de 2020, mediante el cual negó la protección invocada contra el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan:
i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.
viii) Violación directa de la Constitución.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la decisión proferida el 3 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, que confirma la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante la cual se accede a la petición realizada por el delegado fiscal por medio del cual se ordena realizar toma de muestra de ADN a los accionantes, constituye una vía de hecho que haga necesaria la intervención del juez de tutela.
Para resolver el problema jurídico planteado en precedencia, se analizará i) la línea jurisprudencial que respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a procesos en curso ha establecido la Corte Constitucional y ii) el núcleo esencial de la dignidad humana y la necesaria intervención del juez constitucional para su protección.
En sentencia T-335 de 2018, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señaló:
«3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico.»
Justamente, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, disponen como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, estableció que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
Así las cosas, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela5.
Ahora bien, de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala pudo evidenciar que el proceso penal objeto de discusión se encuentra en fase de juzgamiento; es decir, se encuentra en curso.
En ese orden, al estar aún en trámite el proceso penal el accionante no puede solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».
En ese sentido, es preciso recordarle al actor que, al interior de los procesos penales, tiene eficaces mecanismos de defensa para el restablecimiento de los derechos presuntamente lesionados.
Es más, ante eventuales decisiones desfavorables, podrán interponer los recursos ordinarios que contra ellas proceda.
Por lo anterior, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tienen la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. (CC T-1343/01).
Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del proceso penal, la petición de amparo propuesta por la defensa de los señores ADRIÁN DAVID DIAZ MARTÍNEZ Y ALBERTO AGUIRRE ARBOLEDA está destinada a fracasar por improcedente.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.
1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.
2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006
2 Ibídem
3 Sentencia T-522 de 2001
4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001
5 Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.