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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP924-2020
Radicado No 54245
Aprobado Acta No. 096
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020)
ASUNTO
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil y el defensor del Teniente Coronel (R.) de la Policía Nacional Jorge Alfredo Carrera Polanía, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar y Policial el 31 de julio de 2018, que al revocar la decisión absolutoria emitida por el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Nacional, condenó al procesado a la pena principal de 7 meses y 6 días de prisión y multa de 5.2 S.M.L.M. como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales culposas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 13 de agosto de 2008 a eso de las 11 y 30 a.m., la comunidad residente en el corregimiento Lomita Arena, municipio de Santa Catalina (Bolívar), salió a la vía pública para manifestarse en razón de completar varios días privada del fluido eléctrico, cometido para el cual instalaron una barricada que obstruía el paso vehicular. Este hecho motivó la presencia de autoridades de la policía, entre quienes estuvo el Comandante del Distrito de Policía de Turbaco, TC. Jorge Alfredo Carrera Polanía, quien después de conversar con los protestantes, decidió remover un rin de un vehículo apostado en la vía, lanzándolo hacia un lado en donde en ese momento se encontraba la señora Marelvis Hurtado Pérez, golpeándola y ocasionándole diversas lesiones en su pie izquierdo.
La denuncia por estos hechos fue directamente incoada por la mujer agredida en contra del TC. Carrera Polanía el día 19 posterior en la ciudad de Cartagena y el asunto remitido por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de esta ciudad, por competencia, a conocimiento de la justicia penal militar, correspondiéndole al Juzgado 175 de Instrucción, ante quien la ofendida, a través de apoderado, se constituyó en parte civil, reconocida como fuera por auto del 4 de marzo de 2009 (Fl.35 c.1).
Acopiados los diferentes reconocimientos médico legales practicados a la quejosa (Fls. 43, 45, 49 y 58 c.1), último de los cuales fijó como incapacidad definitiva “CUARENTA Y CINCO 45 DÍAS” y como secuelas médico legales: “Perturbación funcional de miembro inferior izquierdo, de carácter permanente; perturbación funcional de órgano de la locomoción, de carácter transitoria; Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”, el 9 de diciembre de 2010 se ordenó la formal apertura de investigación penal, ordenándose en consecuencia la vinculación mediante indagatoria del sindicado (Fl.63 c.1), diligencia cumplida el 13 de julio de 2012 (Fl.114 c.1) a través de despacho comisorio librado a la ciudad de Bucaramanga, sin que se afectara con medida de aseguramiento alguna al indagado, al ser resuelta su situación jurídica el 10 de agosto postrer (Fl.124 c.1).
Practicada abundante prueba testimonial, entre la que destaca lo declarado por Harold Bermúdez Rodríguez (Fl.60 y 157 c.1), Milciades Cortina Martínez (Fl.79 y 175 c.1) en ampliación la ofendida (Fl. 39, 152 c.1, 227 c.2), Manuel Polo Simancas (Fl.159 c.1), Luz Amandy Marrugo Hurtado (Fl.167 c.1), Alejandro Vásquez Hernández (Fl.170 c.1), Elkin Ariza Fruto (Fl.172 c.1), Ismael Cortina Ortega (Fl.177 c.1), Francisco de Paula Laza Pacheco (Fl.256 c.2), la Fiscalía 141 Penal Militar de esta ciudad a la que se había asignado el expediente, ordenó el cierre de la investigación (Fl.275 c.2), calificando el mérito de las pruebas por auto del 4 de octubre de 2013, que cobró ejecutoria el 15 posterior, en el que se profirió resolución acusatoria en contra del TC. Carrera Polanía por el delito de lesiones personales culposas (Arts. 111, 112.2, 113, 114 y 120 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el art. 196 de la Ley 522 de 1999) (Fl.324 c.2).
Remitido el asunto ante el Juzgado de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional de Colombia, por auto del 20 de noviembre de 2013 (Fl.393 c.2), declaró la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, del proveído que dispuso la apertura instructiva, decisión ésta por apelación de la parte civil que fue revocada por el Tribunal Superior Militar el 31 de julio de 2014 (Fl.461 c.3), ordenando en consecuencia que se adelantara la fase del juicio.
En desarrollo de la misma, acorde con lo ordenado a través de auto de pruebas del 20 de enero de 2015 (Fl.531 c.3) y en los términos de su ratificación por parte del Tribunal (Fl.645 c.4), a solicitud de la defensa, se ampliaron los testimonios de Marelvis Hurtado Pérez (Fl.753 c.4), Luz Amandy Marrugo Hurtado (Fl.761 c.4), Milciades Cortina Martínez (Fl.763 c.4), Elkin Ariza Fruto Fl.765 c.4), Alejandro Vásquez Hernández (Fl.768 c.4), Harold Bermúdez Rodríguez (Fl.772 c.4), Ismael Cortina Ortega (Fl.776 c.4) y Francisco de Paula Laza Pacheco (Fl.815 c.5) y se oyó igualmente al ex agente de la Policía Nacional Albeiro de Jesús Paternina de la Cruz (Fl.852 c.5).
Adelantada la audiencia de Corte Marcial, el 14 de octubre de 2016 el TC. Carrera Polanía fue absuelto en primera instancia, en decisión anulada por el Tribunal Superior Militar el 30 de octubre de 2017, bajo el supuesto de carecer de motivación esta sentencia, emitiéndose entonces nuevo proveído en el mismo sentido el 15 de enero de 2018 (Fl.1068 c.6). El pronunciamiento que puso fin a la primera instancia, fue finalmente revocado por el Tribunal en los términos glosados en principio, decisión contra la cual se han promovido los recursos de casación por parte del representante de la parte civil y el defensor del procesado.
DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda a nombre del TC. Jorge Alfredo Carrera Polanía
Dos son las censuras que se presentan a nombre del procesado.
Primer cargo
Se afirma estar sustentado en la causal segunda del art. 181 del C. de P.P., bajo el entendido de haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad, por quebranto del debido proceso y el derecho de defensa del TC. Jorge Alfredo Carrera Polanía.
Alude a propósito a las diversas diligencias en que se procedió a reconocer al presunto agresor, basados en unas placas fotográficas cuyo origen no se conoce, lo que implicó la vulneración del debido proceso y la afectación de las garantías del investigado.
Afirma que la ofendida en sus primeras apariciones en ningún momento aludió a la tenencia de la fotografía y tampoco lo hizo ocho meses después de los hechos, hasta cuando aparece una nueva ampliación de su queja con una fotografía que atribuye haber sido tomada por Elkin Ariza, a quien pese a declarar no se le interrogó sobre diversos aspectos de interés para el proceso, siendo múltiples las contradicciones existentes respecto de su origen, tanto en los testimonios de los referidos como en el rendido por Luz Amandy Marrugo. Para el actor, se desconoce la forma en que los diversos testigos obtuvieron el nombre del TC. Carrera y lo señalaron de ser el agresor y de cómo se produjo la mencionada fotografía suya.
Enfatiza en que no se cumplieron los ritos propios del reconocimiento fotográfico (Art. 506 CPM), lo que hace nulas de pleno derecho las diligencias en que el mismo se adelantó, como que no se exhibió a quienes iban a intervenir en el acto la fotografía de otras seis personas con características similares, ni se cumplió con la presencia del defensor.
Además, reclama no poder olvidarse que el juez de primera instancia declaró la nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica del procesado, toda vez que la designación de defensor lo había sido solamente para la indagatoria, así como por otros aspectos violatorios del debido proceso, que si bien no fueron admitidos por el Tribunal, merecerían un pronunciamiento independiente en este caso.
Alude enseguida al hecho que si bien se procuró una diligencia con exhibición de diversas fotografías, todas las que fueron adjuntadas pertenecían al TC. Carrera, por lo que tampoco esa actuación del 17 de junio de 2013 cumplió los ritos del referido Art. 506.
Relaciona entonces a los testigos Milciades Cortina, Manuel Polo Simanca, Luz Amandy Marrugo, Alejandro Vásquez, Elkin Ariza Fruto e Ismael Cortina y cita apartes de las diligencias en que reconocieron al procesado como quien agredió a la señora Marelvis, concluyendo a partir de este ejercicio que las diligencias en que esto se produjo son nulas de pleno derecho.
Califica finalmente de descuidada y arbitraria la investigación penal, por adelantarse contra un Teniente Coronel de amplia trayectoria y con afectación del debido proceso y el derecho de defensa, lo que impone regresar a la etapa instructiva para que se formule adecuadamente la imputación fáctica y jurídica, razones que entiende son suficientes para solicitar se case la sentencia impugnada y decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación.
Segundo cargo (subsidiario)
Con sujeción al num.3 del Art. 181 del C. de P.P., acusa en este caso el casacionista desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado el fallo.
Una vez fijado el sentido y alcance que asume corresponde a la sana crítica, mediante doctrina de esta Sala que entiende pertinente, así como realizada una muy extensa transcripción de la decisión impugnada, señala que en este caso se encaminará por falso raciocinio.
Errores de apreciación derivados de falso raciocinio, dice son predicables de los testimonios rendidos por Francisco de Paula Laza Pacheco, Harold Bermúdez Rodríguez, Milciades Cortina Martínez, Alejandro Vásquez Hernández, Elkin Ariza Fruto, Luz Amandy Marrugo e Ismael Cortina Ortega, defecto de valoración que de no haberse presentado habría determinado la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia.
Emplea a continuación cita doctrinaria sobe la valoración de la prueba testimonial, concluyendo a través de la misma que “Guardo y mantengo diferencias profundas respecto del señalamiento que las declaraciones de cargo obrantes en el proceso son coherentes y concordantes entre si”, toda vez que “Si algo se percibe en el hojear del expediente lo es la completa incoherencia y discordancia en el contenido de las manifestaciones expresadas por los testigos”.
A propósito, indica que los testigos no fueron capaces de precisar en cuál pie cayó el rin y si bien coincidieron en señalar las características físicas del oficial, esto es porque se pusieron de acuerdo en reconocer su fotografía, sin explicar la razón por la cual conocían su nombre.
Extrae de la denuncia original presentada por la señora Marelvis y sus posteriores ampliaciones, algunas diferencias en su relato que estima relevantes, como el tamaño del rin, o si hubo forcejeo por su tenencia, o si el oficial discutía con la gente, o si al reclamarle al policial este la empujó y el lugar en el cual cayó, o la distancia que en principio existía entre ambos, o quiénes fueron testigos de los hechos, o sobre quién fue la persona que le informó el nombre completo del oficial, o la reacción que al momento de los hechos tuvo su hijo contra la autoridad y la contención que otros presentes hicieron para evitarlo.
Resulta sospechoso para el actor que solamente hasta su declaración del 15 de marzo de 2013, la quejosa refiriera que sus dos hijos “Luz Amandy” y “Juan José”, estaban en su compañía el día de autos, o que “Harold”, le entregara un papelito con sus datos, pese a ser vecino del pueblo.
Una y otra vez alude a la diferente secuencia de los hechos que asegura se revela a través de las distintas declaraciones de la denunciante, en particular específicos detalles como la exacta distancia que había entre ella y el oficial, o si éste discutía y con quién, o si hubo forcejeo por el rin y cómo se produjo su lanzamiento, o si su hijo reaccionó contra el oficial una vez fue lesionada, o sobre el preciso lugar que ocupaba cada testigo, o sobre cómo fue llevada al hospital y quién acudió al mismo, etc.
Lo propio hace enseguida con el testimonio de Harold Bermúdez Rodríguez, Milciades Cortina, Luz Amandy Marrugo, Alejandro Vásquez Hernández e Ismael Cortina Ortega contrastándolo con sus diversas declaraciones y con aquello expresado por la ofendida y por los demás presentes, en orden a demeritar sus atestaciones en detalles referidos al relato y secuencia de los hechos objeto de investigación y de las razones por las cuales, a través de este método, entiende que no serían merecedores de credibilidad. En este orden, también descalifica lo depuesto por Elkin Ariza Fruto, en lo relacionado con la secuencia fáctica y sobre el hecho de haber tomado unas fotografías en la calenda de su ocurrencia, una de las cuales fue del oficial Carrera, misma que después le fue exhibida a los testigos.
La muy extensa crítica probatoria, extraída textualmente de los alegatos de conclusión presentados ante la Corte Marcial, es retomada en su literalidad una y otra vez en la demanda para descalificar los citados testimonios, vinculando con el mismo cometido lo declarado por el IT Francisco de Paula Laza, de nuevo, destacando pretendidas contradicciones con aquellos y con lo expresado por la ofendida, pero más aún y advirtiendo que si bien este ex miembro de la Policía no dejó margen a dudas sobre la conducta desplegada por el TC. Carrera Polanía en contra de la ofendida, en su criterio debe desecharse, bajo el entendido según el cual “su testimonio es tan vacío e incongruente que nos lleva a pensar que no presenció directamente el hecho, pero para evitar complicaciones y posibles sindicaciones como ya estaba retirado optó por la más fácil, responsabilizar de estos hechos a su superior y Comandante…” (Pag. 97 demanda).
Para el demandante, parecería existir interés en vincular al TC. Carrera Polanía con el delito investigado a toda costa, pese a que su labor como Comandante no era intervenir directamente a despejar las vías, menos cuando se presentó con personal del Esmad y si bien en su indagatoria el oficial expresó no recordar nada, aceptando “en gracia de discusión”, que estuvo presente y es el policía al que se refieren los testigos, eso no significa que haya sido el autor de los hechos, menos aún destacadas las múltiples contradicciones de aquéllos, detalles que entiende son relevantes en su análisis, como también las múltiples preguntas que surgen en relación con el desarrollo de los mismos de acuerdo con tales versiones.
De este modo, entiende el actor, que el fallador habría aplicado indebidamente las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común, contrariando la realidad procesal, pues resulta evidente la falta de certeza para condenar, razón suficiente para solicitar a la Corte se case la sentencia impugnada y se profiera el fallo que en derecho corresponda.
Demanda presentada por el apoderado de la parte civil
Tres censuras son aducidas por el representante de la víctima.
Primer cargo (violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea)
Para el actor, si bien acertó el Tribunal en aplicar el texto original del Art.114 del C.P., bajo el principio de unidad punitiva y frente a hechos acaecidos el 13 de agosto de 2008, no sucedió igual respecto de su sentido y alcance, al disminuir la pena básica entre las 4/5 y las ¾ partes, acorde con el Art. 60 del C.P, toda vez que según su criterio, si el margen se encontraba entre 36 y 96 meses, esos extremos están dados entre 28 meses y 8 días y 72 meses 6 días y el término para los cuartos de restar a 72 los 28 meses, esto es 44 meses, de donde los cuartos se conformarían así: 1er cuarto: 28,8+11 meses= 39 meses y 8 días; 2do cuarto: 39,8+11 meses= 50 meses y 8días; 3er cuarto: 50,8+ 11 meses= 61 meses y 8 días y 4to cuarto: 61,8+11 meses= 72 meses y 8 días.
Señala entonces el censor que lo dispuesto por el legislador es que “se disminuya las penas de las cuatro quintas partes a las tres cuartas partes, quiere decir, hasta reducirlos a esos montos, no que estos guarismos les sean descontados nuevamente a la pena original, lo que es del todo diferente. Bajar una cantidad hasta las 4/5 partes de su expresión, no es más que dividirla en cinco partes y de esas cinco partes escoger para nuestro uso cuatro de ellas. Nunca seleccionar la que resta y abandonar los mayores segmentos”, supuesto a partir del cual solicita a la Corte se case el fallo e imponga la sanción legal.
Segundo cargo (violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea)
Dentro del mismo rango de quebranto, sostiene el libelista que el juzgador “mal interpretó y por tanto dejó de aplicar con justicia y corrección, el Art. 61 del Código Penal que sólo autoriza moverse dentro del cuarto mínimo cuando exclusivamente existan atenuantes. Pero cuando como sucede en el caso que nos ocupa, se presenta como bien quedó expuesto en el escrito de acusación, la gravitación en contra del procesado de su posición de autoridad y privilegio que le brindaba el comandar la tropa que al liderar le permitió lanzar al aire el ring de vehículo con el que produjo indiferente e insensible las lesiones personales en la humanidad de la humilde campesina víctima, es apenas entendible que se alude a la existencia de la causal 9ª del art. 58 del C.P., por lo que hace imposible la orfandad mal alegada para favorecer con la pena mínima. La pena debió quedar dentro de los cuartos medios y allí sí responder a la justicia y retribución equilibrada frente al punible que nos ocupa”.
Solicita, por ende, se case la sentencia impugnada y la pena se inserte correctamente dentro de los cuartos medios.
Tercer cargo (violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente).
Sostiene el demandante que pese disponerse la práctica de pruebas en orden a determinar los perjuicios materiales y morales ocasionados con la conducta punible, el Tribunal inadvirtió su deber de tasarlos, inaplicando el Art. 45 del C. de P.P. y la sentencia C-1149 de 2001.
En efecto, pese a existir parte civil debidamente reconocida, por cuya actividad se provocó la revocatoria de la decisión absolutoria de primer grado, así como pese a obrar pruebas decretadas en el juicio para concretar las pretensiones económicas, la sentencia no hizo pronunciamiento alguno sobre el particular, de donde para el actor, corregida dicha omisión, surge la necesidad de que la Corte “señale la valoración de los perjuicios probados materiales y morales”.
Concepto del Ministerio Público
Demanda a nombre del TC. Jorge Alfredo Carrera Polanía
Para la Procuradora Tercera Delegada en Casación Penal, ninguno de los reparos propuestos está llamado a prosperar.
Así, respecto del primer cargo que afirma quebranto del debido proceso y defensa, en lo atinente al reconocimiento fotográfico a través del cual la ofendida identificó al agresor, afirma la Procuradora que en realidad no constituyó diligencia de esa naturaleza, máxime cuando el mismo “se había producido desde momentos muy previos al de su comparecencia procesal con dicho cometido. De suerte que lo por ella verificado no fue nada diverso al posterior señalamiento procesal que realiza la testigo de un particular individuo como el autor del comportamiento, aportando para ello una fotografía del aludido sujeto”, no siéndole exigibles por tanto los requisitos para dicha prueba señalados en el C.P.M., con mayor razón cuando la presencia del defensor es obligatoria solamente frente a esta clase de reconocimientos.
Además, asegura que el reconocimiento del procesado por parte de la ofendida fue previo al aporte del material fotográfico, por lo que el mismo no se afecta de nulidad en virtud del principio de libertad probatoria imperante, ni la prueba testimonial orientada a establecer la manera como se produjo su acopio, pues antes de su impresión y aportación procesal ya había sido observada por testigos, pero además, aquéllos ya habían individualizado al procesado como el autor de la conducta.
Siendo los reconocimientos fotográficos métodos de investigación, conforme lo ha señalado la jurisprudencia, se integran al testimonio, de donde dadas las condiciones en que se produjeron, deben ser valorados integralmente, sin que como lo sugiere el actor, se tuviera que adelantar una diligencia formal de reconocimiento a fin de establecer la identidad del presunto autor de la conducta, lo que ya se había producido.
Por tanto, los testimonios no se afectaron por el hecho de no estar acompañados de un acta de reconocimiento, pues el hecho cierto lo constituye el acto según el cual los deponentes señalan que la persona de la fotografía es el TC. Jorge Alfredo Carrera Polanía, Comandante del operativo verificado el día de autos, situaciones puntuales en la determinación de la identidad del procesado que no son desconocidas por la demanda.
Respecto del segundo cargo, repara la Delegada en que el actor no demuestra la “regla de la lógica, la experiencia, la ciencia o la tecnología” vulnerada y sin que se pueda tener por tales algunas divergencias en el relato de los testigos, mientras exista coherencia y permanencia en sus relatos, o el recuento acomodaticio de sus dichos, o pretendidas contradicciones entre lo que uno dijo y otro no señaló, o su descalificación moral, aspectos todos que distan de corresponder con el “falso juicio (sic) de raciocinio” aducido, pues al mismo no puede llegarse a través de una “simple diferencia de criterios entre la valoración verificada por el operador judicial en su determinación y lo pretendido como a decantar de tal por el recurrente”.
Demanda presentada por el apoderado de la parte civil.
Este es el criterio de la Procuradora sobre el primer cargo:
“Así las cosas, se concluye y por el simple contenido literal de las palabras que, para el presente caso, contrario al contenido del cargo postulado, acorde a la descripción normativa: al extremo inferior de la pena ya indicada –treinta y seis (36) meses- se le deben disminuir las cuatro quintas (4/5) partes de la sanción allí estipulada, para la dilucidación del quantum finalmente imponible frente a dicho extremo; arrojando ello, como resultado, ciertamente, un nuevo límite inferior de tan solo siete (7) meses seis (6) días de prisión y no de veintiocho (28) meses, como lo reclama el libelo. Otro tanto debe hacerse a efectos de dilucidar el extremo superior aplicable al reato, para lo cual, al máximo ya previsto para el delito –noventa y seis (96) meses-, se le deben reducir las tres cuartas (3/4) partes de esa estipulación sancionatoria, arrojando un nuevo máximo imponible al delito de veinticuatro (24), aplicó en debida forma el texto original del artículo 114 del estatuto sustancial penal, bajo el principio de unidad punitiva. Falló en la aplicación aritmética del mismo, al determinar la reducción punitiva propia del grado de culpabilidad inherente al comportamiento pues, conforme a su criterio, la reducción de las cuatro quintas (4/5) a las tres cuartas (3/4) partes de la pena impone (sic), tomar como sanción aplicable el resultado esos extremos (sic) y no el descontar los mismos de la pena principal. De suerte que, ha dicho tenor, la pena oscilaría de los veintiocho (28) meses ocho (8) días a los setenta y dos (72) meses ocho (8) días y no de siete (7) meses seis (6) días a veinticuatro (24) meses, como lo coligió el decisor de alzada y no de setenta y dos (72) meses, como lo pregona el libelo”
También carece de viabilidad el segundo cargo, en criterio de la Procuradora, toda vez que en ningún momento se “acusó, en su parte resolutiva y en forma expresa, causal genérica de mayor punibilidad alguna. De donde, por sustracción de materia, el cargo cae en el vacío procesal y, en consecuencia, carece de cualquier prosperidad”.
Finalmente, al ocuparse del tercer cargo, observa la Delegada que ciertamente dentro de esta actuación en representación de la víctima este impugnante se constituyó como parte civil, e igualmente que la alzada se desata por el recurso propuesto por este sujeto, sin que en verdad existiera pronunciamiento alguno en relación con la reparación del daño moral y material, pese a que en el curso de la actuación se “verificó una nominación y discriminación del daño que se aduce sufrido”, con lo cual resultaría evidente la falta de aplicación del Art. 45 del C. de P.P. demandado.
Así las cosas, encuentra el Ministerio Público, con fundamento en las sentencias C-1149 de 2011 y C-570 de 2003, que asiste razón a la parte civil en las pretensiones resarcitorias, por lo que tendría vocación de prosperidad esta censura.
CONSIDERACIONES
Bajo el claro entendido de encontrar la Corte satisfechos los presupuestos de formal idoneidad para la admisibilidad de las demandas de casación postuladas por el apoderado del TC. Jorge Alfredo Carrera Polanía y por el representante de la parte civil y con el mismo alcance por la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal al rendir concepto en relación con ambos sujetos procesales y en orden a satisfacer los condicionamientos y parámetros fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, la Sala avocará el estudio de los libelos incoados en este caso contra la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar y Policial.
Demanda a nombre de Jorge Alfredo Carrera Polanía
Primer cargo
1. Lo primero que advierte la Corte, es que el impugnante reclama la nulidad de lo actuado a partir del auto a través del cual se clausuró el ciclo instructivo (5 de agosto de 2013, Fl.275 c.2), aglutinando sin distingo alguno al propio tiempo quebrantos del debido proceso y el derecho de defensa, sin precisar si el vicio acusado es de garantía o de estructura, lo que emergía determinante considerando el efecto invalidatorio que sobre la propia actuación pretende y que debería guardar por lo mismo correspondencia dependiendo del ámbito de cada irregularidad sustancial que le sirve de fundamento.
2. A pesar de esta laxitud, es evidente que para el actor la actuación está viciada de nulidad, como quiera que en ampliación de denuncia del 15 de marzo de 2013, la señora Marelvis Hurtado Pérez aportó una fotografía de la persona que reconocía como su agresor, la cual fue entregada a ella por Elkin Ariza Fruto, como lo ratificó éste bajo juramento, retrato que al ser exhibido en desarrollo de sus testimonios a Harold Bermúdez Rodríguez, Luz Amandy Marrugo, Alejandro Vásquez, Milciades Cortina, Manuel Polo Simanca e Ismael Cortina y el propio Ariza, coincidieron todos en que correspondía a la persona por ellos señalada como quien agredió con un rin a la quejosa el día de autos y además reconocer por su nombre al procesado.
El planteamiento del impugnante apunta a echar de menos en desarrollo de estas diligencias, el cumplimiento de los presupuestos de la prueba de reconocimiento mediante fotografías regulada en el Art. 506 del CPM contenido en la Ley 522 de 1999, bajo el entendido que no hacerlo conlleva la vulneración del debido proceso y la nulidad de lo actuado.
3. El debido proceso probatorio, que enmarca en términos reales el objeto del ataque por nulidad en este caso promovido, exige que las actuaciones judiciales se adelanten con sujeción al cumplimiento de mínimas garantías para los sujetos que intervienen en su desarrollo y se integra por aquél conjunto de reglas que señalan los procedimientos, formas, requisitos y términos encaminados a proteger a dichos sujetos, todo lo cual debe ser respetado al momento de solicitarse, aportarse o controvertirse pruebas orientadas a demostrar la verdad de los hechos investigados.
En este sentido, el debido proceso probatorio que se desprende del inciso final del precepto 29 superior, exige que las pruebas que sirven de fundamento a una decisión penal, se practiquen con respeto y regularidad legal, so pena de ser nulas de pleno derecho, cuando quiera que se obtienen con menoscabo de sus requisitos esenciales.
De este precepto constitucional se suelen entender derivados uno de dos efectos, en ambos casos orientados a descartar aquellas pruebas incorporadas con desmedro de los ritos inherentes a su producción: que se deba declarar la ineficacia del acto jurídico o que se aplique la regla de exclusión, siendo esta última la hermenéutica dada al mismo por la Corte Constitucional en la sentencia SU 159 de 2002, bajo el entendido que de tal precepto emerge por vez primera en nuestro derecho la constitucionalización de la prueba.
En definitiva, si en teoría para que un acto probatorio sea eficaz debe ser válido, el hecho de que una prueba se haya incorporado a una actuación penal con desmedro de sus requisitos esenciales, conduce a que no pueda ser materia de valoración.
Se sigue de lo anterior que el efecto jurídico negativo en relación con la propia validez de la prueba, no puede entenderse irradiado a la actuación judicial, de manera tal que vicie la indemnidad misma de las formas procesales o del juicio, visto que exclusivamente se limita a un ámbito de influencia restringido expresado en la supresión probatoria; razón por la cual se ha concluido que esta regla de exclusión recae solamente sobre el acto probatorio y no enerva la actuación que subyace al mismo, salvedad hecha cuando tal exclusión comprende diligencias esenciales para el trámite judicial v.g. la indagatoria, por tratarse de un mecanismo de vinculación de un sindicado en los sistemas que la contemplan y en razón a las consecuencias que su ausencia produce respecto de todas las demás fases del proceso.
Siendo ello así, lo primero que se impone precisar es que dentro del contexto que le es propio y en el supuesto de que tuvieran algún asidero las premisas teóricas del actor, encaminadas a que se reconozca que surgen irregularidades manifiestas en la práctica de los referidos testimonios por haberse adelantado realmente prueba de reconocimiento fotográfico a través de ellos sin el lleno de los requisitos legales, esto no entrañaría en modo alguno en este caso la nulidad del proceso judicial, conforme lo solicita, pues se itera, la cláusula de exclusión provee a la actuación de un instrumento de saneamiento inmediato y dirigido a la prueba misma, sin afectación del trámite cumplido, aspecto que como se verá adelante refulge mayormente adverso a las pretensiones del censor, sabido que el reconocimiento no constituye una prueba autónoma pues por su naturaleza está integrado al testimonio de quien hace el señalamiento, en forma tal que tampoco está entre sus opciones la de transmitir a éste eventuales vicios que le sean predicables.
4. Y es que si se afirma que los motivos aducidos por el apoderado del procesado no conducen a la invalidación de lo actuado, tampoco tiene respaldo jurídico sostener que la prueba censurada se haya practicado dentro de un marco de ilegalidad.
En efecto, no advirtió el casacionista que unas son las diligencias de reconocimiento en fila de personas o mediante fotografías (Arts. 504 y 506 de la Ley 522 de 1999, aplicable en este caso), como actos probatorios a través de los cuales se pretende determinar si el testigo puede identificar al imputado como aquella persona a la que se ha referido previamente y deben por tanto practicarse en cumplimiento de aquellos presupuestos señalados en la ley (particularmente en lo relacionado con el número mínimo de personas o fotografías que deben ser exhibidas al testigo) y otros los reconocimientos impropios o informales que se producen integrados a las declaraciones testimoniales, los cuales no revisten tales solemnidades. En este sentido se ha pronunciado profusamente la Corte. (Proveídos 13198 de 2001; 17803 de 2003; 22603 de 2005; 32277 de 2010 y 35446 de 2011, entre otros).
Ciertamente, tal criterio, predominante en los procesos adelantados con base en los sistemas anteriores al concebido a través de la Ley 906 de 2004, dentro de los cuales la prueba se producía aún antes de declararse la formal apertura de investigación penal sin necesidad de que se repita en el juicio, pues impera el principio de permanencia bajo condición de que los sujetos procesales hayan tenido la posibilidad jurídica de controvertirla (pues hoy por regla general únicamente se considera prueba la que se aporta en el juicio -artículo 374-); el protocolo de identificación mediante fotografías (o en fila) debe observarse cuando se cumplen formales actos de reconocimiento, pero no frente a situaciones de impropio reconocimiento, como las que se derivan en este caso de la exhibición a los testigos de una fotografía del procesado aportada por Marelvis Hurtado Pérez y que fuera enseñada a Elkin Ariza Fruto, Harold Bermúdez Rodríguez, Luz Amandy Marrugo, Alejandro Vásquez, Milciades Cortina, Manuel Polo Simanca e Ismael Cortina, ya que no corresponden a diligencias de reconocimiento que debieran someterse a las reglas de aquellos preceptos, ni por ende son predicables vicios de validez en su práctica, mucho menos cuando a solicitud de la defensa, la totalidad de estos testigos fueron nuevamente escuchados bajo juramento y sometidos a contrainterrogatorio, entre otros, respecto de tales señalamientos (Fl. 753 y ss c.4).
Sobre el particular, hoy en día la exhibición de fotografías a testigos potenciales por parte de autoridades de policía judicial, en desarrollo de sus pesquisas prejudiciales como técnica regular tendiente a orientar sus líneas de investigación, se conciben justamente como actos de investigación sin que se les pueda considerar medios de prueba y menos aún que en tales circunstancias deban cumplir con el lleno de aquellas formalidades propias de una prueba de reconocimiento (en fila o a través de fotografías).
5. Pero así como el reparo lejos está de evidenciar la presencia de irregularidades sustanciales del proceso y tampoco pesa sobre los referidos testimonios ningún reparo de legalidad, debe la Sala además enfatizar en la manifiesta intrascendencia del reproche, toda vez que desde la propia denuncia y el posterior serio y consistente dicho de testigos, se tuvo certeza respecto a que junto con otros policiales, quien hizo presencia en la mañana del 13 de agosto de 2008 en vía pública del municipio de Santa Catalina (Bolívar) y en el propósito de remover un rin, que entre otros obstáculos la comunidad había apostado en el lugar, lo lanzó a un lado y golpeó a la señora Marelvis Hurtado Pérez ocasionándole diversas lesiones en su pie izquierdo, fue el Comandante de la Policía Jorge Alfredo Carrera Polanía.
Cabe señalar a propósito que, ciertamente, en la noticia criminal presentada el 18 de agosto de 2008 por la ofendida, ésta hizo un relato de los hechos y sobre la persona que tomó parte en ellos, así:
“INTERPONGO DENUNCIA CONTRA EL MAYOR DE LA POLICÍA DE CLEMENCIA JORGE CARRERA POLAN¿A (sic), POR EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD, CON BASE A LOS SIGUIENTES HECHOS: EL D¿A (sic) 13 DE AGOSTO DEL PRESENTE A¿O (sic), YO IBA A CRUZAR EL KILÓMETRO 47 PARA MI CASA Y EN ESO YO SENT¿ (sic) QUE ME CAY¿ (sic) UN RING (sic) DE CARRO EN EL PIE IZQUIERDO, YO LE PED¿ (sic) AYUDA A EL PORQUE EL FUE EL QUE LAZO EL RIN Y LO QUE IZO (sic) FUE EMPUJARME. ESE D¿A (sic) HAB¿A (sic) PARO EN EL PUEBLO PORQUE HACIA 5 D¿AS (sic) QUE ESTABAMOS SIN LUZ. ESTE SE¿OR (sic) HASTA LA FECHA NO SE HA APERSONADO DE MI SAITUAC¿ON (sic). YO FU¿ (sic) AL HOSPITAL DE STA CATALINA Y ME REMITIERON AL SN JUAN DE DIOS, TENGO FRACTURAS EN AMBOS DEDOS DEL PIE CON FRAGMENTAC¿ON (sic) Y LESION EN EL TOBILLO. ME COGIERON 24 PUNTOS, NO PUEDO CAMINAR BIEN ME AYUDO CON UN CAMINADOR” (Fl. 4 c.1).
Pero también que frente a la directa sindicación recaída en contra del oficial, de acuerdo con el testimonio de la ofendida, su vinculación procesal a través de diligencia de indagatoria se cumplió el 13 de julio de 2012 y los testimonios a que alude el actor como diligencias de reconocimiento en que se produjo su señalamiento en una fotografía, se realizaron durante el primer semestre de 2013, lo que hace más evidente que tal actuación probatoria no tuvo como objetivo determinar la identidad de la persona a la que se atribuía el hecho investigado.
Ninguna consideración merece la constancia dejada por el actor según la cual, la única diligencia de identificación fotográfica que se adelantó incumplió por completo con los supuestos formales para su legal práctica, al haberse exhibido a la testigo víctima Marelvis Hurtado Pérez seis fotografías pero de la misma persona, situación inusitada pero que por la misma razón no fue en ningún momento valorada por las sentencias, pues ni siquiera se aportó su inválido resultado, es decir que su intrascendencia refulge (FL.215 c.2).
6. Dentro del mismo reproche y aparentemente derivado de lo que hace objeto central de discrepancia, sugiere el demandante, contra las evidencias procesales destacadas, que la fuerza de los testimonios y el directo señalamiento al procesado como autor de los hechos proviene de su reconocimiento fotográfico, extrañándose de que todos los deponentes hubieran tenido conocimiento sobre la identidad del imputado desde un principio.
Pero es que no solamente la quejosa señaló por su nombre e identidad en forma directa al TC. Carrera Polanía, conforme fue acreditado, sino que otro miembro de la Policía Nacional, Francisco de Paula Laza Pacheco, para el día de los hechos Comandante de la Estación de Policía de Santa Catalina (Bolívar), también depuso bajo juramento que en esa fecha quien estaba a cargo de destaponar la vía era el acá procesado y explicando que en procura de dicho cometido habría golpeado con un rin a la denunciante en este caso (Fl.256 c.2).
No es de extrañar, en modo alguno, que la comunidad y en particular los ciudadanos que participaron directamente en los hechos, hayan tomado conocimiento del nombre del Comandante en la propia calenda en que sucedieron, pues en tal sentido dista elocuentemente este proceso de ser uno de aquellos en que se tiene la menor incertidumbre sobre quién fue el ejecutor de la conducta investigada, lo que no podía ser de otro modo en relación con un sujeto activo que procedió en desempeño de actos de servicio como Oficial de la Policía Nacional, sin estar en oportunidad, por obvias razones, de ampararse en el anonimato, máxime cuando el régimen de servicio le imponía a través del Reglamento de Uniformes, Insignias, Condecoraciones y Distintivos para el personal de la Policía Nacional, contenido en la Resolución 3372 del 26 de octubre de 2009, el uso obligatorio de uniforme con placa de identificación y/o el tarjetero con esa misma información referida a su nombre (arts.7.7 y 103).
7. Finalmente adujo el demandante que no se puede dejar pasar desapercibido el hecho de que el juez de primera instancia hubiera declarado la nulidad de lo actuado, con el argumento de que el abogado designado por el procesado lo fue exclusivamente para la indagatoria, es decir, bajo el entendido que por tal razón existió ausencia de defensa técnica durante la fase de investigación.
Este aspecto del cargo también carece del más mínimo fundamento.
Si bien es cierto que en el acto de la indagatoria se anotó que el TC. Carrera Polanía designaba como abogado de confianza “para esta diligencia” al Doctor Alonso Serrano Lobo, la Ley 600 de 2000, aplicable a esta actuación por virtud del principio de integración del art. 18 de la Ley 522 de 1999, en acápite dedicado al “DEFENSOR” y específicamente sobre “VIGENCIA Y OPORTUNIDAD DEL NOMBRAMIENTO”, en el art. 129 expresamente dispuso que “El nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la vinculación a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso”.
Además, a este profesional del derecho se le notificó la resolución de la situación jurídica de su representado (Fl.133 y 144 c.1), el auto que dispuso dar traslado de los dictámenes periciales (Fl.189 c.1), también el auto que ordenó la práctica de diversas pruebas a través de despacho comisorio (Fl.222 y ss c.2.) y la clausura de la instrucción (Fl.275 c.2), presentando renuncia al poder hasta el 2 de septiembre de 2013 (Fl.308 c.2), misma calenda en que se reconoció al nuevo defensor de confianza designado por el procesado (FL.311 c.2); de manera que el ejercicio de la defensa técnica fue en este caso continua y permanente, descartándose por este motivo también la vulneración de garantía alguna al procesado.
Segundo cargo.
1. De la síntesis de esta censura se extrae que para el actor casacional la sentencia se emitió con desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas dada la mediación de errores de hecho por falso raciocinio; marco teórico éste de aparente certera presentación formal, pero que dista como se verá, de estar convenientemente desarrollado a través de los postulados que le son propios y que culmina en términos reales y ciertos por dar lugar a una muy extensa y reiterativa exposición de criterios divergentes valorativos de las pruebas allegadas al proceso, sin parámetro de referencia distinto al hecho de pretender, contra la abrumadora evidencia probatoria, que se termine reconociendo la duda insoluble sobre la responsabilidad del procesado, sin contar para el efecto con soporte probatorio alguno que la haga sustentable.
2. Las Leyes 522 de 1999 y 600 de 2000, fijaron como presupuesto en orden a proferir sentencia condenatoria la existencia de pruebas que conduzcan a la certeza del hecho y la responsabilidad penal del acusado, constituyendo este un ideal de exigencia desde lo probatorio, sobre el cual suelen hacerse objeciones filosóficas a nivel de la estricta posibilidad que existe de que el juez esté en condiciones reales de escalar en los niveles de conocimiento hasta llegar a esa adhesión a la verdad que no admite duda, lo que parece desvirtuado por el hecho mismo de tener que admitir la posibilidad del error judicial como resultado potencial habilitante de la revisión de sus decisiones y la confrontación misma de la cosa juzgada. De ahí que la Ley 906 de 2004 haya morigerado ese nivel de certeza y establecido como exigencia que dicho conocimiento no vaya más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Frente a uno u otro rango de exigencia, en todo caso, lo que si resulta inevitable es que dicho conocimiento se logre a través de una racionalidad valorativa de las pruebas, bajo el método de la sana crítica adoptado entre nosotros, siendo en esa medida posible alegar y demostrar errores de apreciación en desarrollo de dicho ejercicio, cuando quiera que se advierta su concurrencia. Con este propósito, hace casi dos décadas la Corte admitió dentro de la tipología del error de hecho, el denominado falso raciocinio, cuyos presupuestos imponen evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el sistema de valoración probatoria de la sana crítica ha transgredido el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de las que el mismo emana.
3. De nada vale que se afirme la existencia de yerros fácticos y aún que se aparente en ese hecho una adecuada presentación de los postulados teóricos que le son propios, conforme procede el actor al hacer citas inherentes a la causal aducida y sobre los principios de la sana crítica, si la controversia sobre la valoración de las pruebas se hace con el más absoluto desapego a dicho marco teórico.
Dice el libelista que median errores de apreciación probatoria derivados de falso raciocinio, en los testimonios de Francisco de Paula Laza Pacheco, Harold Bermúdez Rodríguez, Milciades Cortina Martínez, Alejandro Vásquez Hernández, Elkin Ariza Fruto, Luz Amandy Marrugo e Ismael Cortina Ortega, pero bajo el entendido que en su criterio todos estos declarantes no son coherentes y concordantes entre sí, afirmación caprichosa que no contrasta a través de la necesaria y forzosa extracción de sus relatos y mucho menos demuestra, dando por sentado que simplemente se pusieron de acuerdo para perjudicar al procesado, admitiendo reconocerlo a través de la fotografía que les fue exhibida y manifestando el nombre con el que dijeron conocer su identidad.
El recurrente emplea un método de referencia sobre el contenido de los diversos testimonios absolutamente fragmentado, parcial e incompleto, al que antepone una incontenible dosis de arbitraria subjetividad, acudiendo además, como bien lo observa la Delegada del Ministerio Público, a un recuento “en forma errónea y acomodaticia”, para sobre esa base “verificar la atribución de presuntas contradicciones entre los mismos, las cuales se erigen sobre la base de lo que uno dijo y el otro, presuntamente, no señaló en esa materia”, además de “proseguir con una descalificación moral y conjunta de todos ellos”, para de esta manera concluir que no podía con base en los mismos edificarse el fundamento de la declaración de responsabilidad penal del procesado (Pag. 19 concepto).
4. Pues bien, no existe discrepancia alguna en relación con el hecho material acreditado, según el cual el 13 de agosto de 2008, en el kilómetro 47 de la carretera que de Cartagena conduce a Barranquilla, la señora Marelvis Hurtado Pérez sufrió algunas heridas de consideración en el pie izquierdo, con un rin de un vehículo que fue lanzado por el aire.
Este hecho se atribuyó, conforme quedó anotado, desde el primer instante, al TC. de la Policía Nacional Jorge Alfredo Carrera Polanía.
Así fue consignado por la quejosa en la denuncia presentada el 19 de agosto y ratificado sin modificaciones esenciales en cada una de sus múltiples ampliaciones testimoniales (Fls. 3, 40 y 152 c.1 y 227 c.2), obteniendo respaldo en cuanto a los efectos lesivos sobre su humanidad, a través de la Historia Clínica (Fl.24 c.1) y los diversos Dictámenes Médico Legales a que fue sometida y que se aportaron al proceso (Fls. 43, 45, 49 y 58 c.1). Sin que tenga la más mínima relevancia como hecho que demerite sus declaraciones, o ponga en cuestión su valoración, no haber mencionado desde un principio que el día de los hechos la acompañaban sus dos hijos y tampoco que buscando que se hiciera justicia pasados algunos años le hubiera entregado un papel a Bermúdez con el nombre de quien la agredió.
Como quiera que los sucesos se desarrollaron en medio de una protesta ciudadana, la mayoría de los testigos, eran miembros de dicha comunidad. Harold Bermúdez Rodríguez, el primero de los declarantes, narró así cuanto percibió:
“Yo venía bajando de la ciudad de Barranquilla y encontramos a la altura del pueblo Lomita Arena, estaba la vía tapada ya que hacía más o menos cuatro días el pueblo no tenía luz y los habitantes como protesta cerraron la vía, al cerrarse la vía me bajé a ver qué pasaba y en eso llegaron unos agentes de la policía con el ánimo de abrir la vía, la señora Marelvis venía cruzando la calle y en esos momentos un policía, no sé su grado levantó un rin de carro y lo tiró para limpiar la vía que estaba obstaculizada y con tan mala suerte le dio a la señora que cruzaba en el pie izquierdo y le dio en el dedo del pie izquierdo, la señora en vista de lo que sucedió le llamó la atención pero el señor como tenía algo de rabia y la empujó nuevamente a ella se cayó y el policía no dijo nada, entonces un muchacho y yo paramos a la señora Marelvis el pie le estaba sangrando y le dijimos que se fuera para un puesto de salud a ver que al (sic) curaran y se la llevaron al hospital donde parece le cogieron una sutura, eso fue lo que yo vi” (Fl.60 c.1).
En la primera de sus ampliaciones se atuvo estrictamente al anterior relato, agregando que pasado algún tiempo la señora Marelvis le enseñó una foto, misma que se le puso de presente en desarrollo de esta diligencia, reiterando en aquella oportunidad y ratificándolo en ésta, que en efecto, se trata de la persona “que lanzó el rin” (Fl.157 c.1). Exactamente esa fue de nuevo su versión cuando a iniciativa de la defensa amplió testimonio en el juicio respecto de la percepción directa que tuvo de los hechos y haber señalado en la fotografía que se le enseñó en pretérita oportunidad a la persona que lanzó el rin en contra de la humanidad de Marelvis Hurtado Pérez. Necesario acotar que el tema referido por el casacionista sobre un papel entregado por la ofendida a este testigo con el nombre del acusado resultó intrascendente, habida cuenta que preguntado sobre el particular inicialmente dijo que el mismo se llamaba “Palomino”, aun cuando el tema fuera debidamente clarificado a través del contrainterrogatorio por la parte civil (Fl.772 c.4).
A su vez, el testigo Milciades Cortina Martínez, señaló:
“lo que pasó fue que el día 13 de agosto de 2008 en el pueblo de Loma Arena, la luz se había ido tres días antes, uno teniendo negocio esta situación ya estaba afectando, a raíz de ese problema la gente empezó a decir vamos a parar el tráfico y como esta se encuentra a orilla del mar, comenzamos con llantas y palos a cerrar la vía, era algo pacífico porque las empresas de energía, si uno no hace nada no arreglan nada, estábamos en eso cuando llegó la Policía de carretera y estaba el tumulto de gente y ellos pidieron refuerzos puesto que la gente no abandonaba la vía ahí nos quedamos un rato, eran como las 11.45 de la mañana más o menos, la señora Marelvis tiene la costumbre de mandarle el almuerzo al esposo, él trabaja en un condominio, ella no estaba en la protesta, el agente llegó donde estaban unos muchachos que tenían el rin en la carretera, cuando él se agachó y cogió el rin y como era bastante pesado lo tiró atrás, ahí estaba la señora Marelvis que es cuando le cae en el pie y la cogieron, la cargaron porque el no hizo nada para auxiliarla…” (Fl.79 c.1).
Con la misma espontaneidad amplió Cortina Martínez su versión (Fl.175 c.1) y fue de nuevo interrogado en la fase del juicio a instancias de la defensa (Fl.763 c.4).
Comportando análoga homogeneidad y concordancia, pero además coherencia a través de sus distintas ampliaciones testimoniales, segunda de las cuales, como ya se advirtió tuvo iniciativa en el ejercicio de la defensa durante la etapa del juicio, depusieron Luz Amandy Marrugo Hurtado (Fls. 167 c.1 y 761 c.4), Alejandro Vásquez Hernández (Fls.170 c.1 y 768 c.4), Elkin Ariza Fruto (Fls.172 c.1 y 765 c.4) e Ismael Cortina Ortega (Fls. 177 c.1 y 776 c.4).
5. Dentro de este contexto, son elocuentes las generalidades presentadas por el actor como contradicciones o incoherencias en el relato de la denunciante, referidas por lo demás a aspectos inanes para la investigación, como la distancia existente entre ella y quien se sostiene la agredió, o la exacta secuencia que tuvieron los hechos, o si el policial discutía y con quién, o si hubo forcejeo por la tenencia del rin, o sobre cómo se produjo su lanzamiento, o si fue cierto que el hijo de la quejosa reaccionó contra el oficial una vez fue lesionada, o respecto del preciso lugar que ocupaba cada testigo, o sobre cómo fue llevada al hospital.
De igual manera hace objeto de descalificación, sin fórmula de juicio valorativa, lo depuesto por los testigos Harold Bermúdez Rodríguez, Milciades Cortina, Luz Amandy Marrugo, Alejandro Vásquez Hernández, Ismael Cortina Ortega y el propio ex integrante de la Policía Nacional Francisco de Paula Laza Pacheco (Fls.256 c.2 y 815 c.5) cuyo relato no deja margen a incertidumbre alguna respecto a cómo se desarrolló el episodio fáctico y la conducta del oficial procesado, identificado por éste plenamente por su nombre completo, rango y ocupación en la fecha de los hechos, a quien descalifica el impugnante con la peregrina afirmación de poner en duda su presencia en dicho lugar, a pesar de que lo narrado por aquél fue ratificado por el también policial Albeiro de Jesús Paternina de la Cruz (Fl.852 c.5).
Sobre todos estos testigos recaen los pretextados falsos raciocinios aducidos por el actor sin demostración alguna, en el confuso propósito de restarles mérito de credibilidad, asumiendo con simpleza tal encomio a través de detalles baladíes y con pormenores de ostensible insignificancia, sin desde luego estar en posibilidad de refutar válidamente el racional análisis de ellos consignado en la sentencia por el Tribunal, en contraste con la manifiesta ligereza de la primera instancia, que pretextando contradicciones testimoniales y pese a admitir la presencia del oficial en el lugar y momento en que sucedieron los hechos, hizo eco a la estrategia defensiva expresada por el procesado de no recordar nada en absoluto de lo sucedido en esa fecha, extrayendo por este tendencioso camino un estado de incertidumbre que la condujo a absolver.
Para el Tribunal, “valorados los medios de prueba allegados al expediente, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra que los argumentos en los que el A quo fundó la providencia mediante la cual absuelve al TC. (R.) JORGE ALFREDO CARRERA POLANÍA no encuentran respaldo en las evidencias probatorias”, procediendo en consecuencia y previa cita textual de la totalidad de cuantos testigos que acudieron en este caso a declarar y previo su mancomunado análisis, es enfática la sentencia en que “No se vislumbra asomo de duda” respecto de los hechos investigados, ni sobre los señalamientos directos que recaen en contra del oficial y su consiguiente responsabilidad penal (Fl.1150 c.6).
6. Así las cosas, no existe en la actuación adelantada en este caso incertidumbre probatoria alguna en lo concerniente con la demostración del delito de lesiones personales culposas imputado al TC. Carrera Polanía, toda vez pese a estar en el orden de sus deberes como miembro de la Policía Nacional la protección de los ciudadanos, decidido el día de los hechos a remover los obstáculos que impedían el libre tránsito vehicular y violando por tanto el deber objetivo de cuidado que le imponía ese cometido y el consiguiente despliegue de su conducta sin poner en riesgo a la comunidad, al lanzar por el aire un elemento de las características de un rin, causó a la señora Marelvis Hurtado Pérez severas lesiones en su pie izquierdo, en los términos y con las secuelas establecidos en los dictámenes periciales allegados al proceso, razón suficiente para que se deba mantener incólume el fallo impugnado.
Demanda presentada por el apoderado de la parte civil
1. A partir de la sentencia C-228 de 2002, tomó entendimiento con efecto jurídico en el derecho nuestro, por emanar de fuente constitucional, el criterio de acuerdo con el cual a la persona perjudicada con el delito no solamente le resulta legítimo reclamar la reparación de los daños que provengan del mismo, sino también que a través del proceso penal tiene derecho a que se establezca la verdad y se haga justicia.
Dentro de dicho amplio margen de participación judicial para este sujeto procesal, ha esbozado el apoderado de la víctima la primera censura, sustentada por quebranto directo de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del Art. 120 del C.P., bajo el criterio según el cual dada la modalidad culposa del delito imputado, debía tomarse como límite inferior de la pena imponible las 4/5 y como superior las ¾, con lo cual la sanción definitiva sería de 28 meses de prisión.
La Procuradora Delegada se opone a las pretensiones del actor, observando, con acierto dígase de una vez, que contrariamente a lo expresado por éste, la mayor proporción se debe aplicar al mínimo y la menor al máximo de la infracción, de donde en el caso concreto la sanción finalmente impuesta cumplió precisamente con dicha ecuación.
2. Ciertamente no le asiste razón al demandante al considerar vulnerado el principio de legalidad de la pena, toda vez que como es advertido por el Ministerio Público, para la Corte una vez constatado el ejercicio de tasación de la pena cumplido por el Tribunal, encuentra que dicho procedimiento se realizó respetando los parámetros y fundamentos de su individualización.
En efecto, para establecer la sanción a imponer al procesado en el caso concreto, era preciso atender la regla consagrada en el Artículo 117 del estatuto penal según la cual: “…si como consecuencia de la conducta se produjeren varios resultados previstos en los artículos anteriores, solo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad…”
En este asunto, la sanción privativa de la libertad prevista para las secuelas por perturbación funcional de miembro inferior izquierdo permanente (Art. 114 inciso 2º) resultaba ser la más grave en comparación con las previstas para lesiones que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad (Art. 112 inc. 2) y deformidad física permanente (Art. 113 inciso 2), razón por la cual, dando cumplimiento al principio de unidad punitiva (art. 117), la pena a aplicar era de 3 a 8 años de prisión y multa de 26 a 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esa sanción debía ser disminuida por tratarse de una conducta culposa (Art. 120), aplicando la proporción mayor al mínimo y la menor al máximo en los términos fijados por el Artículo 61-5 del Código Penal.
Derrotero bajo el cual, el ejercicio matemático correcto era el siguiente: las cuatro quintas partes de la pena mínima de 36 meses de prisión y 26 s.m.l.m.v. correspondían a 28,8 meses de prisión y 20,8 s.m.l.m.v.
Por tanto, al restar estos guarismos a la pena base, ésta quedaba reducida a 7,2 meses (7 meses y 6 días) y 5,2 s.m.l.m.v.
Igual procedimiento debía efectuarse respecto a la pena máxima prevista por el legislador. Las tres cuartas partes de 96 meses y 36 s.m.l.m.v. equivalían a 72 meses de prisión y 27 s.m.l.m.v. En consecuencia, se itera, al restar dichos guarismos a la pena base, resultaba lógico concluir que ésta se establecía en 24 meses de prisión y 9 s.m.l.m.v.
Dado que la sentencia impuso justamente como pena principal siete (7) meses y seis (6) días de prisión y multa equivalente a 5.2 salarios mínimos legales mensuales, ningún error existió en la tasación final de la sanción irrogada.
Así las cosas, la confusión del recurrente deviene palmaria, ya que confusamente entendió que lo adecuado era que la pena se fijara en las cuatro quintas y tres cuartas partes de los guarismos mínimos y máximo de la sanción prevista por el legislador, cuando lo correcto, tal y como lo hizo el Tribunal, era que la sanción se disminuyera en esas proporciones.
Por ende, este reproche no prospera.
3. Respecto del segundo cargo, también expresado por quebranto directo, pretende el actor que la pena irrogada al procesado se incremente, bajo la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevenida por el num.9 del Art. 58 del C.P., toda vez que precisamente éste desarrolló la conducta merced a “su posición de autoridad y privilegio que le brindaba el comandar la tropa que al liderar le permitió lanzar al aire el ring de vehículo”, lo que en su criterio hace “apenas entendible que se alude a la existencia de la causal novena (9) del art. 58 del C.P.”.
Como es evidente, no solamente a partir del propio fundamento del ataque, sino de la constatación en la providencia calificatoria (Fl.323 c.2), no es que, en efecto, la resolución acusatoria haya imputado al procesado la circunstancia de mayor drasticidad punitiva del aludido precepto, esto es “La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”, sino que el actor asume colegirla del amplio margen descriptivo de la conducta que dicha decisión hizo, pues como el mismo demandante observa, su concurrencia resulta “apenas entendible”, pero sin acreditar, como le correspondía desde luego, que ciertamente pese a haber sido imputada, el sentenciador omitió aplicar el precepto que la contempla.
En tal sentido, la censura es una implícita invitación a que se quebrante el principio o garantía de congruencia entre la sentencia y la acusación, puesto de presente que en ningún momento la misma fue imputada.
Doctrina por lustros reiterada en la jurisprudencia patria sobre esta materia, ha determinado como imperativo en orden a los supuestos de imputación de circunstancias agravantes de la pena, genéricas o específicas, que las mismas deben atribuirse fáctica y jurídicamente, en forma completa, inequívoca y expresa al procesado, toda vez que sólo pueden ser tomadas en cuenta en la sentencia aquellas expresamente imputadas.
Sobre el particular, valga recordar doctrina de la Sala que no deja margen a dudas sobre este tema:
“5. De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución.
La precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.
En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer.
Por su parte, respecto a las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (antes art. 66 Decreto-Ley 100/80), superado como se encuentra el criterio de que su valoración es exclusiva del fallador al dosificar la pena, lo mismo que la distinción doctrinal entre “objetivas” y “subjetivas”, es consenso en la jurisprudencia en cuanto a que aquellas deben ser atribuidas en el acto complejo de acusación de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente sin que esto se traduzca en convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución a efectos de que puedan ser consideradas en el fallo, ya que, de lo contrario, al computarlas el juzgador atentaría contra el principio de congruencia.” (Rad 41734 de 2013).
Esta censura tampoco prospera.
4. Finalmente, el tercer reproche acusa violación directa de la ley sustancial, bajo el entendido según el cual el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre los perjuicios materiales y morales ocasionados con la conducta punible, pese a existir parte civil debidamente reconocida y obrar pruebas orientadas a concretar sus pretensiones económicas.
Con sujeción al marco legal en esta materia fijado por las Leyes 599 y 600 de 2000, a través de premisas predicables por integración normativa a los supuestos de la Ley 522 de 1999 (art.18) que regla este caso, se tiene que como norma general la acción civil en orden al reconocimiento de los daños y perjuicios materiales y morales derivados del delito puede ejercerse dentro del proceso penal o ante la jurisdicción civil.
Cuando quiera que se opta por la primera de estas alternativas, la competencia para pronunciarse sobre dicho tema corresponde a la misma autoridad que debe decidir sobre la responsabilidad penal. Efectivamente, así se debe proceder en principio cuando está acreditada la existencia de un daño real, concreto y específico y obre consiguientemente prueba de los perjuicios que posibiliten su liquidación en la sentencia.
5. En los supuestos procesales de este caso, conforme a la reseña fijada inicialmente y como quiera que esta decisión fue absolutoria, la sentencia de primera instancia no hizo pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones de la parte civil (Fl.1068 c.6).
Pese a que este proveído fue impugnado por el representante de la víctima, en el propósito de lograr la declaración de responsabilidad civil y penal del procesado, tampoco el Tribunal hizo objeto de consideración alguna lo concerniente a la indemnización de perjuicios (Fl.1150 c.6).
En estas circunstancias, emerge evidente que la pretensión del actor ante esta sede, en orden a que se resuelva el tema referido al reconocimiento y liquidación de los perjuicios, de obtener eco, entrañaría una manifiesta vulneración del ejercicio del derecho de contradicción para el procesado, con eventual riesgo para la propia legitimidad del proceso penal y la salvaguarda del derecho de defensa dentro de un marco garante del debido proceso, toda vez que la decisión que se persigue por parte de la Corte como órgano límite de la jurisdicción ordinaria, no sería susceptible de controversia ni de recurso alguno, pues dadas las vicisitudes de este caso, no contaría tal sujeto procesal con todos los derechos y garantías tendientes a debatir cada uno de los aspectos que entrañan definir los términos de la condena indemnizatoria.
Es que si bien desde la perspectiva de la víctima es lo adecuado en la consecución de sus pretensiones, acreditar la existencia de un daño en procura de la condena indemnizatoria, misma con la que este sujeto procesal también debe estar en oportunidad de disentir, inexorablemente debe posibilitarse a la defensa que manifieste su criterio divergente con una tal condena.
6. Conforme queda reseñado, en este caso la víctima se constituyó y fue admitida como parte civil a través de auto fechado el 4 de marzo de 2009 (Fl. 35 c.1). También, que dado el proferimiento de sentencia absolutoria de primer grado, a iniciativa de este sujeto procesal se obtuvo acceso a la segunda instancia y el Tribunal revocó la decisión favorable al incriminado.
Sin embargo, omitió pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria inherente a la impugnación, lo que evidencia un defecto manifiesto de su decisión que debe la Corte solucionar, pero no atendiendo a la petición en este sentido reclamada por el actor, que aspira se provea por la concretización de la condena que emerge del daño, lo que conllevaría, como ya se dijo, limitaciones para el ejercicio del contradictorio, sino con una decisión que a la vez que procure actualizar el principio constitucional de primacía del derecho sustancial sobre el rigor de las formas (Art. 228 C.P.), haga posible mantener a salvo las garantías de todos los intervinientes en este proceso.
En efecto, dado el reconocimiento y activa intervención de la parte civil en este proceso y, por ende, el hecho de haber optado por perseguir la condena en perjuicios al interior de la actuación penal, así como estaba en sus expectativas obtener la condena civil, de la misma manera es consecuencia jurídica de ello que no podría encaminarse a satisfacer igual pretensión acudiendo ante la justicia civil, por lo que debe hacerse viable tal alternativa empleando los instrumentos procesales que el régimen procesal penal habilita con ese cometido.
Así, la parte civil fue admitida en esta actuación con fundamento en La Ley 522 de 1999, normativa que contempla esta alternativa en orden a procurar dentro del proceso penal militar la búsqueda de la condena indemnizatoria. Con vigencia a partir del 17 de agosto de 2010, mediante la Ley 1407 se expidió el nuevo Código Penal Militar que la sucedió, orientado a adoptar el sistema acusatorio y a través de los artículos 266 a 270 se introdujo y reguló el ejercicio del incidente de reparación.
Desde esta perspectiva, en orden a obtener el resarcimiento por los daños derivados del delito, si se opta por su persecución dentro del proceso penal, no cabe duda alguna de que existe plena y absoluta identidad entre los regímenes de la Ley 522 y el contenido en la Ley 1407, tanto respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de reparación en cada caso, como sus presupuestos, objetivo y efectos.
En esta materia, es claro que tanto la demanda de parte civil como la acción incidental, tienen carácter dispositivo o rogado, en tanto corresponde al demandante su promoción y comportan sustancialmente los mismos motivos para ser rechazadas; además, están orientadas a reparar los daños derivados de la conducta punible, cuya titularidad en general la tienen las víctimas, procediendo en cualquiera de los dos escenarios cuando ha existido declaración de responsabilidad penal, por ser el condenado quien está obligado a indemnizar.
7. Así caracterizó la Sala en sus perfiles y contornos el incidente de reparación de la Ley 906 de 2004, regulado en forma sustancialmente idéntica en la Ley 1407 de 2010:
“5. El incidente de reparación integral adoptado en la sistemática de la Ley 906 de 2004, es un mecanismo procesal encaminado a viabilizar de manera efectiva y oportuna la reparación integral de la víctima por el daño causado con el delito, por parte de quien o quienes puedan ser considerados civilmente responsables o deban sufragar los costos de tales condenas (el declarado penalmente responsable, el tercero civilmente responsable y la aseguradora), trámite que tiene lugar una vez emitido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, agotadas, por supuesto, las etapas procesales de investigación y juicio oral.
6. Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito -reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil, como ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional. (Corte Constitucional, sentencia C-409 de 2009)” (Cas. 34145 de 2011).
8. De esta manera, sin soslayar la identidad esencial de los institutos procesales aplicados, cuya semejanza es evidente y preservando las garantías para que los sujetos procesales, víctima y procesado, puedan ejercer el derecho a la contradicción a través de los instrumentos habilitados por el legislador en la regulación contenida en la Ley 1407 de 2010 en desarrollo del incidente de reparación y en orden a que se cumpla en esta materia con la finalidad del proceso penal, sin afectar la indemnidad del mismo en la solución de todos aquellos aspectos que le son inherentes, la Corte no casará el fallo recurrido, pero si dispondrá que en aras de las garantías del procesado y de los derechos de la víctima, se adelante ante el juez de primera instancia un incidente procesal con el objeto de debatir los perjuicios y su cuantía, que se hayan ocasionado con el hecho punible a Marelvis Hurtado Pérez.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve
1. No casar el fallo impugnado con fundamento en los cargos formulados por el apoderado del procesado.
2. No casar el fallo impugnado con fundamento en los cargos aducidos por el apoderado de la parte civil, pero disponer que se proceda en los términos señalados en la parte motiva en orden a preservar las garantías del procesado y los derechos de la víctima.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y Cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria