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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP2552-2020
Radicación N° 56609
Aprobado acta No. 149
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020).
1. V I S T O S
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el defensor de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO y por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual condenó al acusado como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación agravado y concusión, imponiéndole pena de prisión por 181 meses – 8 días, entre otras.
2. A N T E C E D E N T E S
2.1 Fácticos
Mediante Acuerdo nro. 005 del 19 de julio de 2013, el Órgano Colegiado de Administración y Decisión1 del Fondo de Ciencia Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías, en el cual Colciencias ejerce la secretaría técnica2, aprobó la financiación del proyecto «Investigación sobre determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su reducción en La Guajira, Caribe»3 por valor de $18.898.892.271, cuyo ejecutor designado fue el Departamento de La Guajira que impulsó el trámite.
El 20 de octubre de 2014, el entonces Gobernador del Departamento de La Guajira, JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, celebró el Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica nro. 019 con la Organización Latinoamericana para el Fomento de la Investigación en Salud -OLFIS-, representada por Fredi Alexander Díaz Quijano.
El objeto de ese acto contractual fue «aunar esfuerzos y recursos para la ejecución del proyecto de ciencia y tecnología “Investigación sobre determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su reducción en La Guajira, Caribe”» por valor de $17.584.127.997.03, de los cuales $17.467.582.497.03 serían aportados por el Departamento y $116.545.500 -en especie- por el cooperante. Y, el plazo de ejecución sería de 32 meses a partir de la suscripción del acta de inicio.
El exgobernador celebró el referido convenio sin verificar que la OLFIS carecía de reconocida idoneidad para ejecutarlo, es decir, que no contaba con la experiencia ni con la capacidad técnica, administrativa y financiera necesaria. Tampoco corroboró que los documentos que conformaban el proceso precontractual hubiesen sido publicados oportunamente en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP-. Por esa vía, desconoció los principios orientadores de la contratación estatal de selección objetiva, transparencia y publicidad.
De otra parte, el acusado se apropió en favor de la contratista -OLFIS- de, por lo menos, $318.282.907 del primer desembolso realizado por cuenta del referido convenio de cooperación ($1.746.758.249.70), dineros que fueron distribuidos por la organización particular entre algunos de sus miembros y/o familiares, amigos o trabajadores de estos, a través de distintas modalidades contractuales que buscaban aparentar la legalidad del desvío de los recursos públicos.
Esas operaciones económicas irregulares consistieron en el pago de: (i) $6.936.240.oo por sobrecosto en la adquisición de 1.640 recipientes plásticos; (ii) $175.969.528 a contratistas que no prestaron ningún servicio o simplemente lo aparentaron (Oswaldo Castro Delgado, Ronald Díaz Quijano, Eduardo Acosta Hernández, Nancy Adriana Angarita Navarro, María Elvinia Romero, Magda Castro Delgado y Jorge Luis Alvarado Socarrás); (iii) $39.000.000 por el arrendamiento de vehículos que no fueron utilizados en actividades del convenio (Ronald Díaz Quijano, Juan Pablo Pinzón Vega y Oswaldo Castro Delgado); y (iv) $96.377.139 a la Fundación Humanus por tareas ejecutadas por personal de planta de la OLFIS.
En la ejecución de las conductas anotadas intervinieron cumpliendo distintas funciones esenciales, JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, quien solicitó por lo menos $200.000.000 a los interesados en el convenio de cooperación, junto con algunos de sus subalternos, así como, probablemente, Fredi Alexander Díaz Quijano y otros directivos o representantes de la OLFIS; todos los cuales actuaron de manera coordinada desde la tramitación del contrato especial hasta, por lo menos, el 31 de julio de 2015 cuando se produjo el apoderamiento de los dineros estatales.
2.2 Procesales
Por tales hechos, el 11 de septiembre de 2017, ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), peculado por apropiación agravado (art. 397.24) y concusión (art. 404).
En audiencia preliminar subsiguiente, al procesado le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
El 21 de noviembre de 2017, el Fiscal 11 delegado ante la Corte Suprema de Justicia radicó ante la Sala de Casación Penal escrito de acusación por los mismos delitos antes enunciados, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 15, 96 y 107 del artículo 58 del C.P.
La Sala de Casación Penal celebró la audiencia de formulación de acusación el 5 de marzo de 2018.
Y, el 28 de mayo de ese mismo año inició la audiencia preparatoria continuándola en plurales sesiones, todas en el mes de junio siguiente -los días 12, 14, 19 y 26-.
Mediante auto del 19 de julio de 2018, se ordenó la remisión del proceso, por competencia, a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, creada por el Acto Legislativo 01/2018.
Esa Sala Especial continuó la audiencia preparatoria el 10 de septiembre de 2018 y la culminó el 4 de octubre de ese mismo año.
Luego, celebró el juicio oral en sesiones que tuvieron lugar en los meses de noviembre de 2018 (2, 14 y 26); y enero (29), marzo (14), abril (9 y 10), mayo (23 y 30), junio (12, 17, 18 y 21), julio (2, 3, 5, 15, 16, 17 y 19) agosto (15 y 27) y septiembre (11) de 2019.
En la última sesión, la Sala de Primera Instancia anunció que la decisión sería condenatoria por todos los delitos8 y, el 17 de octubre de 2019, profirió la respectiva sentencia.
Las sanciones penales dispuestas para el acusado fueron: prisión por 181 meses – 8 días (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 977.23 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) en 2014, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 181 meses – 21 días y, adicionalmente, la de carácter intemporal (art. 122.5 Cons. Pol.).
Contra la sentencia de primera instancia, el defensor y el fiscal interpusieron sendos recursos de apelación.
L O S R E C U R S O S
3.1 Apelación de la defensa.
3.1.1 Recurrente.
A manera introductoria, se sostiene que la sentencia incurrió en violación indirecta de la ley, en la modalidad de errores de identidad (tergiversación y/o cercenamiento), de existencia (omisión), de legalidad y de raciocinio.
a. Sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
De entrada, advierte que el Convenio de Cooperación Científica y Tecnológica nro. 019 de 2014 respetó todos los principios que orientan la contratación estatal. Por ello, contrapone a la sentencia los siguientes argumentos:
– Los estudios previos (prueba 5) sí incluyeron todos los ítems que correspondían, especialmente los necesarios para «la valoración y selección del contratista». En este ámbito, se omitieron pruebas que acreditaban que dos entidades los avalaron: (i) la «ficha soporte de visita seguimiento proyectos de inversión SMSCE» (prueba 493) del Departamento Nacional de Planeación; (ii) y el segundo informe de interventoría de la Universidad Nacional del 17 de julio de 2015 (prueba 81).
– El Decreto 777/1992, que es el régimen especial aplicable al convenio, permitía la contratación directa y, por ende, no era obligatorio el «criterio del mejor oferente» o el «método de comparación de ofertas» acogido por el posterior Decreto 092/2017 (art. 4) cuya aplicación retroactiva no es procedente. Esa postura no implica desconocer el principio de selección objetiva sino entender que este se adecúa a los fines de algunos tipos especiales de contratación9. Por último, reconoce que la escogencia de la mejor oferta entre varias podía ser deseable, más no era imperativa para la época en que se suscribió el convenio.
De otra parte, advierte que el valor científico del proyecto de OLFIS ha sido reconocido y que, en todo caso, cuando estos «impactan los aspectos científicos y de tecnología», debe preferirse el de quien «presentó y viabilizó la propuesta ante Colciencias». Además, recuerda que la escogencia por la Gobernación de La Guajira de otro método para combatir el dengue, como el denominado «supermosquito», implicaba el cambio del objeto contractual y la presentación de un nuevo proyecto ante el OCAD.
– Aclara que, si bien los derechos de propiedad intelectual producto del convenio serían compartidos entre las partes, premisa que nunca fue desconocida por la defensa; lo cierto es que OLFIS posee algunos que son anteriores por ser el formulador del proyecto, siendo este un argumento determinante para preferirlo, según lo declararon Gonzalo Araujo Daza, César Arismendi y el propio acusado. Para reafirmar este alegato, recuerda que el mismo denunciante -Boris Corrales Higuera- solicitó el reconocimiento de derechos de autor sobre el proyecto.
Para censurar la idoneidad del cooperante OLFIS, la sentencia trae a colación las observaciones que se hicieron al proyecto en la etapa de viabilización ante Colciencias; sin embargo, olvidó que todas fueron atendidas y esto significó que fuera aprobado (estipulaciones 6-16). Además, aquélla incurrió en una contradicción porque después sostuvo la inescindibilidad de esa fase y la precontractual, con lo cual admite que lo ocurrido en la primera «fue insumo» para seleccionar al contratista, pues se trataba del formulador del programa que obtuvo su aprobación; de igual manera, es contradictorio que reconozca que esta decisión dependía de aspectos técnicos y científicos, y, después, cuestione la idoneidad del seleccionado, precisamente, por esos mismos.
– Los estudios previos (prueba 5) sí abordaron la evaluación de la idoneidad y experiencia de OLFIS, incluido lo relativo a sus publicaciones. El Grupo Latinoamericano de Investigaciones Epidemiológicas, que es auspiciado por aquél, fue creado desde 2010, no en vísperas de la celebración del convenio, y tiene investigaciones relativas al dengue. Siendo así, la sentencia cercenó esa prueba –falso juicio de identidad- cuando consideró que el acusado celebró el convenio por intereses personales.
– Se consideró que las alianzas que el cooperante anunció con varias universidades obedecían a su falta de idoneidad, desconociendo así la necesidad que de las mismas justificaron los testigos Juan Carlos Dib, Jaime Restrepo Cuartas y Jorge Caminos Pinzón –interventor del proyecto-. Esas uniones, además, se malograron no por fallas del Departamento de La Guajira en la planeación sino por factores externos como «las crisis de gobernabilidad».
La negativa a considerar a la Universidad de Santander como co-formuladora del proyecto, fue el resultado de una valoración indebida de los testimonios de su rector Jaime Restrepo Cuartas y director jurídico William Granados Ferreira; pues aquél reconoció que «el capítulo de las muteinas» fue redactado por uno de sus investigadores y esto implicaba un «papel protagónico». Por si fuera poco, es natural que los testigos hayan querido negar cualquier vínculo con OLFIS por la responsabilidad que podía caberles; pero, ninguno de ellos pudo justificar por qué la universidad remitió 2 «cartas de intención o compromiso» para participar en el proyecto.
– En lo que se refiere a la «capacidad instalada de OLFIS», manifiesta que la alianza con la Universidad de La Guajira no significó una negación de tal aspecto sino la concreción de un compromiso que favorecería a la última con «equipos que se adquirían con recursos del convenio 019 y con unas becas de doctorado», según lo declaró el rector Carlos Robles Julio. En igual sentido, la contratación de las empresas «Baraka» y «Humanus» no obedeció a la ausencia de capacidad administrativa, porque «siempre se supo» que las actividades distintas a la científica y de investigación, serían subcontratadas, muestra de lo cual es la previsión de un rubro presupuestal en la ficha MGA.
– Advierte que la capacidad financiera de la persona sin ánimo de lucro no es requisito para que pueda celebrar convenios, sólo lo son la técnica y la administrativa; tanto así que el artículo 355 de la Constitución permite hacerlo con entidades de esa naturaleza que hayan sido creadas 6 meses antes a la suscripción del contrato y cuya duración sea la misma de este y 2 años adicionales. En el mismo sentido, «Colombia Compra Eficiente» ha conceptuado que la financiación de ese tipo de proyectos puede estar a cargo exclusivo del sector público.
– Uno de los motivos de imputación de la celebración indebida de contratos fue la omisión de publicar el proceso contractual en el SECOP; sin embargo, se olvidó que tal exigencia sólo fue establecida para los convenios de asociación por el Decreto-Ley 092/2017, sin que la aplicación retroactiva de este sea procedente. Además, «lo que se observa, es que la publicación es un requisito de la ejecución del contrato» y la inobservancia de las formas de esta etapa no comporta responsabilidad penal; de todas maneras, la verificación de aquélla «desbordaba la actividad propia del entonces Gobernador de La Guajira», quien no tenía un estilo de «microgerencia».
– Respecto de la falta de inclusión de las comunidades indígenas, consideró el defensor que tal conclusión obedeció a la omisión de las pruebas documentales 498 y 499. Además, la obligación de involucrar esos colectivos debía cumplirse durante la fase de ejecución contractual; por lo que, su eventual incumplimiento sería atípico. Y, la consulta previa no fue contemplada en la ficha MGA, constituyó «una exigencia de la interventoría, desbordando … sus atribuciones», como lo demostró el concepto negativo que sobre aquélla emitió el Ministerio del Interior. Por último, asevera que aun si procediera la consulta previa, esta sería también un requisito de ejecución10.
– La sentencia también echa de menos la falta de inclusión de la red de salud pública; no obstante, en la ficha MGA se plasmó que esta operaría en la fase de ejecución, lo que conlleva a la misma conclusión de irrelevancia típica. Claro está, el exgobernador acusado sí verificó, al momento de suscribir el convenio, que la participación que se extraña hiciera parte de este.
– Por último, el defensor asegura que a su representado le resultaba imposible ejercer los más mínimos controles y, más aún, revisar él, en forma directa y minuciosa, la satisfacción de todos los requisitos contractuales, como lo insinúa la sentencia; primero, porque «no habría tenido tiempo de gobernar» como lo declaró en juicio, y, segundo, porque esa exigencia desnaturaliza la figura de la desconcentración administrativa.
b. Sobre el delito de peculado por apropiación agravado.
– En la sentencia se da a entender que la sola constatación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tornó ilegal el primer pago realizado por el Departamento y, por ende, significó también la comisión de un peculado; desconociendo así la autonomía e independencia de los tipos involucrados (SP9225-2014).
Además, se olvida que ese desembolso fue ordenado por el exgobernador con base en «visto bueno y concepto favorable» tanto de Gonzalo Araujo Daza –secretario de salud y supervisor del convenio- como de Jorge Caminos Pinzón –director de la interventoría de la Universidad Nacional- (prueba 81). Al efecto, recuerda que este último había certificado que la contratista cumplía sus obligaciones en el informe de 7 de julio de 2015. Además, reprocha que con el mismo argumento se le atribuyan al acusado los pagos posteriores a su salida del cargo, cuando ya no tenía la disponibilidad de los recursos públicos.
Se alega que la «debida utilización» de los dineros era «facultad del cooperante», sin desconocer que a la administración departamental correspondía ejercer vigilancia y que el incumplimiento de este deber podría generar responsabilidad, pero no por dolo sino por «culpa in vigilando». En este caso, además, el acusado no mantuvo el control o disposición jurídica de los recursos luego de girarlos al contratista, como sí ocurrió en el caso juzgado en la sentencia SP9225-2014, rad. 37462.
Advierte que la atribución de la coautoría impropia conlleva la necesidad de probar el co-dominio funcional frente a todas las modalidades de apropiación ejecutadas y no sólo la referida al primer desembolso, como se hizo en la sentencia. En ese sentido, cuestiona que ni siquiera se haya acreditado «el conocimiento previo de los terceros que se apropiaron de dichos dineros, no con el concurso de voluntad de mi prohijado, sino, al parecer, del representante legal de la OLFIS el señor Fredi Díaz Quijano». Sobre la ausencia de participación de aquél en las varias formas de apoderamiento ilícito, reseñó:
– En lo relativo a los «sobrecostos en la adquisición de implementos de trabajo», asegura que esta situación no fue conocida por el acusado porque nunca fue informada por el interventor y, en todo caso, se olvida que la compra de 520 baldes ocurrió cuando aquél ya no ejercía el cargo público.
– Sobre la «suscripción de contratos corbata», a más de que parte de estos se celebraron cuando otro era el gobernador, no se tuvo en cuenta que Oswaldo Castro Delgado, Magda Castro Delgado y Eduardo Andrés Acosta Hernández declararon que no conocían al acusado –y ninguna otra prueba indicó alguna relación-, y que estos no han sido vinculados a un proceso penal, muy a pesar de que se les considera favorecidos con el peculado. Es tan equivocado el razonamiento, agrega, que se reprochan los pagos laborales realizados a la citada mujer cuando esta se encontraba incapacitada, siendo esta una obligación legal.
Frente al contrato con María Elvinia Romero Vásquez, se omitió el sexto informe de interventoría –error de existencia sobre la prueba 81-, que consideró una irregularidad menor la falta de claridad del objeto contractual, la que, inclusive, venía siendo subsanada.
– Se afirma en la sentencia que, mediante el «alquiler de vehículos sin utilizarlos» OLFIS se apropió de $39.000.000.oo, pero recuerda que en juicio se alegó que ese mismo hecho integraba también el delito de concusión, razonamiento que niega el primero porque, según esta hipótesis, el dinero no favoreció al tercero sino al acusado.
– Sobre la «duplicidad de las actividades relacionadas por las subcontrataciones de … Corporación Baraka y Fundación Humanus», señaló, en lo que hace a la primera, que se cercenaron los testimonios de Juan Pablo Pinzón Vega y Mayerli Molina Martínez cuando estos manifestaron que cumplió el objeto contractual descartando así la apropiación de $152.800.000.oo; por si fuera poco, a este valor se agregó lo pagado a Ronald Díaz Quijano y Oswaldo Castro Delgado por duplicidad de funciones, cuando se entiende que estas fueron cumplidas por alguno de los 2 contratistas, como se reconoció en el caso de «Humanus» frente a las vinculaciones de Naira Molina y Andrea Vesga.
Además, recuerda, desde la formulación del proyecto ante Colciencias se presupuestó un rubro para esos objetos, sin que pueda ser cierto que desde ese momento se planeaba entregar los contratos a Juan Pablo Pinzón Vega, representante de «Baraka» y «Humanus», porque este declaró que, para esa época, no se conocía con Fredi Díaz. Por último, alega que la interventoría jamás advirtió que esas contrataciones fuesen fraudulentas, sólo que el objeto social de las contratistas no se ajustaba a lo contratado, situación que se conjuró a través de las respectivas reformas de aquél.
– Niega el defensor que su representado haya sustraído dineros estatales, pues el primer giro realizado a OLFIS no fue ilegal. Ahora, de acogerse la tesis de la sentencia habría que admitir que el peculado se consumó con ese desembolso y que el valor de este sería el total del delito, inconsecuencia que sería la resultante de afirmar que la causa de ese detrimento del patrimonio estatal es el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
– Por último, frente a la conclusión del dolo del acusado, se pregunta si no tiene trascendencia alguna el hecho de «la aprobación de ese primer desembolso por parte de la interventoría».
c. Sobre el delito de concusión.
En la valoración de los testimonios de Boris Corrales Higuera, Eduardo Sierra Gutiérrez y Juan Pablo Pinzón Vega, fundantes de la condena por el referido delito, se incurrió en «errores de sana crítica».
Así, aseguró que el primero de esos testigos siente animadversión por el acusado y por Díaz Quijano, tiene interés en el resultado del proceso y sería también responsable de las irregularidades del proyecto porque fue «co-estructurador». Además, su testimonio presenta contradicciones con la denuncia, sin que sea conforme a la experiencia que la víctima altere datos esenciales de los hechos delictivos, aun cuando los haya relatado varias veces, menos aún si «hizo gala de recordar hasta los más mínimos detalles». De todas maneras, en su declaración no se observa el «metus publicae potestatis» porque «hacer un ofrecimiento solo para ver la reacción de quien hace la exigencia» indica que se estaba «negociando en pie de igualdad el pago de una coima».
Resulta inexplicable que, desde abril de 2014 Corrales Higuera y Sierra Gutiérrez ya no hacían parte del «proyecto del dengue», como ellos mismos lo reconocieron, y que, no obstante, fueran los destinatarios de una exigencia que no podían satisfacer porque no representaban a OLFIS y, peor aún, cuando dichos testigos manifestaron que buscaban que el proyecto fuese ejecutado por la Universidad de La Guajira, no por aquella entidad. Por lo anterior, tampoco sería cierta la premisa según la cual «con el cambio de ejecutor CORRALES y SIERRA tenían la seria expectativa de ser subcontratados».
Se afirmó que Jorge Eliécer Ballesteros Bernier era «el poder en la sombra en la gobernación de su hijo, por lo menos en temas de salud», aseveración que cercenó el testimonio de aquél y pretermitió el de Stevenson Marulanda, César Arismendi y Gonzalo Araujo, quienes manifestaron al unísono que el padre del acusado hacía presencia en reuniones del área de salud departamental en la condición de simple invitado sin injerencia en las decisiones.
Así, el pedido ilícito de dinero es una invención motivada por la animadversión que Boris Corrales Higuera sentía contra el acusado y el proyecto en general, como lo evidencia la manifestación que en tal sentido hizo a Eduardo Sierra Gutiérrez (minuto 01:30:38), razón que lo llevó a presentar múltiples peticiones, tutelas y denuncias (prueba 81). De esa manera, al valorar los testimonios de las supuestas víctimas no se tuvo en cuenta que son parcializados porque «vieron frustrados sus intereses en la contratación que pretendían tener dentro del proyecto, lo que los privó de importantes recursos financieros».
Se omitió apreciar –falso juicio de existencia- el dictamen pericial realizado por el grafólogo Arnulfo Salinas Rodríguez, que fue solicitado por la defensa «como mecanismo de refutación de credibilidad del testigo CORRALES HIGUERA» porque demostraría que pudo ser este el «falsificador de los documentos que se usaron… en el trámite de viabilización y aprobación» y que aportó como anexos de la denuncia. A esa conclusión concurren varios hechos indicadores: que los originales no reposaban en la Gobernación ni en Colciencias, que el testigo reconoció haber tenido acceso a los logos del despacho del gobernador, y que Eduardo Sierra indicó que Corrales Higuera, o una persona encargada por éste, era el que radicaba documentos en Colciencias.
En relación con la supuesta exigencia de $200.000.000 que el acusado hiciera a OLFIS a través de Carlos Daniel Galvis, luego de trascribir los apartes pertinentes de la sentencia, resalta dos aspectos: (i) que se reconoce que «Baraka» prestó servicios de contabilidad a la contratista, lo que desvirtúa que el pago que recibió constituya un peculado; y (ii) que Galvis era un asesor del Departamento desde antes que el acusado ejerciera como gobernador y, en tal virtud, no era su «hombre de confianza».
Se afirma que la sentencia «desconoce la realidad de cómo se llega al abonado celular 3173772295 por parte de la fiscalía». Recuerda que fue identificado por Pinzón Vega en una declaración jurada que perseguía un principio de oportunidad, como aquél desde el cual recibía las llamadas de Carlos Daniel Galvis. Con esa versión y otras 2 anteriores al juicio, se demostraron contradicciones no solo frente al número de llamadas recibidas sino en cuanto a la forma como «se enteró que debían darle a BALLESTEROS VALDIVIESO desde BARAKA la suma de 200 millones de pesos»; pues, primero, lo supuso por una comunicación telefónica con Galvis y, después, indicó que Fredi Díaz Quijano le contó que debía entregar ese dinero al gobernador. Esta última hipótesis es una prueba de referencia inadmisible porque la declaración del testigo de la concusión no fue solicitada, como tampoco lo fue el testimonio de Pinzón Vega con el objeto de incorporarla. Siendo así, se configuró un falso juicio de legalidad.
Por último, se cuestiona que si los pagos ilegales que recibiría el acusado, por ser «escalonados», se prolongarían más allá de su salida de la gobernación, «no es claro cómo iba a poder controlar que le siguieran cumpliendo con esos compromisos» cuando ya estaría desprovisto del eventual poder de intimidación que le daba el cargo público y, por ende, cuando habría desaparecido el «metus publicae potestatis». Además, asevera que, si el acusado tenía afán por ordenar el primer pago del convenio porque de este obtendría una ganancia, es ilógico que aquél empezara a ejecutarse 7 meses después de suscrito, con lo cual también se retrasaban los posteriores desembolsos.
3.1.2 No recurrente (el fiscal).
Solicita la confirmación de la sentencia condenatoria, por las razones que enuncia a continuación.
a. Sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
– Los estudios previos no establecieron parámetros objetivos para evaluar la idoneidad y la naturaleza jurídica (sin ánimo de lucro) del cooperante, tampoco una debida justificación del contrato. De esa manera, se incumplieron los principios de planeación, selección objetiva y transparencia, como lo evidencia la escogencia de una entidad carente de experiencia y capacidad (estipulación 32 y pruebas 62, 9, 63, 65 y 68) que perseguía utilidades ilícitas. Aclara que la ficha de seguimiento del DNP (prueba 493) fue una simple lista de chequeo de requisitos formales.
Sobre la falta de idoneidad del cooperante, se señaló además: (i) que ninguna participación tuvieron las universidades del Cesar y de Santander en el programa (estipulación 30 y pruebas 6, 7, 69, 70 y 71); (ii) que la renuncia de la segunda implicó la del Comité de Ética, lo que no importó al acusado para continuar el proyecto (pruebas 84, 85, 89 y 442); (iii) que no se corroboró la participación del Instituto de Salud Pública de México y de la Universidad de Sao Paulo en la formulación del proyecto (estipulación 23 y pruebas 23-26); y, por último, (iv) que no se demostró que la oferta fuera evaluada, pues el documento que la respaldaría fue tachado de falso.
– Se omitió convocar otros colectivos académicos del país «reconocidos por investigaciones relacionadas con el dengue» –existían 24 aprobados por Colciencias (pruebas 2 y 3)-, como por ejemplo el que desarrolló el método más económico y eficaz del «supermosquito» (testimonio de Iván Darío Vélez Bernal), lo que habría permitido contar con parámetros de comparación para una mejor selección. Esa omisión es injustificable a la luz del artículo 23 de la Ley 80/1993 y demuestra que el acusado buscó adjudicar el convenio a una entidad que, a más de inidónea, se dedicaría sólo al diagnóstico de la enfermedad.
– Aun cuando se admitiera que OLFIS era la primera opción para contratar porque era la formuladora del proyecto, una vez se advirtió su falta de idoneidad debió convocarse a otras asociaciones que sí reunieran las condiciones, más aún cuando no es cierto que contratar a aquélla fuese obligatorio porque era titular previa de derechos de propiedad intelectual, pues lo pactado (cláusula 28) es que estos derivarían «de los resultados de la actividad científica y tecnológica». Otra interpretación desconoce los principios de la contratación pública y así lo ratificó Luis Felipe Sierra (prueba 395).
– La valoración del testimonio de Jaime Restrepo Cuartas, rector de la UDES, fue correcta porque este dejó en claro que este centro académico no fue co-formulador del proyecto y que su participación se limitaría a la investigación que sobre las «muteínas» adelantaría el Dr. Mauricio Flórez, la que nunca se llevó a cabo. Y, lo que se demostró con el testigo William Granados Ferreira (prueba 69) fue que la Universidad rechazó la oferta de conformar una unión temporal con OLFIS y que la carta de intención se limitó al componente investigativo antes indicado.
– Aclara que la sentencia consideró que las incidencias del trámite ante el OCAD debían tenerse en cuenta «no porque la aprobación del programa determinara ipso facto que la OLFIS cumplía con la idoneidad, capacidad y experiencia» sino porque las múltiples recomendaciones emitidas por los panelistas expertos ya indicaban que esta no cumplía las condiciones para ejecutar el convenio. Enfatiza que la aprobación del proyecto únicamente se refiere a aspectos técnico-científicos, no a las condiciones de idoneidad del formulador para ejecutarlo, lo que corresponde, exclusivamente, a la entidad ejecutora, según lo advirtió Luis Felipe Sierra Martínez (prueba 395).
– El anuncio que hizo OLFIS desde la etapa de viabilización y aprobación del proyecto consistente en que haría alianzas «con entes educativos para contar con los laboratorios necesarios», dejaba ver que no contaba con la idoneidad para desarrollar el convenio. Además, durante el trámite precontractual ninguna de las alianzas prometidas se había concretado ni existían avances que permitieran inferir que se lograrían; tanto así que Tatiana Martínez Gómez (prueba 80) declaró que el convenio con la Universidad de La Guajira para prestar sus laboratorios sólo se celebró en 2016 (prueba 79).
Algo similar ocurrió frente a las empresas «Baraka» y «Humanus», pues se demostró (estipulaciones 37-38 y pruebas 27-28) que estas fueron subcontratadas sólo varios meses después de la firma del convenio y sin que ninguna tuviese como objeto el tipo de funciones a que se obligaron (pruebas 37 y 38); la primera, ni siquiera se encontraba inscrita en el Registro de la Junta Central de Contadores (prueba 11). Estas situaciones confirman que OLFIS carecía de infraestructura administrativa, como se lo reconoció Fredi Díaz a Juan Pablo Pinzón Vega (prueba 77); es más, no contaba con una sede física propia, al punto que en «Baraka» le permitieron un espacio para funcionar, según lo narró Oscar Gutiérrez Bernal (prueba 78).
– El reproche por la falta de publicación del proceso contractual no se fundó en la aplicación retroactiva del Decreto 092/2017, sino en la Constitución (art. 209), la Ley 80/1993 y el Decreto 1510/2013 (art. 19). Además, fue «una obligación registrada en la Ficha Soporte de Seguimiento a Proyectos Financiados con Recursos del S.G.R., de la Dirección de Vigilancia de las Regalías» del DNP (estipulación 9). De otra parte, tampoco es cierto que esa publicidad corresponda a la etapa de ejecución del contrato, como lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia «SIIIE 39005 de 2013» al explicar dicho principio.
– Es cierto que la participación de la población indígena estaba contemplada en la ficha MGA (prueba 30), siendo uno de los requisitos exigidos por los evaluadores de Colciencias; por tanto, también debía estar contenida en el contrato «en forma clara, directa, explicada y no suponerla, en tanto nótese que lo condujo a que la OLFIS se resistiera hasta más no poder a su inclusión, sobre la base de que no había sido objeto del convenio».
Si bien las pruebas 496 a 499 no fueron mencionadas en el fallo, no cambian su conclusión porque dieron cuenta: (i) de unas reuniones engañosas con comunidades indígenas en el año 2012 que, en todo caso, no implicaron su inclusión ni que hubiesen consentido en ser intervenidas; y (ii) que esa eventualidad sólo se concibió en mayo de 2016 (también ver pruebas 53, 54 y 460), cuando se inició el trámite de una consulta previa que, entre otras cosas, fue incomprendida por el Ministerio del Interior. Sobre el aspecto analizado, solicita tener en cuenta las declaraciones de Humberto Arias Henao (prueba 462) y Yurani Curtidor Mendoza (prueba 461).
b. Sobre el delito de peculado por apropiación.
– Las irregularidades contractuales permitieron verificar que, desde un inicio, el acusado buscaba permitir la apropiación de los recursos públicos por parte de terceros, al punto que, ante las advertencias que en ese sentido hizo el interventor, su reacción fue la de «pedir el cambio del director de la interventoría y amenazar con no pagarlas y tratar de dar por terminado el contrato». Tampoco puede aquél escudarse en la autorización del supervisor y del interventor para el primer desembolso porque los requisitos para este, que resultaban «insignificantes» y «exiguos» frente a la magnitud del proyecto como lo ilustraron Jorge Caminos (prueba 89) y Humberto Arias (pruebas 462), fueron fijados por la entidad territorial.
– Frente al reproche de que algunas modalidades de apropiación («contratos corbata») ocurrieron cuando el acusado ya no fungía como gobernador, precisa que la ilicitud del comportamiento de este no se funda en las formas específicas empleadas por los terceros, sino «en la autorización del desembolso en las condiciones tantas veces anotadas». No obstante, antes que finalizara el período de mandato de aquél en diciembre de 2015, los informes de interventoría ya habían revelado múltiples irregularidades (prueba 81), sin que el ordenador del gasto hiciera nada.
– La apropiación de dineros por vía del «alquiler de vehículos sin utilizarlos» fue un hecho demostrado con los testimonios de Diana Carolina Vergel Chinchilla (prueba 346) y Juan Pablo Pinzón Vega (prueba 77), sin que se desnaturalice ninguno de los delitos imputados por razón de que esos mismos recursos fueran utilizados por Fredi Díaz para cumplirle al entonces gobernador el compromiso económico que este solicitó por $200.000.000.
– El peculado consistente en el pago efectuado por el mismo concepto tanto a «Baraka» como a Ronald Díaz y Oswaldo Castro, fue demostrado con el testigo experto Gonzalo Lizcano (prueba 210) y con las pruebas 410 a 413, y la cuantificación del mismo sólo incluyó lo pagado a la primera por valor de $152.800.000.oo. Ese hecho también fue corroborado por la declaración de María Elena Osorio (prueba 392). De esa manera, no es cierto que se haya cercenado el testimonio de Juan Pablo Pinzón Vega y tampoco el de Mayerli Molina Martínez porque se estableció que a «Humanus» se le pagó por un trabajo por el que también se pagaba personal en OLFIS.
– Las irregularidades cometidas en la etapa precontractual sirvieron de punto de partida para establecer el peculado, sin que esto implicara desconocer la autonomía de cada uno de los tipos involucrados. Recuerda que una valoración conjunta de la prueba permitió establecer que el acusado, de manera dolosa, autorizó no solo el primer desembolso sino también el segundo el 31 de diciembre de 2015, «último día de su mandato, en forma asaz diciente de su intención, forma de actuar, …, conocimiento…» (prueba 442).
c. Sobre el delito de concusión.
– El recurrente no indicó la manera como se violaron las reglas de la sana crítica en la apreciación del testimonio de Boris Corrales y, contrario a ello, (i) su condición de denunciante y el interés que por esta razón podía tener en el proceso, no le resta mérito; (ii) su dicho fue corroborado por Eduardo Sierra y Juan Pablo Pinzón; y, (iii) la animadversión que sentía contra el acusado es una conjetura.
– Los testimonios de Boris Corrales, Eduardo Sierra y Juan Pablo Pinzón no presentan contradicciones, lo que se advierte es la «descripción de hechos con particularidades y detalles distintos». Además, el mismo acusado reconoció que su padre lo asesoraba en temas de salud y este admitió que asistía a reuniones en la Gobernación, lo que permite entrever su injerencia en las decisiones departamentales. Por esas razones, niega también que la declaración de «Ballesteros Bernier (padre del procesado)» fue cercenada.
– Boris Corrales Higuera no se contradijo sobre la cantidad de dinero que le fue pedida por razón del convenio, porque la mención de 600 millones fue realizada por aquél en la «casa de gobierno». Además, advierte, esta respuesta al pedido ilícito no puede entenderse como una especie de negociación sino «como una reacción nerviosa e impulsiva frente a una solicitud inesperada e ilegítima».
– Según Boris Corrales y Eduardo Sierra, las reuniones en las que se les formularon exigencias de dinero, tuvieron lugar en agosto o septiembre de 2014, no en el mes de abril, es decir; antes de que fuesen excluidos del proyecto y, en todo caso, cuando el gobernador ni su padre se habían enterado de esa exclusión. Por ello, tampoco resta credibilidad a los testigos que hayan reconocido que propiciaron un encuentro con Jorge Ballesteros Bernier, quien asesoraba los aspectos de la salud, buscando que el proyecto fuese desarrollado por la Universidad de La Guajira. Por lo demás, tales declaraciones son coherentes.
– Descarta algún error en la valoración de la prueba grafológica realizada por Arnulfo Salinas Rodríguez, porque los resultados de esta no fueron concluyentes sobre la concreción de una falsedad, la que, por ello, tampoco podría atribuirse a Boris Corrales, quien explicó cómo obtuvo los documentos dubitados en Colciencias.
– Juan Pablo Pinzón no solo es testigo directo de «las conversaciones con Fredi Díaz, la forma de legalizar el dinero que este le manifestó claramente debía entregarle al Gobernador, así como los pormenores por él narrados en torno a esas especiales circunstancias, sino también como eventual y adicional testigo de referencia» respecto de «la solicitud que el procesado hiciera a Fredi Díaz del pago de los 200 millones de pesos», sin que este aspecto lo haya controvertido la defensa durante la práctica del testimonio. Al efecto, sostiene que la prueba de referencia era admisible porque el testigo –directo- Díaz Quijano se encuentra en la hipótesis del artículo 438-b.
Por último, manifiesta que la designación de Carlos Galvis Fajardo «para que tramitara la entrega del dinero» es un hecho creíble porque el mismo era contratista (asesor economista) de la Gobernación (estipulación 25) e impulsó la aprobación del proyecto ante el OCAD (pruebas 74-76). Además, recuerda, algunos contenidos del testimonio de Juan Pablo Pinzón son directos y otras pruebas respaldan la primera solicitud de dinero; razones por las cuales, concluye, no es cierto que la sentencia se haya fundado sólo en prueba de referencia.
3.2 Apelación de la Fiscalía.
1. Recurrente.
Se impugna la dosificación punitiva, por las siguientes razones:
– Por concurrir 3 circunstancias de agravación (art. 58: 1,9 y 10) y solo 1 de atenuación (art. 55-1), la pena debió ubicarse en el tercer cuarto del ámbito de movilidad, no en el segundo como lo hizo la sentencia. Ello, conforme a los criterios de «legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y ponderación», sin dejar de lado la importancia del bien jurídico vulnerado.
– Por no tener en cuenta los aspectos de gravedad de la conducta11, el daño real o potencial generado y la intensidad del dolo, para aumentar la pena dentro del cuarto seleccionado.
El fiscal estima contradictorio que, de una parte, se diferencien la gravedad de la conducta y el daño ocasionado, y, de la otra, sin explicación alguna, se concluya que «los delitos cometidos no desbordaron» esos parámetros. No se tuvo en cuenta que el acusado cometió 3 conductas ilícitas y que «fracturó ostensiblemente los principios que rigen la función pública»; además, que el perjuicio se extendió a toda la comunidad de La Guajira, especialmente a población vulnerable como la infantil y la indígena. Y, por último, no es cierto que los supuestos de las circunstancias agravantes coincidan con los criterios establecidos en el artículo 61.3 del C.P.; tampoco lo es, por ende, que el aumento sobre el límite inferior del cuarto respectivo vulnere el principio del non bis in ídem.
– Por no pronunciarse sobre la «naturaleza de las causales, la necesidad de la pena, ni sobre las funciones declaradas de esta». Afirma que «la imposición del mínimo de la pena, y el insignificante aumento de 4 meses por cada uno de los delitos en concurso», no satisfacen los fines de prevención general y especial negativas y de retribución justa. Por último, recuerda que la discrecionalidad del juzgador no puede desconocer los parámetros legales.
Con base en esas razones, solicita se redosifique la pena en el tercer cuarto de movilidad y, de manera subsidiaria, se incremente la que fue establecida en el segundo.
3.2.2 No recurrente (el defensor).
Solicita que, en caso de no prosperar su propia apelación, se mantenga la dosificación punitiva de la sentencia.
– En la determinación del cuarto de movilidad, el juez no sólo debe mirar el número sino también la naturaleza de las circunstancias agravantes, según el artículo 61 del C.P.
– No es cierto que la sentencia haya desatendido la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 61-3, pues la valoración probatoria que respalda el análisis de estos es la misma de la parte considerativa.
– Al igual que en la SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462, «se partió del mínimo imponible fijado para los cuartos medios, en tanto las causales de agravación reconocidas y que conducen a fijar la sanción en ese ámbito, recogían las circunstancias mencionadas en el artículo 61-3…». De esa manera, se protegió la garantía del non bis in ídem.
– Se desconoce que el Código Penal adopta un sistema mixto de los fines de la pena: retributivos y preventivos, y que los primeros son morigerados por el componente de «justicia» que los aleja del «elemento meramente retributivo clásico».
3. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia.
De conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01/2018 (art. 1), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia.
En consecuencia, se abordará el estudio de las inconformidades que plantearon el defensor del exgobernador JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO y el delegado de la Fiscalía, contra la sentencia mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia condenó al acusado como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y concusión, imponiéndole, entre otras penas, prisión por un término de 181 meses – 8 días.
4.2 Ámbito material de los recursos.
En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se circunscribirá al objeto de las censuras y a los puntos que resulten inescindibles a estas. Como se recordará, el defensor cuestiona la decisión de condena por los 3 delitos contra la administración pública, mientras que el fiscal, exclusivamente, lo atinente a la dosificación de la pena de prisión impuesta. En ese mismo orden se examinarán los recursos, pues el segundo depende de la confirmación del sentido del fallo de primera instancia.
4.3 De la apelación del defensor frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
4.3.1 Reglas jurisprudenciales sobre el delito.
Las principales pautas de interpretación que ha establecido la Sala de Casación Penal respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (entre otras, SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037; SP712-2017, ene. 25, rad. 48250; y, SP16891-2017, oct. 11, rad. 44609) y que resultan pertinentes en el caso ahora juzgado, pueden sintetizarse así:
4.3.1.1. El artículo 410 sanciona el incumplimiento de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en las fases de tramitación, celebración y liquidación; por tanto, las irregularidades de la etapa de ejecución son atípicas (SP, feb. 9/2005, rad. 21547 y SP, mar. 23/2006, rad. 21780, reiterados en la SP712-2017, ene. 25, rad. 48250).
4.3.1.2 Las dos formas de comportamientos prohibidos son: (i) tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales, y (ii) celebrarlo o liquidarlo sin verificar el cumplimiento de los mismos (SP, feb. 9/2005, rad. 21547 y SP, mar. 23/2006, rad. 21780, reiterados en la SP712-2017, ene. 25, rad. 48250).
4.3.1.3 La tipicidad demanda la violación de un específico requisito legal del contrato bajo estudio, el cual se tendrá como «esencial» si, entre otros criterios, su desconocimiento menoscaba los principios de la contratación pública, como son los de planeación, transparencia, publicidad y selección objetiva, entre otros (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037).
4.3.1.4 El ingrediente normativo «contrato estatal» incluye los que son regulados tanto por el Estatuto General de la Contratación Administrativa (Ley 80/1993), como por reglas especiales contempladas en otros instrumentos normativos. (SP712-2017, ene. 25, rad. 48250)
4.3.1.5 Si el servidor público se interesa indebidamente en un contrato y, además, lo tramita, celebra o liquida sin observar o verificar el cumplimiento de los requisitos legales; el concurso de los tipos descritos en los artículos 409 y 410 es aparente porque el último, dada su mayor riqueza descriptiva, subsumirá al primero (SP16891-2017, oct. 11, rad. 44609).
4.3.2 Conductas imputadas en la acusación.
Se indicó que el entonces Gobernador del Departamento de La Guajira JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, de común acuerdo con algunos secretarios del despacho y con Fredi Alexander Díaz Quijano, representante legal de la OLFIS, celebró el convenio de cooperación nro. 019 de 2014 incurriendo en las siguientes irregularidades:
4.3.2.1 Violó el principio de planeación porque «no constató que se hubiesen tenido en cuenta otros proponentes,… que ofrecían mejores condiciones comprobadas…, con mejores métodos, …; es decir, no verificó que se hubiesen cumplido los parámetros mínimos que garantizaran el cumplimiento de las exigencias previas a la contratación (selección objetiva)».
4.3.2.2 Violó los principios de responsabilidad, selección objetiva, planeación y transparencia porque «omitió verificar y analizar la experiencia de la OLFIS,…, como requisito habilitante para proponer la ejecución del proyecto (…). Es decir, sin que la OLFIS indicara siquiera cuál era la infraestructura con la que contaba para poner en marcha el proyecto, fue seleccionada,…».
4.3.2.3 Violó principios de selección objetiva, planeación, economía y responsabilidad porque «… tampoco verificó la capacidad técnica, administrativa y financiera de OLFIS,…, organización que ni siquiera tenía una sede donde funcionar, ni equipos, ni personal idóneo…».
4.3.2.4 Violó los principios de selección objetiva, responsabilidad y transparencia porque «tampoco verificó que la naturaleza de la OLFIS correspondiera a una entidad sin ánimo de lucro,…».
4.3.2.5 Violó los principios de responsabilidad y selección objetiva porque «tampoco verificó la inclusión de la comunidad indígena en el proyecto, no obstante fue una de las obligaciones contraídas por OLFIS y la Gobernación de la Guajira ante Colciencias, a través de la ficha MGA». De igual manera, se desconoció la Resolución 8430 de 1993 (art. 18) del Ministerio de Salud que exige contar con el consentimiento de los individuos participantes.
4.3.2.6 Violó el principio de planeación porque «tampoco verificó…, que se hubiese involucrado en el proyecto a la red pública de salud pública del departamento de la Guajira…, ni constató que se hubiera planeado en forma apropiada la compra y utilización de costosos equipos por parte de la OLFIS,…». Y,
4.3.2.7 Violó los principios de publicidad y transparencia porque «no publicó en el… SECOP de manera oportuna y adecuada el proceso del convenio nro. 019 de 2014,…, a pesar de que fue un aspecto contemplado en los estudios previos,…».
4.3.3 Fundamentos de la condena.
En la sentencia de primera instancia se concluyó que JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, en la condición de Gobernador del Departamento de La Guajira, celebró el Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica nro. 019 con la OLFIS, sin verificar el cumplimiento de requisitos legales esenciales, por las siguientes razones:
4.3.3.1 Si bien la modalidad de contratación directa, a la que podía acudirse conforme a lo previsto en los artículos 24 de la Ley 80/1993 y 2º de la Ley 1150/2007, no presuponía una convocatoria pública ni pluralidad de oferentes; ello no exoneraba al acusado de verificar si en la comunidad académica del país existía otra organización idónea para ejecutar el proyecto (arts. 355 Cons. Pol. y 1º D. 1403/1992), más aún cuando se acreditó que Colciencias ha reconocido 24 grupos de investigación en temas relacionados con el «dengue» (Pruebas F2 y F3).
4.3.3.2 Los derechos de propiedad intelectual que ostentaba la OLFIS por ser formulador del proyecto aprobado por el OCAD no determinaban su necesaria escogencia porque aquellos no fueron alegados en la oferta que presentó y, en todo caso, en la cláusula 28 del Convenio se acordó que la titularidad de los que resultaran de la ejecución de aquél correspondería a las dos partes.
4.3.3.3 En los estudios previos se establecieron unos requisitos que, a más de «generales» e «incompletos», fueron incumplidos: (i) se previó una convocatoria abierta y, en su lugar, sólo se invitó a participar a la OLFIS por ser la formuladora del proyecto, sin que este hecho implicara que satisfacía las exigencias para ser contratada; y, (ii) se debía verificar la experiencia del cooperante en investigaciones contra el dengue, que jamás fue acreditada; como tampoco lo fue su capacidad técnica y administrativa.
4.3.3.4 Esa ausencia de capacidad del contratista la evidenciaron los siguientes hechos: (i) el anuncio de alianzas con varias universidades que, además, nunca llegaron a consolidarse; (ii) los evaluadores expertos advirtieron esa falta de idoneidad y experiencia durante el trámite de viabilización y aprobación del proyecto,; (iii) la OLFIS tuvo que contratar con la Universidad de La Guajira para poder utilizar un laboratorio; (iv) al momento de suscribir el convenio no contaba con personal suficiente, razón por la cual tuvo que subcontratar la gestión de las actividades contables y del recurso humano con Baraka y Humanus.
4.3.3.5 De otra parte, ninguno de los documentos o actos administrativos del proceso de contratación fue publicado en el SECOP dentro de los 3 días siguientes a su expedición, como lo exigen los artículos 10 de la Ley 1712/2014 y 19 del Decreto 1510 de 2013.
4.3.3.6 Si bien en la ficha MGA, que es parte integral del convenio (cláusula 14), se contempló la vinculación de las comunidades indígenas al proyecto, en aquél no se definió la forma precisa como se llevaría a cabo. Inclusive, el informe de interventoría nro. 4 del 17 de septiembre de 2015 alertó que la OLFIS comunicó que no incluiría a esa población en el estudio. A pesar de ese aviso, el Gobernador nada hizo y fue solo en 2016, ante la insistencia de la interventoría, que el cooperante inició el trámite de consulta previa.
4.3.3.7 Respecto de «la inclusión de la red de salud pública para el desarrollo del objeto del convenio», factor determinante para que el OCAD viabilizara el proyecto y que también quedó consignado en la ficha MGA, no se verificó con anterioridad a la suscripción del convenio que estuvieran definidas y «adelantadas las gestiones que aseguraban que ese específico y esencial componente… iba a ser desarrollado».
4.3.3.8 La conducta del acusado fue dolosa porque, como este mismo lo reconoció, su único interés fue el de «ejecutar rápidamente los recursos asignados al departamento por virtud de los proyectos financiados por el Sistema General de Regalías, sin reparar en las cualidades del cooperante…», tanto así que no se preocupó por establecer unos parámetros de selección «acordes con la complejidad del proyecto» ni por «designar un comité que evaluara las reales capacidades de OLFIS». De otra parte, la delegación administrativa no lo exoneraba de las obligaciones de «vigilancia y control».
4.3.3.9 Además, se estableció que el exgobernador realizó el delito en coautoría con varios de sus subordinados, especialmente los secretarios de despacho que cumplieron alguna función en el proceso contractual, con el propósito de favorecer a la OLFIS. De esa coparticipación, se advierte, no existe prueba directa, pero «la manera cómo nació a la vida jurídica el convenio 019 de 2014, evidencia que fue voluntad de la administración del acusado celebrar el negocio» con violación de los principios de planeación, selección objetiva, responsabilidad, transparencia y publicidad.
Antes de terminar, debe advertirse que la sentencia descartó como fundamentos de la responsabilidad dos hechos de la acusación: (i) la posibilidad de elegir un método de lucha contra el dengue más eficaz que el aceptado en el convenio, pues esto implicaba modificar el objeto de este y someter un nuevo proyecto de investigación a la aprobación de la OCAD; y (ii) la supuesta ausencia de la condición de «entidad sin ánimo de lucro» de la OLFIS, porque la misma se desvirtuó con el respectivo certificado de existencia y representación.
4.3.4 Régimen especial de los «convenios especiales de cooperación científica y tecnológica».
El Decreto-Ley 393 del 8 de febrero de 1991, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 29 de 1990, estableció modelos de asociación público-privada con el objeto de adelantar actividades científicas y tecnológicas, uno de los cuales son los «convenios especiales de cooperación» (art. 1.2) con particulares, en los que las partes «aportan recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar» los fines de aquéllos (art. 6). Esos convenios se regirían por las reglas especiales previstas en el artículo 7 y, en lo demás, por las «normas del Derecho Privado» (num. 5).
Pocos días después, con base en las mismas facultades extraordinarias, se expidió el Decreto-Ley 591 del 26 de febrero de 1991 mediante el cual se regularon «las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas», entre los cuales se relacionaron los «convenios especiales de cooperación» para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, que podían celebrarse no solo con particulares sino «con otras entidades públicas» (art. 17).
En la misma sintonía de apoyo al fomento de la ciencia, la Constitución de 1991 introdujo varias disposiciones: la promoción de la investigación y la transferencia de tecnologías en la «producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario» (art. 65, inc. 2); el acceso al conocimiento, la ciencia y la técnica como finalidad de los procesos educativos (art. 67, inc. 1); el fortalecimiento de la investigación científica en las universidades (art. 69, inc. 3), la promoción de la investigación y la ciencia como parte fundamental de la cultura (art. 70, inc. 2), y la inclusión del f omento científico en los planes de desarrollo económico y social (art. 71).
Luego, a través de la Ley 80 de 1993, el Congreso expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuyo artículo 32 definió los contratos estatales como «todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación…».
En esa genérica definición organicista quedaron comprendidos los convenios bajo estudio o, más claro aún, «Los contratos especiales de ciencia y tecnología son contratos estatales», como lo conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado12. En consecuencia, las derogatorias dispuestas por el estatuto general de contratación (art. 81), inevitablemente, incidirían en el régimen especial de los convenios de cooperación en la materia descrita, siendo las principales:
1. La mayoría de las normas del Decreto-Ley 591 de 1991 fueron derogadas expresamente conservando vigencia solo las siguientes: la que define «las actividades científicas y tecnológicas» susceptibles de contratación (art. 2); las que autorizan la celebración de «contratos de financiamiento» (art. 8), «contratos de administración de proyectos» (art. 9) y «convenios especiales de cooperación» (art. 17); y la que se refiere a las cláusulas de «transferencia tecnológica» (art. 19).
2. En principio, puede decirse que fue distinta la suerte del Decreto-Ley 393 de 1991 porque, como lo advirtió la sentencia C-316 de 1995, este «no constituye propiamente un estatuto de contratación. Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de cooperación; de ahí la razón por la cual la ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal reglamentación».
Sin embargo, la derogatoria tácita también dispuesta por la Ley 80 de 1993, es decir, la que recayó sobre todas «las demás normas que le sean contrarias», en una medida importante repercutió en la definición del régimen legal aplicable a los convenios de cooperación científica previstos en el Decreto-Ley 393, fenómeno que explicó así el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil:
Ahora bien, la misma ley 80 en el artículo 81 derogó expresamente una serie de disposiciones y al final agregó “así como las demás normas que le sean contrarias”, lo cual conduce a que en el caso de la aplicación del decreto ley 393 de 1991 se deben examinar las normas de los convenios especiales de cooperación que resulten contrarias a lo estatuido por la ley 80 para dar aplicación a las de ésta.
Tal sucede por ejemplo, con la disposición del numeral 5º del artículo 7º del decreto 393 de 1991 que señala que dichos convenios se rigen por las normas del derecho privado, la cual debe ser matizada en el sentido establecido por el artículo 13 de la ley 80 de 1993 que dispone que los contratos que celebren las entidades estatales, calificadas así por esa ley, se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, lo cual coincide con lo preceptuado por el artículo 40 de la misma.13
De esa manera, los preceptos de la Ley 80 de 1993 son aplicables a los convenios de cooperación científica y tecnológica, salvo que se trate de aspectos regulados por la legislación especial de aquéllos, es decir, por los Decretos-Ley 393 y 591 (la parte vigente) de 1991. Así lo concluyó la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera del Consejo de Estado14, en postura que, además, es seguida por la Sala de Consulta y Servicio Civil15-:
… los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran sujetos a la Ley 80 de 1993, en todo aquello que no esté expresamente regulado en las normas especiales del Decreto ley 591 de 1991 y del Decreto ley 393 de 1991, que mantuvo vigentes dicho Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.
En igual sentido, se pronunció esta Sala de Casación Penal en la sentencia SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462:
…, una interpretación sistemática y teleológica de estas disposiciones lleva a concluir que la existencia de los Decretos 393 y 591 de 1991 no exime de aplicar, en lo pertinente, la Ley 80 de 1993, más aún si se tiene en cuenta que el primero, en su artículo 9°, supedita la celebración de convenios de cooperación entre la administración pública y entidades de este mismo carácter, a que guarden «… conformidad con las normas generales», vale decir con el restante ordenamiento jurídico y de manera especial con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo aquello que no esté regulado en forma expresa por los Decretos Ley mencionados.
Agréguese que el objeto principal de la Ley 80 de 1993, norma expedida con posterioridad a los citados decretos, es «…disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales», definidos en su artículo 32, ya se dijo, como…«todos los actos jurídicos generares de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad».
La aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 ha sido ratificada por desarrollos legislativos posteriores, así: (i) la Ley 1150 de 2007, que modificó aquélla, contempló «Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas» como una de las modalidades que admite la contratación directa (art. 2.4.e); y (ii) el Decreto 1510 de 2013 «por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública» (compilado en el D. 1082/201516), indicó que «La contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta la definición contenida en el Decreto-ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan» (art. 79).
De otra parte, la Ley 489 de 1998, en su artículo 96, definió, en términos generales, los «convenios de asociación» entre entidades estatales y personas jurídicas particulares «para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley», sujetándolos a la observancia de los siguientes parámetros constitucionales: (i) los principios orientadores de la función administrativa (art. 209) y (ii) y las pautas de los «contratos» previstos en el artículo 355, esto es, que sean celebrados «con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo».
Como se puede observar, la modalidad de «convenios especiales de cooperación» regulada por el Decreto-Ley 393 de 1991 no se contrapone a la de «convenios de asociación» previstos por la Ley 489 de 1998 (art. 96); aquéllos, simplemente, constituyen una especie de estos porque presentan los mismos rasgos estructurales definidos, con vocación de generalidad, por la legislación sobreviniente. De la misma manera lo ha entendido el Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil17:
…, esta norma [art. 96 L. 489/1998], declarada exequible sin condicionamientos por la Corte Constitucional en sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, viene a ratificar lo establecido por el artículo 1º del decreto ley 393 de 1991, referido de manera especial a las actividades de ciencia y tecnología, en la medida en que contempla, en general, dos modalidades de asociación de las entidades estatales con las personas jurídicas privadas, ya sea …, o celebrando un convenio de asociación, el cual debe sujetarse al inciso segundo del artículo 355 de la Constitución …
Ahora bien, una especie de tales convenios de asociación la constituyen, en el campo de la ciencia y la tecnología, los convenios especiales de cooperación, …
En conclusión, la teleología y requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política quedan integradas al régimen especial de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica conformado, en lo fundamental, por los Decretos-Leyes 393 y 591 de 1991 y por la Ley 80 de 1993 -incluidas sus modificaciones y reglamentaciones-.
4.3.5 Examen de los argumentos de impugnación.
Previo a resolver el objeto del recurso de apelación, debe recordarse que las partes estipularon y, por ende, nunca discutieron, los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) que JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO se desempeñó como Gobernador del Departamento de La Guajira en el período comprendido entre el 4 de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2015 (estipulación nro. 3); y (ii) que, en tal condición, el 20 de octubre de 2014 celebró el Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica nro. 019 con la OLFIS (estipulación nro. 24).
4.3.5.1 Se opone el defensor a que se considere que los criterios fijados en los estudios previos para evaluar la idoneidad del contratista son incompletos. Esa conclusión, asegura, fue el resultado de cercenar aquéllos y de omitir 2 documentos: la «ficha soporte de visita seguimiento proyectos de inversión SMSCE» del D.N.P.18 (prueba 493) y el segundo informe de interventoría del 17 de julio de 2015 (prueba 81).
En la sentencia de primera instancia jamás se afirmó que los estudios previos del convenio 019 de 2014 carecían de los ítems que por ley son obligatorios; además, una conclusión así sería desacertada porque, como lo sostiene el defensor, ciertamente en aquel documento se desarrollaron capítulos sobre «objeto», «acto a celebrar», «fundamentos jurídicos que soportan la celebración de un convenio …», «justificación de la forma contractual …», «necesidad», «valor estimado del convenio», «análisis de riesgos», «garantía», «condiciones a ser acreditadas por el oferente», entre otros; los que coinciden con los enlistados en el artículo 20 del Decreto 1510 de 2013 (2.2.1.1.2.1.1. del decreto compilatorio 1082/2015)19.
De esa manera, el argumento de impugnación, de una parte, falta a la verdad cuando afirma que el documento precontractual fue cercenado por la Sala Especial de Primera Instancia y, de la otra, carece de trascendencia que el D.N.P., en una ficha de seguimiento a la inversión de las regalías, y la Universidad Nacional, en un informe de interventoría, hayan considerado que los estudios previos definieron los aspectos mínimos legales del convenio. En todo caso, no son esas entidades públicas sino el juez penal quien debe determinar si se omitieron requisitos contractuales esenciales y si este incumplimiento constituye una conducta típica.
Ahora bien, lo que sí afirmó la sentencia es que las términos empleados en los estudios previos para definir los criterios de selección del contratista fueron «generales» e «incompletos», aseveración cuya verdad es evidente porque aquéllos se limitaron casi que a reiterar las exigencias legales de un convenio de asociación con fines científicos y, por ende, a indicar, de manera abstracta, que se contrataría a una «persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro» que tuviera «idoneidad» y «experiencia en investigaciones de DENGUE», sin que se establecieran parámetros específicos o indicadores que permitieran sopesar el cumplimiento de aquélla exigencia por los eventuales proponentes.
Al efecto, basta enseñar el acápite denominado «condiciones a ser acreditadas por el oferente» (pág. 14):
Todas las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro que asociándose con el Departamento puedan adelantar en debida forma el proyecto propuesto, por lo que debe poseer la idoneidad y experiencia necesaria en el área, y ofrecer un grupo integral de personas que cuenten con la experiencia necesaria en este tipo de programas.
Se requiere que el conviniente pueda adelantar en debida forma el proyecto propuesto, por lo que debe poseer la idoneidad y experiencia en competencias en el desempeño.
Se requiere entonces de una entidad que pueda desarrollar en forma eficiente y altamente calificada las actividades previstas.
Se requiere en consecuencia que el proponente acredite experiencia en investigaciones de DENGUE y que el equipo profesional propuesto igualmente cuente con idoneidad y experiencia en investigaciones de DENGUE.
(…).
A pesar de ello, debe precisarse que la base fáctica de la acusación no incluyó el incumplimiento de los requisitos legales de los estudios previos20 y, en ese marco, las apreciaciones de la sentencia sobre las falencias en su confección, a más de colaterales, estuvieron orientadas a evidenciar que ni siquiera las pocas exigencias concretas que de ese documento pueden extraerse en torno a la idoneidad y experiencia del contratista, fueron verificados frente a la OLFIS, como más adelante se verá, omisión esta que sí fue incluida en el pliego de cargos.
4.3.5.2 Refuta el defensor que el acusado debió verificar la existencia de otras organizaciones que pudieran presentar ofertas más favorables, porque el Decreto 777/1992 permitía la contratación directa y el 092/2017 que sí consagra el «método de comparación de ofertas» no es aplicable por ser posterior a los hechos juzgados.
En primer lugar, se recuerda que la regulación de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica es la consagrada en los Decretos-Leyes 393 y 591/1991 y en la Ley 80/1993 -con sus modificaciones y reglamentaciones-. Por su parte, el Decreto 777/1992, derogado por el 092/2017, reglamentó directamente los contratos de interés público previstos en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política, que constituyen también una modalidad de asociación con «entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad», pero con una reglamentación legal autónoma.
En todo caso, la inadecuación del fundamento jurídico invocado es intrascendente porque también los convenios de asociación con fines científicos pueden celebrarse mediante contratación directa, según lo disponen los artículos 2.4.e de la Ley 1150/2007 y 79 del Decreto 1510/2013 (2.2.1.2.1.4.7. del decreto compilatorio 1082/2015); inclusive, la Ley 1286/2009, que modificó la 29/1990, prevé en igual sentido que los «contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, … se celebrarán directamente».
En la sentencia impugnada se reconoce que el exgobernador de La Guajira estaba facultado para acudir al mecanismo de selección directa del cooperante; no obstante, le atribuyó, al igual que la acusación, la omisión de verificar la existencia de otras organizaciones científicas idóneas para ejecutar el proyecto sobre «determinantes de la carga del dengue», como serían los 24 grupos de investigación existentes en el país reconocidos por Colciencias (pruebas F2 y F3).
En este punto, le asiste razón al recurrente porque ninguna de las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que regulan la modalidad de contratación directa ni las especiales de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica, desarrolla el principio de selección objetiva en una regla que imponga, de manera directa o indirecta, la concurrencia de una pluralidad de oferentes y ni siquiera la elección de la entidad sin ánimo de lucro más idónea para ejecutar el convenio, pues esta solo podría ser la resultante de la concurrencia de varias propuestas e implicaría, entonces, la exigencia soterrada de un requisito inexistente para la época del contrato.
Frente a los contratos especiales en cuestión, el principio de selección objetiva se materializa, exclusivamente, en el mandato de celebrarlos con personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (art. 96 L. 489/1998 que remite al 355, inc. 2, Constitución), como también ocurre en los convenios de interés público reglamentados por el Decreto 777/1992 -derogado por el 092/2017-, frente a los cuales ha explicado la Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Segunda- del Consejo de Estado, en postura que puede extenderse a los primeros:
En los decretos referenciados, esto es, en el Decreto 777 de 1992 y en el Decreto 1403 de 1992, no se establecieron requisitos mínimos respecto de la solicitud de propuestas o de la cantidad de oferentes que debían participar en el proceso contractual.
Debe tenerse en cuenta, que en lo que respecta a la normativa aplicable, el principio de selección objetiva se concreta en garantizar que el convenio de interés público se suscribe con una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, …
(…).
Como se puede observar, el deber de selección objetiva en el Decreto 777 de 1992 que desarrolla las reglas relativas a los convenios de interés público, se concretó en la selección de un contratista con reconocida idoneidad y nada se estableció respecto de la pluralidad de oferentes.
Es necesario poner de presente que hasta una fecha muy reciente, esto es, hasta la expedición del Decreto 092 de 2017, se establecieron reglas para la selección del contratista cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. Es más, en dicha reglamentación se permite prescindir de un proceso competitivo en algunos casos puntuales. Ello implica que para el momento de ocurrencia de los hechos, no existía obligación alguna de solicitar múltiples propuestas.21
En síntesis, la convocatoria de un número plural de oferentes no constituía un requisito legal esencial para la celebración del convenio 019 de 2014, tal y como lo asegura el apelante, razón por la cual la omisión de verificar aquélla debe excluirse del fundamento fáctico de la condena.
4.3.5.3 Se cuestiona la conclusión de que la OLFIS carecía de idoneidad para celebrar el convenio de cooperación científica, por variadas razones.
Antes de examinar cada una de ellas, debe recordarse que los particulares que pueden celebrar convenios de asociación con las entidades estatales son las personas jurídicas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, característica que era definida por el legislador, para la época de los hechos juzgados, en el Decreto 1403/199222, como: «la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato» (art. 1).
En sentido similar, el artículo 5 de la Ley 1150/ 2007, que complementa el régimen de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica, señala que el principio de selección objetiva se concreta en la siguiente exigencia:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección (…). La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. (Negritas fuera del texto original).
Así las cosas, la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro se puede definir como la experiencia «con resultados satisfactorios» y la capacidad jurídica, financiera y administrativa, para desarrollar el objeto del contrato atendida su naturaleza y cuantía.
– Siendo así, no le asiste razón al apelante cuando manifiesta que el juicio de idoneidad del contratista en los convenios bajo estudio no incluye la valoración de la capacidad financiera del contratista, menos aun cuando no es cierto que así lo dispone o se desprende del artículo 355 constitucional. Además, las normas que imponen un término mínimo de duración de entidades particulares que pretenden ser contratadas se encuentran contempladas en el Decreto 777/1992 (arts. 12 y 13) que no es la legislación especial aplicable y, en todo caso, aquéllas no regulan aspectos de orden financiero.
La ausencia de capacidad financiera de la OLFIS para afrontar la ejecución de un convenio por valor de $17.584.127.997.03 era manifiesta pues a diciembre 31 de 2013, año fiscal anterior al de celebración de aquél, poseía un patrimonio líquido de tan solo $4.524.000 y obtuvo unos ingresos netos por $18.618.000, según su propia Declaración de Renta y Complementarios (prueba F351). Y si se examina la de 2012, el primer ítem registraba una cifra de $2.500.000 y el segundo de $0 (prueba F350). Y, el último día del año del convenio (2014), registraba un patrimonio neto de $5.100.000, según el Formulario del Registro Único Empresarial y Social (prueba F347).
En tales condiciones, la OLFIS no contaba ni con la infraestructura ni la experiencia para administrar los $17.467.582.497.03 que recibiría del Departamento de La Guajira; es más, su patrimonio para el año en que celebró el contrato especial no respaldaba el compromiso que adquiría de aportes en especie por valor de $116.545.500. En fin, la paupérrima capacidad financiera de la entidad particular no guardaba ninguna proporción con la naturaleza especial y menos con la elevada cuantía del convenio de cooperación científica 019 de 2014.
Finalmente, la información financiera relievada respalda la declaración que en tal sentido rindió Boris Alberto Corrales Higuera, especialmente cuando indicó que hizo la siguiente advertencia a su entonces compañero de proyecto Fredi Díaz Quijano:
¿… usted cómo pretende contratar un proyecto de este tipo si usted no tiene patrimonio, usted no tiene capital de trabajo, usted no tiene flujo de caja? Ese es un proyecto de 18 mil millones de pesos, usted no tiene índice de endeudamiento, de donde va a salir la plata, la póliza vale 200-300 millones de pesos… ahí fue donde él dijo vamos a hacer la unión temporal, él financieramente no cumplía con nada, …23
– De otra parte, afirmó el recurrente que debía seleccionarse a la OLFIS porque la contratación de un método distinto de lucha contra el dengue, como sería el denominado «supermosquito», implicaba la repetición del trámite ante el OCAD y la modificación del objeto contractual.
Ese argumento no cuestiona la sentencia de primera instancia porque esta lo compartió a plenitud y, por ende, no constituyó fundamento de la condena según puede observarse en la siguiente cita:
… sin ánimo de desconocer las bondades científicas de un método para la erradicación del dengue en el departamento de La Guajira como lo es el del “supermosquito”, objetivo principal del convenio, es intrascendente que fuera más eficaz o menos costoso que el presentado por OLFIS, a partir del uso de las proteínas del bacilo thuringiensis (muteinas), pues lo cierto es que, tras afrontar varios paneles de evaluación, Colciencias, como Secretaría Técnica del OCAD, definió que el proyecto presentado por esta organización satisfacía los requisitos exigidos en el Acuerdo 009 de 2012 de la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, así como su calidad científica y técnica a través de concepto emitido por paneles expertos.
Además, de acogerse el argumento de la fiscalía para que se empleara un método como el “supermosquito” y no el propuesto por OLFIS, significa un cambio de objeto respeto del proyecto aprobado que, en términos de lo reglado por el parágrafo segundo del artículo 8º del Acuerdo 014 de 2013 de la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, implicaba la necesidad de formular nuevamente el proyecto ante el OCAD.
… no debe perderse de vista que el fomento y desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas son un cometido estatal y que por tanto, cualquier actividad que contribuya a tal propósito está en condiciones de ser evaluada por Colciencias y financiada con recursos públicos de aprobar los requisitos fijados por la ley para tal efecto como ocurrió con el proyecto formulado por OLFIS, de suerte que no puede pretenderse como lo invoca la fiscalía, que el exgobernador BALLESTEROS VALDIVIESO haya debido tener en cuenta la existencia de otros métodos como el que se viene señalando, pues, desde aristas distintas, uno y otro significan aportes al desarrollo científico. 24
– También arguyó el defensor que la OLFIS debía ser contratada porque era titular de derechos de autor sobre el proyecto de investigación «las determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su reducción en La Guajira», que son previos al convenio.
En el proceso se demostró que Fredi Alexander Díaz Quijano, en la condición de representante legal de la OLFIS, sometió a consideración de la Gobernación de la Guajira el referido «programa de investigación en salud» (estipulación 7), con la pretensión de que esta decidiera buscar su financiación con recursos del Sistema General de Regalías -S.G.R.-.
Sin mediar pacto o acuerdo alguno con la organización privada, el Consejo Departamental de Ciencia y Tecnología de La Guajira aprobó, en sesión del 1 de agosto de 2012, presentar el proyecto ante el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del S.G.R. (estipulación nro. 6) y, como consecuencia de ello, el 4 de septiembre siguiente radicó la solicitud respectiva ante el Departamento de Planeación de Colciencias -secretaría técnica del OCAD- (estipulación nro. 8).
Una vez el Departamento obtuvo la aprobación para su financiación, la OLFIS presentó una «propuesta para la ejecución del proyecto de ciencia y tecnología …» (estipulación 23) que, obviamente, estaba sujeta a la aceptación de la entidad estatal, como bien lo reconoce el oferente en el mismo documento: «… en caso de ser aceptada mi propuesta, me comprometo a …». En esta ocasión, la entidad particular tampoco esgrimió la titularidad de derechos de autor ni pretensión alguna de exclusividad en su favor en el proceso de selección del cooperante.
Al parecer, el apelante pretende justificar la selección de la OLFIS en el supuesto de contratación directa regulado en el artículo 80 del Decreto 1510/2013 (2.2.1.2.1.4.8. del decreto compilatorio 1082/2015), según el cual «no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, …». Sin embargo, ni siquiera esta hipótesis legal le sería aplicable porque la norma exige que «Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación», lo que no ocurrió en el presente evento, entre otras razones, porque el particular interesado jamás invocó en el trámite precontractual esos «derechos previos».
Es más, en las comunicaciones allegadas por la organización sin ánimo de lucro a la Gobernación de La Guajira en los dos momentos antes indicados, aquélla manifestó, en idénticos términos (pág. 45), que la Secretaría de Salud convocó «a un grupo de trabajo interinstitucional para la formulación de la presente propuesta» indicando que esta «fue liderada por la Organización Latinoamericana para el Fomento de la Investigación en Salud (OLFIS) y la Universidad de Santander (UDES) con la asesoría de investigadores internacionales del Instituto de Salud Pública de México y de la Universidad de Sao Paulo». Así las cosas, antes que autor de la obra científica, esa organización se anunció como líder25 y co-articulador de múltiples contribuciones académicas.
Ahora bien, puede admitirse que «el aspecto de la propiedad intelectual pesaba sobre la decisión de escogencia del cooperante», como lo alegó el defensor con base en los testimonios de Gonzalo Araújo Daza, César Arismendi y del propio acusado; es decir, que la creación y formulación del proyecto científico, ciertamente, podía tenerse como un criterio importante en favor de la selección de la OLFIS. Sin embargo, la concreción de esta posibilidad dependía, por mandatos legales insoslayables, de la experiencia en ejecución de proyectos similares y de la capacidad en aspectos técnicos, administrativos y financieros.
De cualquier manera, como antes se demostró, fue la OLFIS la que decidió presentar el que sería un programa de investigación de su creación ante el gobierno departamental, con la expresa pretensión de que este, a su vez, aceptara tramitar la financiación de su ejecución con recursos del Sistema General de Regalías, la que, de lograrse, se llevaría a cabo mediante un convenio de cooperación científica. Es decir, el creador de la obra ejerció la facultad de disponer de su obra a título gratuito porque jamás solicitó una contraprestación, como se lo permite el artículo 3.a de la Ley 23/1982 «sobre derechos de autor». En consecuencia, ni siquiera el ámbito de estas prerrogativas generaba la obligación de elegir a la OLFIS para la ejecución del convenio, menos aun cuando no cumplía las formas legales exigidas para celebrar este contrato especial.
Por último, como bien lo indicó la sentencia de primera instancia, los únicos derechos de propiedad industrial que frente al convenio especial 019/2014 hizo valer la OLFIS son los «derivados de los resultados que se obtengan de las actividades científicas y tecnológicas desarrolladas en el marco del proyecto», los que debía compartir con la entidad contratante según lo acordado en la cláusula 28 y lo dispuesto en la Resolución 00034 de enero 25 de 2012 de Colciencias. Es más, esa organización asumió expresamente la obligación de «acogerse a la reglamentación sobre la titularidad de los derechos eventuales de propiedad, intelectuales [sic] derivados de los productos y resultados … del programa de investigación, …» (num. 3.8 del convenio).
En suma, aun cuando se admita que la autoría o el papel protagónico de la OLFIS en la formulación del proyecto constituía un punto favorable a su escogencia, el mismo no era suficiente para que se le adjudicara el convenio porque debía acreditar las condiciones legales para ser elegida cooperante, lo que nunca hizo. De ahí que, el argumento de la sustentación termine siendo intrascendente.
– De otra parte, se aduce que la sentencia es contradictoria respecto de la incidencia del trámite del proyecto de investigación ante la OCAD en el posterior proceso contractual, porque, de una parte, acude a las objeciones que en el primero se formularon -todas las cuales fueron superadas-; pero, de la otra, niega cualquier importancia de la decisión administrativa favorable para elegir a la OLFIS.
Ese argumento del defensor parte de una de dos premisas, ambas falsas: o que la sentencia consideró que la aprobación del proyecto por el OCAD originaba, automáticamente, la obligación para el Departamento de La Guajira de escoger a la OLFIS como contratista o, por el contrario, que la información proveniente de aquel trámite era absolutamente irrelevante en esa determinación.
En el mismo planteamiento se observa que ninguna de esas tesis extremas defendió la Sala Especial de Primera Instancia pues esta sostuvo que los presupuestos legales de esas determinaciones eran diferentes; pero, sin desconocer que algunos datos del procedimiento administrativo previo permitían visualizar la ausencia de reconocida idoneidad de la OLFIS para ser adjudicataria del convenio especial. En esa forma de argumentar ninguna oposición o inconsecuencia se advierte.
Por lo demás, el razonamiento de la sentencia apelada es acertado porque los requisitos para aprobar la financiación de un proyecto de inversión con regalías son distintos a los exigidos a las entidades estatales para celebrar un convenio especial de cooperación científica y tecnológica, que ya fueron explicados. Aquéllos se encuentran establecidos de manera general en el artículo 23 de la Ley 1530/2012 «Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías» y se concretan en las siguientes exigencias:
1. Pertinencia, entendida como la oportunidad y conveniencia de formular proyectos acordes con las condiciones particulares y necesidades socioculturales, económicas y ambientales.
2. Viabilidad, entendida como el cumplimiento de las condiciones y criterios jurídicos, técnicos, financieros, ambientales y sociales requeridos.
3. Sostenibilidad, entendida como la posibilidad de financiar la operación y funcionamiento del proyecto con ingresos de naturaleza permanentes.
4. Impacto, entendido como la contribución efectiva que realice el proyecto al cumplimiento de las metas locales, sectoriales, regionales y los objetivos y fines del Sistema General de Regalías.
5. Articulación con planes y políticas nacionales de las entidades territoriales, de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de las comunidades indígenas y del pueblo Rom o Gitano de Colombia.
Así entonces, la crítica del defensor es intrascendente porque, sin menospreciar que el programa de investigación presentado por la OLFIS al Departamento de La Guajira fue aprobado por el OCAD, el incumplimiento de requisitos legales esenciales en la contratación de aquélla residió en la falta de acreditación de experiencia específica en investigaciones del dengue y de la capacidad técnica, administrativa y financiera para afrontar la ejecución de un convenio por varios miles de millones de pesos estatales. Estos aspectos no fueron examinados por la instancia del Sistema General de Regalías y, aun cuando lo hubiesen sido, la responsabilidad de la verificación de las exigencias contractuales es del respectivo jefe de la entidad pública.
Fue esa la razón por la que en el mismo oficio mediante el cual Colciencias comunicó a la Gobernación de La Guajira el 17 de abril de 2013 que el proyecto cumplía «con lo señalado en el Acuerdo 009 de 2012», le advirtió que «En ningún caso la verificación realizada [en el trámite ante el OCAD] hace referencia a la calidad de los estudios y diseños presupuestos, análisis financieros, así como a la veracidad de los documentos presentados, los cuales son de responsabilidad de la entidad territorial que presenta el proyecto de inversión» (estipulación nro. 14).
Por último, aunque la aprobación de la viabilidad financiera del proyecto de inversión permite suponer que este atendió todas las objeciones que le habían sido formuladas, como lo indica el apelante; algunas de aquéllas se relacionaban tan íntimamente con los requisitos legales de un convenio de cooperación científica, que necesariamente debían ser tenidas en cuenta así fuera para corroborar que se encontraban superadas. En ese sentido, cómo podría desatenderse, por ejemplo, que el «panel de estudios, investigaciones y diagnóstico en salud» del 5 de junio de 2013 conceptuó que el proyecto aludido era «financiable» pero «condicionado a ajustes» (estipulación 15), entre otras, por las siguientes razones:
* Es importante revisar las capacidades reales para el desarrollo del proyecto.
* Buscar fuentes de financiación para la adecuación de la infraestructura y cumplir con el desarrollo del proyecto, laboratorios de aislamiento viral con la dotación de equipos necesarios para estas actividades.
(…).
– También se alegó que el Grupo Latinoamericano de Investigaciones Epidemiológicas, que es auspiciado por la OLFIS, ha realizado investigaciones relativas al dengue. En la oferta contractual presentada por la OLFIS (estipulación 23), se afirmó que ese grupo fue creado como «parte integral de esta organización» en enero de 2010 y cuenta con reconocimiento de Colciencias como «grupo de investigación» -en los mismos términos se redactó el considerando 28 del convenio-.
A más de que ninguna de esas afirmaciones fue justificada con los respectivos soportes documentales, como correspondía si con ellas se pretendía acreditar la reconocida idoneidad de la organización particular en el proceso contractual; en la propuesta no se identificó una sola investigación científica de autoría de ese colectivo, pues todas las que allí se relacionaron corresponden a trabajos elaborados y publicados, de manera particular, por algunos profesionales, incluido Fredi Alexander Díaz Quijano; es decir, no lo hicieron en nombre y representación de la OLFIS sino, cada uno de aquéllos, a título personal.
Es más, una de las pocas exigencias concretas que en los estudios previos se hizo al oferente partió de reconocer esa obvia distinción, pues estos demandaban a la persona jurídica interesada acreditar no solo su propia experiencia sino también la de los individuos que destinaría a la ejecución del proyecto -investigadores-, así: «Se requiere en consecuencia que el proponente acredite experiencia en investigaciones de DENGUE y que el equipo profesional propuesto igualmente cuente con idoneidad y experiencia en investigaciones de DENGUE».
Siendo así, la autoría de ninguna de las investigaciones acreditadas en la oferta correspondía a la persona jurídica sin ánimo de lucro que aspiraba a ser elegida cooperante, incumpliendo así un requisito fundamental de idoneidad: la «experiencia con resultados satisfactorios».
Por virtud de esa exigencia, la celebración del convenio de cooperación científica y tecnológica 019/2014 con la OLFIS, presuponía que esta acreditara que en el pasado había desarrollado eficaces investigaciones relacionadas con la determinación de causas e intervención en la problemática del dengue. Además, como bien lo precisó la sentencia de primera instancia, un convenio que implicaba la entrega al cooperante de $17.467.582.497.03 del patrimonio público, implicaba también comprobar que este tuviera conocimientos prácticos en la administración de sumas cuantiosas. En ninguno de esos ámbitos, demostró exp eriencia la entidad jurídica seleccionada.
Es cierto que la OLFIS acreditó que el 1 de octubre de 2013 celebró un contrato con la Asociación de Sanatorio Sirio de Brasil, corporación sin fines lucrativos patrocinadora del Hospital del Corazón del Estado de Sao Paulo, con el objeto de prestarle «servicios de Coordinación de Estudio “ART” en Colombia» hasta el 31 de diciembre de 2014, a cambio de 1.000 reales brasileros mensuales (estipulación nro. 18). En desarrollo de aquél, le correspondía ejecutar las siguientes actividades (cláusula primera):
a. Invitación y selección de centros de investigación;
b. Auxilio en la presentación de “Estudio” a los Comités de Ética e Investigación.
c. Auxiliar en la formación de investigadores;
d. Dar apoyo a investigadores en las dudas relacionadas con el “Estudio”;
e. Hacer seguimiento de los centros relacionados con el reclutamiento de pacientes y el estimular la contratación.
A más de que ninguna evidencia aportó la OLFIS del cumplimiento de ese contrato, como lo certificó la Gobernación de La Guajira el 22 de febrero de 2017 (prueba F8), siendo la efectiva ejecución de aquél la que se catalogaría como experiencia; aun cuando se admitiera este hecho, ninguna de las obligaciones descritas coincide con las que adquiriría en el convenio de cooperación 019/2014. Es decir, en ningún caso ese antecedente configuraría la experiencia específica requerida por la Ley; además, los dineros que habría recibido por cuenta de ese contrato previo no provenían del patrimonio estatal y su cuantía no tiene comparación con los miles de millones que le entregaría la entidad territorial colombiana26.
– Alega el recurrente que la colaboración que anunció la OLFIS recibiría de varias universidades no obedecía a un déficit de idoneidad, sino que, como lo indicaron los testigos Juan Carlos Dib, Jaime Restrepo Cuartas y Jorge Caminos Pinzón, tiene «plena justificación en proyectos de esta índole, pues es difícil que una sola … organización pueda cumplirlos a cabalidad». Además, insiste en que la Universidad de Santander tuvo un «papel protagónico» en la formulación del proyecto y quería tenerlo en el convenio, lo que fue negado por el rector Restrepo Cuartas -y por William Granados- porque era investigado por los mismos hechos.
La sentencia de primera instancia consideró que la intención manifestada por las universidades El Bosque, de Santander y Popular del Cesar para participar en la ejecución del convenio de cooperación científica, indicaba que la «OLFIS no contaba por sí sola con las capacidades para desarrollar en forma eficiente y altamente calificada las actividades previstas»27.
Esa inferencia, sin duda alguna, es razonable porque no se acreditó una razón diferente que justificara la necesidad del cooperante de buscar el apoyo de otras varias entidades desde antes de celebrar el convenio, si no fuera por la incapacidad de ejecutar por sí solo las obligaciones que adquiriría con el Departamento de La Guajira. Además, encuentra suficiente respaldo probatorio en el testimonio de Boris Alberto Corrales Higuera, quien lo explicó detalladamente, sin que en este punto fuera objeto de censura por el defensor:
… nosotros sabíamos a raíz de todos los ajustes técnicos que nos hizo Colciencias cuáles eran las debilidades que tenía Fredi, OLFIS…, para poder hacer cualquier tipo o modelo de trabajo con OLFIS había que hacer una unión temporal. Nosotros desarrollamos, buscamos a la Universidad de La Guajira, él busco a la Universidad UDES …28
… las limitaciones que él tenía (Fredi), que eran todas porque él no tenía parte técnica, ni administrativa ni financiera, se la estaban dando todas las universidades. Técnicamente El Bosque, la Universidad Instituto Nacional de Sao Paulo y la Universidad de Brasil y de México lo estaban soportando técnicamente, y la UDES le estaba dando a él el aval del comité de ética y del laboratorio porque él no tenía laboratorio, …29
Ahora bien, puede admitirse que la envergadura de un proyecto de investigación por valor de $17.584.127.997.03 podía implicar que, como lo declararon Juan Carlos Dib, Jaime Restrepo Cuartas y Jorge Caminos Pinzón, podía demandar en algún momento de la ejecución la vinculación de uno o varios centros académicos u otros terceros para que prestaran contribuciones o servicios específicos. Pero, el aviso de una coejecución del convenio a celebrar o, en otros términos, de que este sería desarrollado por una especie de asociación temporal de varias instituciones, a una de las cuales (UDES), inclusive, el mismo apelante asigna un «papel protagónico», permitía vislumbrar que la OLFIS pretendió suplir su falta de experiencia y de capacidad en general, con la de aliados reconocidos por su trayectoria e infraestructura para la investigación científica.
El argumento de impugnación olvida que la ley exige, como requisito de celebración del convenio de cooperación, la reconocida idoneidad de la persona jurídica sin ánimo de lucro que pretende se le adjudique, y no la de los aliados o subcontratistas que esta proyecta vincular a la ejecución del proyecto. En ese sentido, el protagonismo en la trayectoria y la capacidad técnica, administrativa y financiera para desarrollar el objeto contractual, debe poseerlo es el particular interesado en asociarse con la entidad estatal; pues, de lo contrario, esta debe seleccionar al aliado prestigioso -sin ánimo de lucro- que reúna esas cualidades.
Esa exigencia, inclusive, se contempló en los estudios previos, en el acápite de «valor estimado del convenio», así: «se requiere de la participación del conveniente persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro en las labores descritas dentro del proyecto, a través de su infraestructura humana, física y tecnológica, y costos administrativos de papelería, insumos, personal asistencia, etc., por estimar que con este tipo de personas jurídicas se podría desarrollar en mejor manera el proyecto en comento».
Las consideraciones expuestas son aplicables también al aviso de contratación con la Universidad de La Guajira, adicionando que esta, en particular, dejaba entrever que la OLFIS ni siquiera contaba con el espacio ni los equipos básicos de un laboratorio en el cual recibir, conservar y procesar muestras, siendo estas algunas de las actividades más importantes que en el desarrollo de la investigación debía ejecutar el Cooperante, tal y como se consignó en la ficha de Metodología General Ajustada (págs. 40-41) que hace parte integral del convenio (cláusula 14):
Estudio de seroprevalencia: Muestreo polietápico, encuesta, recolección y almacenamiento de muestras séricas. Pruebas de laboratorio y análisis de información. (pág. 40)
(…).
Recolección de cepas del vector, obtención de muteínas, bioensayos. (pág. 41)
Cultivos y tipificación de los virus aislados en vectores y en pacientes con dengue seguidos prospectivamente, mediante el análisis filogenético de sus secuencias genómicas. (ibídem)
Dos hechos posteriores corroboran la deficiencia operativa de la OLFIS que se vislumbraba, con mucha facilidad, desde antes de la celebración del contrato especial de asociación con el Departamento (prueba F8):
1. La suscripción del convenio 006 de 2016 con la Universidad de La Guajira, cuyos objetivos específicos fueron: «1) Determinación de un área adecuada por parte de la UNIGUAJIRA, perteneciente a su Infraestructura, para la instalación y ubicación de equipos que OLFIS dispondrá a fin de desarrollar el Objeto General del PROYECTO … 2) Aportar en calidad de préstamo continuo e ininterrumpido un área del laboratorio determinado por parte de UNIGUAJIRA, en los horarios de 6:30 am a 9:30 pm de lunes a sábado, para la ubicación e instalación de equipos y elementos de laboratorio que sean requeridos para el desarrollo del PROYECTO …». Y,
2. Lo que es más grave aún, el 30 de agosto de 2016, es decir, casi 2 años después de celebrado el convenio 019/2014, la Jefa de la Oficina Asesora en Contratación de la universidad pública certificó que el acuerdo contractual con la OLFIS no se había ejecutado pese a los requerimientos que se le formularon.
De otra parte, los beneficios que obtuviera la Universidad de La Guajira con la vinculación prometida -equipos y becas-, no justifican en manera alguna que el entonces Gobernador omitiera verificar la ausencia de capacidad instalada de la organización particular que contrataba.
Es de advertir que la falta de concreción de la mayoría de esas alianzas con universidades o el incumplimiento del contrato con la de La Guajira, al ser supuestos fácticos acaecidos en la posterior fase de ejecución, no pueden integrar la base fáctica de la imputación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por ser atípicas; sin embargo, se erigen en hechos posteriores a la celebración del convenio que reafirman la inexperiencia y la incapacidad técnica y administrativa de la OLFIS para asumir la envergadura del proyecto de investigación.
Finalmente, ninguna incorrección se advierte en la estimación de los testimonios de Jaime Restrepo Cuartas y de William Granados Ferreira, rector y director jurídico de la Universidad de Santander respectivamente, porque el hecho consistente en que esta no era co-formuladora del proyecto de investigación fue corroborado por la Secretaria General de Colciencias en oficio del 20 de octubre de 2016 (prueba F2), en los siguientes términos:
Una vez revisada la información del proyecto final aprobado por el OCAD del FCTeI del SGR, que reposa en el archivo de Gestión de Colciencias y la información que se encuentra cargada en el Sistema Unificado de Inversiones y Finanzas Públicas -SUIFP SGR-, no se identificó a la Universidad de Santander -UDES- como una de las entidades formuladoras de dicho proyecto.
(…).
Para el caso particular, el proyecto identificado con código BPIN 2012000100082 denominado: “INVESTIGACIÓN SOBRE DETERMINANTES DE LA CARGA DEL DENGUE E INTERVENCIONES PARA SU REDUCCIÓN EN LA GUAJIRA, CARIBE”, fue verificado, viabilizado, priorizado y aprobado, en Sesión del 09 del 19 de julio de 2013, y dentro de la misma fecha … no se evidencia la participación de la Universidad de Santander -UDES- en dicha sesión.
– El último argumento que controvierte la conclusión que niega la idoneidad de la organización particular sin fines de lucro, consiste en que la contratación de las empresas «Baraka» y «Humanus» para actividades distintas a las de investigación, no obedecía a falta de capacidad administrativa porque estaban previstas desde la «ficha MGA».
El apelante jamás señaló en qué parte de la herramienta MGA (Metodología General Ajustada para la formulación de proyectos de inversión pública30), se estipuló un valor destinado a la contratación de empresas que ejecutaran las actividades contables y de gestión del recurso humano, y revisado el documento por la Sala de Casación Penal tampoco se observa esa especificación (prueba F30).
De cualquier manera, esa necesidad de subcontratación en los asuntos administrativos más esenciales de cualquier empresa o entidad, como son los relacionados con el manejo del personal y de la contabilidad, solo viene a evidenciar más la falta de capacidad de la OLFIS. Es de recordar que el testigo Boris Alberto Corrales Higuera corroboró por sí mismo que esa organización particular no tenía siquiera una sede administrativa propia porque la dirección reportada de la misma en la ciudad de Bucaramanga no correspondía a aquella sino a un conjunto residencial31.
En fin, en el proceso se demostró que JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, entonces Gobernador, celebró con la OLFIS el convenio de cooperación científica 019/2014, sin verificar que esta, a pesar de haber sido la formuladora del proyecto de investigación de «las determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su reducción en La Guajira», no acreditó experiencia previa en ese tema ni capacidad técnica, administrativa o financiera; es decir, no poseía reconocida idoneidad en la materia.
4.3.5.4 En relación con la omisión de publicar el proceso contractual en el SECOP, alega el defensor que: (i) ese requisito sólo fue establecido en el posterior Decreto-Ley 092/2017, (ii) es exigible en la fase de ejecución del contrato, y (iii) su verificación «desbordaba» el estilo de gerencia del entonces mandatario departamental.
Sea lo primero advertir que es un hecho cierto, no controvertido por el apelante, que ninguno de los documentos contractuales previos al convenio de cooperación científica 019 de 2014, fue publicado en el Sistema Electrónico de Contratación Estatal -SECOP- (prueba F14).
Con esa aclaración, se pasan a estudiar las críticas antes anotadas:
El primer argumento carece de fundamento jurídico porque la obligación de publicar los «Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación» de los contratos regulados por la Ley 80/1993 en el SECOP fue establecida desde el Decreto 1510/2013 y reafirmada en el Decreto 1082/2015 que compiló aquél. Ese imperativo, que cobija a los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica porque dicha legislación no les exceptúa de cumplir tal deber32 y frente a estos no existe norma especial que disponga lo contrario (D. 393 o 591/1991), es definido por el artículo 19 inicial (2.2.1.1.1.7.1. del decreto compilatorio) así:
La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. (…).
Para mayor claridad, el artículo 3 ibidem (2.2.1.1.1.3.1. del decreto compilatorio) estableció las siguientes definiciones pertinentes:
Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.
Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.
Estas citas normativas descartan el segundo argumento de impugnación porque el deber de publicar documentos en el SECOP incluye los esenciales anteriores a la suscripción del contrato, como son los estudios previos, los pliegos de condiciones o la invitación y la oferta presentada por el adjudicatario. Y, aquél debe cumplirse dentro de los 3 días siguientes a la expedición de los actos o documentos.
Por esa razón, es indiscutible que un requisito de la celebración del contrato estatal es la publicación de esos documentos anteriores, el cual resulta esencial porque garantiza el principio de transparencia, como lo indica el artículo 8 de la Ley 1150/2007 que lo desarrolla -respecto de los estudios previos y del proyecto de pliego de condiciones-, y, de manera más general, el artículo 10 de la «Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional»33 (L. 1712/2014). Ahora, es obvio que la publicación del contrato y de los documentos posteriores podrán constituir, según sea la etapa, requisitos de la ejecución o de la liquidación de aquél.
No sobra advertir que el Decreto-Ley 092/2017, que derogó el 777/1991, no fue aplicado por la sentencia de primera instancia y no podía serlo porque, se recordará, no integra el régimen especial de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica.
El último alegato del defensor es impertinente porque el particular estilo de gerencia que a bien tenga implementar el jefe o representante de una entidad estatal jamás podrá justificar sus «actuaciones u omisiones antijurídicas» (art. 26.2 L. 80/1993); es más, recuérdese que ni siquiera el ejercicio de la facultad de delegación en materia contractual exime de responsabilidad a aquél (art. 12.2 ibidem). De otra parte, al entonces Gobernador no se le atribuye la omisión de la publicación en el SECOP en la oportunidad legal, sino que haya celebrado el contrato sin verificar el cumplimiento previo de esa exigencia medular en la observancia de los principios de la función pública en general y de la contractual en particular.
4.3.5.5 El apelante cuestiona la sentencia cuando adujo la falta de inclusión de las comunidades indígenas en el convenio, porque esa conclusión resultaría de omitir las pruebas 496, 497, 498 y 499 y de desconocer que esa exigencia debía cumplirse durante la ejecución del contrato.
Es necesario recordar que, en este punto, la acusación atribuyó al acusado el no haber verificado (i) que el convenio cobijara a las poblaciones indígenas y (ii) el cumplimiento de la Resolución 8430 de 1993 (art. 18) del Ministerio de Salud, por cuanto no se había obtenido el consentimiento de los miembros de aquéllas.
La sentencia de primera instancia, de manera acertada, descartó la primera omisión porque la participación de estas se contempló en el formulario de Metodología General Ajustada del proyecto de inversión y este documento, como antes se indicó, tiene carácter contractual vinculante por virtud de la cláusula 14. Sin embargo, aquélla consideró que existían otros motivos para condenar, así: (i) que el convenio no definió la forma como se materializaría la inclusión de los grupos étnicos, hecho este que no integró la base fáctica de la acusación; y (ii) que la obligación fue incumplida en un inicio por la OLFIS, como lo certificó el informe de interventoría nro. 4 del 17 de septiembre de 2015, siendo que las irregularidades propias de la ejecución del contrato no son típicas.
Así que, esas consideraciones desfavorables al acusado no pueden constituir el fundamento de la condena, la primera por violentar el principio de congruencia (art. 448 C.P.P.) y la segunda por su evidente atipicidad.
Ahora bien, sobre la atribución consistente en que el exgobernador no corroboró el cumplimiento de la precitada Resolución 8430/1993, ningún pronunciamiento realizó la Sala de Primera Instancia; sin embargo, esta falencia de la decisión judicial termina siendo intrascendente porque aquélla no establece un requisito de celebración del contrato y, por ende, la omisión imputada tampoco puede constituir soporte de la condena.
El artículo 18 del aludido acto administrativo dispone que:
En las investigaciones en comunidades [indígenas], el investigador principal deberá obtener la aprobación de las autoridades de salud y de otras autoridades civiles de la comunidad a estudiar, además de obtener la carta de Consentimiento Informado de los individuos que se incluyan en el estudio, dándoles a conocer la información a que se refieren los artículos 14, 15 y 16 de esta resolución.
La aprobación de las autoridades indígenas y el consentimiento de los individuos que se vaya a involucrar, a más de que no están contemplados expresamente como requisitos de celebración del contrato estatal por las normas generales que los regulan (L. 80/1993) ni por las especiales de los convenios de cooperación científica y tecnológica; constituyen obligaciones a cargo del investigador principal, rol que, en el caso juzgado, adquiría la OLFIS después de celebrar el convenio de asociación. Es decir, como bien lo señaló el defensor, se trata de una condición de ejecución de la investigación que, además, se hizo contar en el documento MGA cuando indicó que el programa se localizaría en la «zona urbana y rural y resguardos que acepten participar» (pág. 13).
En suma, ningún motivo de condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se generó por la participación y beneficio acordado para las comunidades indígenas.
4.3.5.6 El apelante controvierte la supuesta falta de inclusión de la red de salud pública considerando que la participación de esta quedó definida en la ficha MGA y tendría lugar en la fase de ejecución.
Frente a ese aspecto, la sentencia reconoce que la obligación de vincular al sistema de salud departamental en la investigación quedó establecida en el convenio a través del aludido formulario oficial del proyecto de inversión pública; pero reprocha que el acusado no haya verificado que estuvieran definidas y «adelantadas las gestiones que aseguraban que ese específico y esencial componente … iba a ser desarrollado».
Al igual que ocurrió frente a la censura antes examinada, en la acusación no se definió como hecho jurídicamente relevante la ausencia de verificación de las «gestiones» que garantizaran la participación de las instituciones públicas del área de la salud; por tanto, esta supuesta omisión debe excluirse del fundamento de la decisión de condenar a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO.
De todas maneras, el reproche no tendría la virtualidad asignada porque ni siquiera precisa cuáles fueron las diligencias cuyo cumplimiento debía constatar el acusado, indefinición que limitaría al extremo la posibilidad de defensa, y, lo que es más importante, tampoco la sentencia señaló las normas jurídicas que erigen la integración del sistema público de salud como requisito de celebración de los contratos cuyo objeto sea una investigación sobre un ámbito de la salubridad.
Por si fuera poco, la imputación fáctica realizada en la sentencia carece de fundamento porque distintas partes del formulario MGA -algunas trascritas en el convenio- permiten visualizar el ámbito de participación asignado a la red oficial de salud, cuestión distinta es que el mismo pueda considerarse insuficiente frente a los objetivos del convenio, supuesto este que no fue materia de acusación. En efecto, en aquél se indicó que las «instituciones de atención y vigilancia en salud» de todos los municipios favorecidos serían participantes (págs. 4-5); y, en el «módulo de preparación de la alternativa de solución», se establecieron los objetivos de la investigación (págs. 16-17), entre los cuales aparecen:
Caracterizar las cepas del virus Dengue circulantes en los Departamentos de La Guajira, Cesar y Magdalena; y, convalidar estos resultados con los hallazgos del sistema de vigilancia en salud pública.
(…).
Determinar los conocimientos, actitudes y prácticas de la comunidad ante la enfermedad incluyendo la utilización de servicios de salud y la demanda sentida de vacunas.
(…).
Evaluar la validez de nuevas definiciones de casos y clasificaciones de gravedad empleadas en la vigilancia del dengue.34
Se cita este último objetivo porque el producto y actividad correlativos involucran a entidades del sistema de salud, así: el primero consiste en «determinación de las características operativas de las definiciones de caso y de la correspondencia entre la clasificación de la gravedad y la utilización de servicios de salud»; mientras que, la segunda implicaría la «revisión de historias clínicas y de datos de vigilancia epidemiológica. Recolección prospectiva de información clínica. Procesamiento y análisis de información».
Por último, en el «detalle de beneficios e ingresos», se relacionaron, entre otros, el «ahorro de atención hospitalaria» (pág. 23) y la «reducción potencial de gastos de vigilancia y control en salud pública …» (pág. 24).
De otra parte, en el mismo acápite que se acaba de analizar, la acusación también atribuyó al entonces Gobernador que no haya constatado «que se hubiera planeado en forma apropiada la compra y utilización de costosos equipos por parte de la OLFIS, …». Sin embargo, este hecho no fue analizado por la sentencia de primera instancia; por lo que, su inclusión en esta oportunidad implicaría una violación del derecho de defensa y de la prohibición de desmejorar la condición del apelante único de la condena (el defensor).
En todo caso, el acusador no señaló cuál es la regla de la contratación -general o especial-, ni tampoco la observa esta Sala de Casación, que establezca la «planeación de la compra de equipos» como una específica condición de celebración de un convenio de cooperación científica cuyo objeto, obviamente, no es ese; aunque resulte indiscutible que cualquier improvisación en el proceso contractual puede generar menoscabo del principio de planeación.
4.3.5.7 Por último, alegó el defensor que no era posible que el entonces Gobernador controlara todos los detalles del proceso contractual sin desatender sus restantes funciones; además, que esa exigencia desnaturaliza la desconcentración administrativa.
Según lo dispone el artículo 26.5 de la Ley 80/1993, «La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal» que, para el caso de los departamentos son los respectivos gobernadores (art. 11.3.b, ibidem).
Esos funcionarios «podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo …». Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la delegación no exime a aquéllos de los «deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual»35 (art. 12 ibidem); y que, la desconcentración no implica «autonomía administrativa» en el ejercicio de las tareas asignadas.
Entonces, la desconcentración de las actividades precontractuales al interior de la Gobernación de La Guajira, como usualmente ocurre en las demás entidades estatales, no despojaba al entonces Gobernador de la potestad/responsabilidad de adoptar las decisiones que correspondieran frente al proyectado convenio de cooperación científica y tecnológica. En ese orden, la celebración de este contrato con la OLFIS, como cualquier otra decisión o actuación administrativa, dependía de la satisfacción de sus los presupuestos legales.
Recuérdese que la omisión de control que se atribuye al acusado no consistió en la falta de un seguimiento diario y pormenorizado de la actividad precontractual que ejecutaban otros funcionarios por distribución previa; sino en que, al momento de celebrar el referido convenio de asociación no verificara la ausencia protuberante de exigencias legales que garantizaban los principios de selección objetiva, transparencia y publicidad: la entidad particular no acreditó reconocida idoneidad (experiencia y capacidad) y los documentos precontractuales (estudios previos y oferta) no había sido publicados en el SECOP.
A más de lo anterior, ninguno de los argumentos del defensor desvirtúa los fundamentos de la sentencia de primera instancia cuando concluyó que esa omisión del procesado de verificar inexcusables requisitos legales de la celebración del convenio 019/2014 fue dolosa.
Conclusión del numeral 4.3.5
Se confirmará la condena de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque celebró el convenio de cooperación científica 019 de 2014 con la OLFIS, sin verificar que esta carecía de reconocida idoneidad (experiencia y capacidad) y que se hubiesen publicado los documentos precontractuales (estudios previos y la propuesta, por lo menos) en el SECOP. Por esa vía, desconoció los principios de selección objetiva, transparencia y publicidad.
No sobra advertir que la exigencia que de esas condiciones debe hacer la entidad estatal «debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor», según lo exige el artículo 5 de la Ley 1150/2007. Por esa razón, en tratándose de un convenio cuya cuantía superaba los 17 mil millones de pesos, el entonces representante legal del Departamento de La Guajira debió corroborar que la OLFIS contaba con los recursos humanos, financieros, y administrativos proporcionales, exigencia que no se satisfacía con la promesa de múltiples alianzas y subcontratos con terceros que, antes, revelaban la ausencia de aquéllos.
Por último, según se explicó en los numerales 4.3.5.2, 4.3.5.5 y 4.3.5.6, la ausencia de una convocatoria a plurales oferentes, la falta de precisión de la forma como se vincularía a las comunidades indígenas y la red de salud pública, así como el eventual incumplimiento del convenio en esos compromisos; son hechos u omisiones que deben excluirse del fundamento de la condena.
4.3.6 Comentarios finales.
No sobra recordar los múltiples hechos que permiten inferir que la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales fue dolosa:
4.3.6.1 Fue durante el mandato de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO que la Gobernación de La Guajira, a través del Secretario de Salud, remitió a la OLFIS «invitación a presentar propuesta» para la ejecución del convenio de cooperación científica (sept. 12/2014), y, desde ese momento se le solicitó al particular que acreditara «su capacidad técnica y operativa …» (estipulación nro. 22).
4.3.6.2 La falta de acreditación de la reconocida idoneidad de la OLFIS era manifiesta, como lo enseña la paupérrima capacidad financiera declarada y la total ausencia de soportes documentales de su experiencia específica para ejecutar el convenio.
4.3.6.3 A pesar de que se trataba de un convenio de miles de millones de dineros públicos, «no existió designación de comité evaluador para la selección del cooperante …», como lo certificó la propia Gobernación de La Guajira (prueba F31). No obstante, el acusado suscribió el contrato especial afirmando «Que el COOPERANTE goza de reconocida idoneidad para ejecutar el objeto del presente convenio, lo cual fue debidamente evaluado por el DEPARTAMENTO de forma previa» (considerando 35).
4.3.6.4 Los antecedentes del trámite del proyecto de investigación ante el OCAD, especialmente las múltiples observaciones de los expertos evaluadores, constituían ostensibles señales de alerta sobre el incumplimiento de requisitos por parte de la OLFIS.
4.3.6.5 Tan solo 6 meses antes de la celebración del convenio, la Gobernadora que antecedió al procesado -Sugeila Oñate Rosado-, había solicitado a Colciencias que se designara como ejecutor del proyecto a la Universidad de La Guajira por considerar que esta contaba con personal y recursos más idóneos (estipulación nro. 20). Así justificó la petición:
En principio, la Secretaría de Salud del Departamento de La Guajira estableció la posibilidad de realizar y ejecutar el proyecto …, sin embargo, y en aras de optimizar los recursos tanto técnicos, como profesionales y de infraestructura que permitan desarrollar las actividades propias del programa se estableció una alianza con la Universidad de La Guajira, con la finalidad de ampliar la infraestructura disponible para las actividades del laboratorio departamental de salud pública. Es importante poner de presente, que esta universidad cuenta no solo con la infraestructura requerida para la instalación de los equipos destinados al almacenamiento, procesamiento de muestras séricas y diagnóstico del dengue, sino que además cuenta con un grupo de investigación conformado por funcionarios de la Secretaria de Salud Departamental, por miembros de la Universidad de La Guajira y otros del sector privado, avalado por la Universidad que está legalmente conformado, siendo este uno de los objetivos del proyecto.
4.3.6.6 Mediante oficio del 18 de junio de 2014 (estipulación nro. 21), la entonces Directora de Redes del Conocimiento de Colciencias, Alicia Ríos Hurtado, le pidió a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, quien ya había asumido como mandatario departamental, «ratificar» la solicitud de cambio de ejecutor del proyecto para continuar con su trámite, sin obtener respuesta alguna.
4.3.6.7 Por último, el acusado contaba con conocimientos jurídicos y de finanzas estatales, como lo acreditan sus títulos académicos de Abogado y de Especialista en Hacienda Pública (estipulación nro. 2).
Todos esos hechos permiten inferir, más allá de toda duda, que el acusado celebró el convenio 019 de 2014 con la OLFIS sabiendo que esta no cumplía los más básicos requerimientos legales y, también, que en el trámite precontractual no se cumplió con el deber de publicar en el SECOP los documentos del mismo. En consecuencia, la selección del cooperante obedeció al capricho o interés del jefe de la administración departamental en favorecer indebidamente a la entidad contratista.
4.4 De la apelación del defensor frente al delito de peculado por apropiación agravado.
4.4.1 Hechos imputados en la acusación.
El 31 de julio de 2015, JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, previo acuerdo con otras personas, «permitió la apropiación en provecho de terceros, esto es de la OLFIS, su representante legal y otros, de recursos públicos del departamento de la Guajira, en cuantía de $471.082.907, al autorizar irregularmente el pago del primer desembolso del Convenio nro. 19 …».
Las siguientes situaciones evidenciaron que esa porción de los recursos públicos no se invirtió en el objeto contractual: (i) sobrecosto en la compra de 1.640 baldes ($6.936.240); (ii) pagos a Oswaldo Castro Delgado, Magda Castro Delgado y Eduardo Acosta Hernández que no se compadecen con las tareas contratadas y/o desarrolladas ($65.817.580); (iii) desembolsos por arriendo de vehículos que no se utilizaron ($39.000.000); (iv) giros a las empresas «Baraka» ($152.800.000) y «Humanus» ($96.377.139) por las mismas actividades que desarrollaban trabajadores de la OLFIS; y, (v) pagos a Ronald Díaz Quijano, Jorge Alvarado Socarrás, Nancy Angarita Navarro y María Elvinia Romero, sin que prestaran servicios ($110.151.948).
4.4.2 Fundamentos de la condena.
4.4.2.1 De la conducta del procesado consistente en celebrar ilegalmente el convenio 014 «se desprende que al autorizar la entrega del primer desembolso al cooperante, permitió que este se apropiara de una parte de ellos». Es decir, el delito de celebración indebida de contrato constituyó «el medio propicio y protervo para lograr la apropiación de recursos del erario a favor de terceros». De esa manera, el visto bueno de la interventoría para el primer desembolso por $1.746.758.249,70, que se limitaba a las actividades cumplidas por la OLFIS hasta ese momento, no justifica la acción del exgobernador porque «la ilegalidad del desembolso deviene» de la irregular contratación.
4.4.2.2 Un total de $471.082.907 no fueron destinados al objeto contractual y «aunque quiso dársele esa apariencia por parte del cooperante, terminaron en manos de particulares» a través de las siguientes «modalidades de apropiación»:
– En la adquisición de recipientes para «ovitrampas» hubo un sobrecosto de $6.936.240 porque el precio promedio pagado por la OLFIS fue de $5.103,57 por unidad, mientras que el fabricante Pastivalle S.A.S. la vendía a $686,5.
– «Suscripción de contratos corbata» con: (i) Oswaldo Castro Delgado ($39.117.863), quien nunca fungió como «analista de nómina», función que cumplía «Baraka» (testimonios de Juan P. Pinzón Vega y Mayerly Molina Hernández); (ii) Magda Castro Delgado ($17.179.497), quien reconoció que se limitó a «entregar folletos con escasa información» y que estuvo incapacitada por más de 1 mes percibiendo ingresos; (iii) Eduardo Acosta Hernández ($9.520.220), quien reconoció no haber ejercido como «auxiliar de investigación»; (iv) Ronald Díaz Quijano ($66.370.216), quien se limitaba a «aprobar las transferencias de pago …», pues las labores financieras eran ejecutadas por «Baraka» (Pinzón Vega y Molina Hernández); (v) Jorge Alvarado Socarrás ($19.459.654), quien no cumplió de manera satisfactoria su rol de «investigador» (Jorge Caminos Pinzón e informe de interventoría del 20 de mayo de 2017); y, (v) Nancy Angarita Navarro ($13.821.858) y María Elvinia Romero ($10.500.220), quienes no podían cumplir su trabajo porque permanecían en Santander (Pinzón Vega y Molina Hernández).
– Se suscribieron contratos de alquiler de camionetas con Ronald Díaz Quijano, Oswaldo Castro Delgado y Juan Pablo Pinzón Vega, por los cuales la OLFIS desembolsó $39.000.000. Sin embargo, esos vehículos no se utilizaron en la ejecución del convenio según lo declararon el último de aquéllos y Mayerly Vega, siendo corroborado ese hecho por la ausencia de planillas de control del servicio de transporte y por el informe nro. 3 de interventoría de agosto 14 de 2015.
– Se hicieron pagos duplicados por las actividades que debían cumplir la Corporación Baraka y la Fundación Humanus. A la primera se pagaron $152.800.000 por labores para las que se contrató a Ronald Díaz Quijano y Oswaldo Castro Delgado. Y, a la segunda de esas empresas se le entregaron $96.377.139 y, según lo atestiguó María Elena Osorio, cuando OLFIS contaba con una Coordinadora Logística -Andrea Liliana Vesga- y una bacterióloga para el manejo de muestras -Naira Patricia Molina-.
4.4.2.3 Como quiera que el peculado se consuma desde que el servidor público sustrae los bienes de la custodia estatal, no importa si algunos de los contratos mediante los cuales la OLFIS materializó «el propósito de detentarlos como suyos» fueron celebrados en el año 2016 cuando el acusado ya no fungía como Gobernador.
4.4.2.4 Los informes de interventoría 3, 4, 5 y 6 (prueba 81) correspondientes al período de agosto-noviembre de 2015 advirtieron del «mal uso de los dineros del primer desembolso» y de la renuencia del cooperante a entregar la información contable pertinente -sobre lo que también declaró Olga L. Montañez Castañeda (prueba 459)-. Así, en el tercer informe -reiterado en el cuarto- se denunció la suscripción de contratos de alquiler de vehículos con trabajadores de OLFIS (Juan P. Pinzón Vega, Oswaldo Castro y Ronald Díaz Quijano). Y, en el informe 6 se denunció que la contratación de «Baraka» y «Humanus» era irregular porque estas se obligaron a actividades extrañas a sus respectivos objetos sociales.
4.4.2.5 Pese a todas las advertencias de la interventoría, que eran conocidas por el exgobernador como lo demuestra el oficio del 27 de octubre de 2015 (estipulación 28), este «no ejerció ningún acto de control frente a las actuaciones del cooperante» permitiendo así que continuara el detrimento a los bienes estatales. Además, se cuenta con el oficio del 24 de diciembre de 2015, en el que el supervisor del convenio comunica que «no acogerá los informes nro. 3, 4, 5 y 6».
4.4.2.6 Por último, el procesado sabía que «permitía al contratista la apropiación de los recursos referidos del primer desembolso» desde que lo seleccionó a sabiendas de que no reunía las condiciones mínimas de idoneidad. Además, como ordenador del gasto conoció el manejo irregular de los dineros del convenio y, no obstante, omitió adoptar cualquier medida correctiva.
4.4.3 Examen de los argumentos del impugnante.
Previo a analizar los fundamentos del recurso, se recuerda que las partes estipularon, a más de los hechos señalados en el numeral 5.3.5 (condición de servidor público -primer mandatario departamental- del acusado y la celebración del convenio 019/2004) que también ahora resultan pertinentes, los siguientes: (i) que el 10 de julio de 2015, la Gobernación de La Guajira, en cabeza de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, ordenó el pago de $1.746.758.249,70 en favor de la OLFIS por concepto del primer desembolso pactado en el convenio de cooperación (estipulación nro. 26); y, (ii) que el 31 de julio siguiente, se certificó el egreso de ese valor de la cuenta nro. 477-005136 del BBVA (estipulación nro. 27).
Adicionalmente, la sentencia de primera instancia afirmó, sin que sea objeto de controversia, que el entonces Gobernador tenía la función de administrar y ordenar el presupuesto asignado al Departamento de La Guajira por el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías, conforme a lo establecido en los artículos 303 de la Constitución, 11.3.b de la Ley 80/1993 y 28 de la Ley 1530/2012.
4.4.3.1 En primer lugar, alega el defensor que se desconoce la autonomía de los delitos involucrados cuando la sentencia afirma que la celebración indebida del contrato convierte en peculado el primer desembolso realizado.
Sea del caso precisar que la tesis de la sentencia, en correspondencia con la acusación, fue la de una conexidad teleológica entre los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el de peculado por apropiación agravado, es decir, que el acusado realizó el primero como medio o instrumento para apoderarse de unos dineros del Estado en favor de terceros. Esta hipótesis, a más de ser fácticamente posible, es avalada por el legislador en el numeral 3 del artículo 51 procesal36 y ha sido contemplada por esta Sala de Casación frente a las concretas especies delictivas aquí involucradas:
De otro lado, es posible que el contrato estatal se utilice como un instrumento (“delito medio”) para consumar otro delito (“fin”), como cuando el objetivo perseguido por el servidor público es el apoderamiento de bienes del Estado (…) que le hayan sido confiados “por razón o con ocasión de sus funciones” (Art. 397), y para lograrlo se requiere la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales37.
La sentencia de primera instancia concluyó que la celebración del convenio de cooperación científica 019/2014, que fue irregular principalmente porque la contratista carecía de experiencia y de capacidad para ejecutarlo, tenía como propósito último la apropiación parcial del primer pago en beneficio de aquélla y, por su intermedio, de otros particulares. De esa manera, cuando el acusado ordenó la respectiva erogación cometió un peculado porque una parte importante de los recursos, $318.282.907 según se explicará, no serían destinados al objeto del contrato especial sino a enriquecer a la OLFIS y a los terceros que esta decidiera, situación que era sabida y querida por el exfuncionario.
Es tan íntima la vinculación de los delitos que en el mismo convenio adjudicado a la OLFIS por mero capricho del entonces Gobernador, se proyectó el pago de $1.746.758.249,70, equivalentes al 10% del valor total, al finalizar el primer mes de ejecución de aquél bajo unas exigencias mínimas o más bien insignificantes: «Cronograma del programa de investigación, actas del entrenamientos a los profesionales que reclutarán pacientes con síndrome febril agudo; y que se haya realizado el registro de un grupo de investigación en el área de conocimiento “ciencias de la salud”, en la plataforma GrupLAC de Colciencias» (cláusula 5ª).
Entonces, la hipótesis comprobada de una conexidad teleológica no implica negar la indiscutible autonomía que existe entre las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Es más, por este mismo concurso de delitos conexos se emitió condena en la sentencia que trae a colación el apelante (SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462), razón por la cual esta no constituye fundamento de su alegato de sustentación del recurso.
4.4.3.2 Se aduce que el acusado no conservó la disponibilidad jurídica de los dineros estatales, que algunas apropiaciones se consolidaron cuando ya no era Gobernador y que, en todo caso, la única responsabilidad que le podría caber por la indebida utilización de esos bienes es por «culpa in vigilando».
Estos argumentos defensivos desconocen que el momento consumativo del peculado por apropiación agravado es aquél en que el servidor público dispone o sustrae los bienes, cuya custodia le ha sido confiada, del patrimonio estatal. Ya esta Sala de Casación ha indicado en varias oportunidades que ese delito es de ejecución instantánea «por manera que se consuma cuando quiera que el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo»38.
En el caso que se juzga, esa acción dispositiva fue ejecutada por el entonces Gobernador de La Guajira JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, cuando ordenó pagar a la OLFIS $1.746.758.249.70 provenientes del Sistema Nacional de Regalías, de los cuales una parte se destinaba a enriquecer el patrimonio de la OLFIS y no a la ejecución del convenio de cooperación científica 019/2014, egreso que se hizo efectivo el 31 de julio de 2015 consumando así el peculado por apropiación.
En consecuencia, se equivoca el recurrente cuando entiende que las diversas operaciones contractuales irregulares realizadas por la OLFIS, esto es con sobrecostos, con incumplimiento de las obligaciones, o con dobles pagos; consumaban el detrimento al Estado y, por ende, que frente a cada una de ellas resultaba imperativa la demostración del específico aporte funcional del acusado y que este conservaba poder de disposición jurídica sobre los recursos públicos.
Recuérdese que esas actuaciones posteriores de la contratista consistieron en utilizar unos dineros que desde el 31 de julio de 2015 ya habían salido del patrimonio estatal e ingresado al suyo particular; por tanto, pueden catalogarse como actos de agotamiento del delito, frente a los cuales no se extienden las exigencias típicas pues estas constituyen el presupuesto lógico de aquéllos. Además, recuérdese que esa arbitraria disposición de los bienes estatales se realizó a través de formas contractuales total o parcialmente aparentes, que buscaban, simplemente, asegurar las ganancias del delito y su impunidad.
Por esa misma razón, resulta intrascendente que algunas de las modalidades empleadas por la OLFIS para distribuir los recursos del convenio entre otros particulares hayan sido desplegadas con posterioridad a la terminación del período en la Gobernación del acusado, y también lo es que este no conociera a la totalidad de particulares que resultaron beneficiados con los dineros producto del peculado.
Sobre esto último, cabe recordar que el elemento cognoscitivo del dolo se satisfizo porque aquél sabía que entregaba dineros estatales al particular contratista que, a más de inidóneo para el objeto contractual, los gastaría o invertiría como auténtica propietaria y no como cooperante de una investigación científica contratada por el Departamento de La Guajira.
De otra parte, las referencias a una conducta culposa, como la que configuraría un defecto no intencional en la vigilancia de los recursos públicos administrados por un particular, resultan impertinentes porque la que se atribuye al procesado -con suficiente fundamento probatorio- es dolosa y, sobre todo, porque esta es anterior al incumplimiento de los deberes de supervisión y control sobre la adecuada ejecución del objeto del convenio de cooperación científica 019 de 2014; es más, esta omisión sería solo una de las consecuencias del plan acordado por lo coautores de los delitos.
Por último, se advierte que, si en un caso distinto se demuestra que el servidor público, luego de apropiarse de bienes del Estado en favor de terceros, conservó algún poder de disposición sobre estos, como sería el juzgado en la invocada sentencia SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462; ello solo constituye una singularidad fáctica y no una exigencia típica del delito de peculado por apropiación. En consecuencia, lo que se evidencia es una disimilitud entre los hechos juzgados en la decisión citada por el recurrente que la desvirtúa como precedente del asunto que ahora se examina.
4.4.3.3 También se cuestiona la sentencia condenatoria porque la autorización del primer desembolso a la OLFIS fue antecedida del visto bueno otorgado por el supervisor y por el interventor del contrato.
En el primer caso -supervisor-, recuérdese que la hipótesis de la acusación y de la sentencia es que el secretario de salud del Gobernador JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, así como otros subalternos, quien cumplía las funciones de supervisor del convenio de cooperación 019/2014, fue uno de los probables coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado. En este contexto, el concepto favorable que dicho funcionario haya emitido para el primer pago efectuado a la OLFIS no sería más que uno de los hechos jurídicamente relevantes de su participación, por lo menos, en el segundo de tales ilícitos.
Ahora, en el caso de que el supervisor del contrato no tuviera participación punible en los delitos del superior jerárquico, su visto bueno al pago inicial del convenio, al igual que ocurriría con la certificación del cumplimiento de las obligaciones por el contratista emitida por Jorge Caminos Pinzón, director de la interventoría que cumplía la Universidad Nacional, no tienen la virtualidad de producir un error de tipo en el acusado o de justificar su acción por alguna otra circunstancia -no especificada-, porque el dolo de apoderamiento de los dineros en favor de la OLFIS era anterior, existía desde el año 2014 cuando el exgobernador planeó celebrar un contrato ilegal como medio para perpetrar aquél.
No sobra indicar, como lo hizo la sentencia de primera instancia, que la certificación de la interventoría del 7 de julio de 2015 (prueba F81) se limitó a declarar el cumplimiento de las mínimas condiciones establecidas por el acusado en la cláusula quinta del convenio -trascritas en el numeral 4.4.3.1-, cuando este ya había anticipado la forma como beneficiaría patrimonialmente a la organización particular elegida con esta finalidad.
4.4.3.4 El defensor esgrimió algunos argumentos particulares frente a cada una de las modalidades de disposición por la OLFIS de los dineros objeto del peculado, la mayoría de los cuales son desvirtuados con las consideraciones realizadas en el penúltimo numeral (4.4.3.2) y con las que a continuación se adicionan:
– Los «sobrecostos en la adquisición de implementos de trabajo» no fueron informados por el interventor y algunas compras fueron posteriores al mandato del acusado.
Se reitera, la modalidad descrita fue una de las utilizadas por la OLFIS para ocultar el desvío de los dineros del convenio y, en todo caso, el dolo del peculado no requería el conocimiento del acusado, mucho menos exacto, de los actos de agotamiento o encubrimiento que ejecutaría el tercero beneficiado con el producto del delito.
– Ninguna prueba demostró que el exgobernador conociera a los subcontratistas Oswaldo Castro Delgado, Magda Castro Delgado y Eduardo A. Acosta Hernández.
Ya se había indicado que la relación o contacto del acusado con las personas a través de las cuales se movilizaron los dineros públicos sustraídos no constituye un elemento objetivo ni subjetivo de la tipicidad del peculado.
De otra parte, la refutación consistente en la legalidad de los pagos laborales realizados a Magda Castro Delgado durante el período de su incapacidad es irrelevante porque aquéllos se insertan en la hipótesis probada de una contratación aparente para agotar el desfalco al Estado que, además, fue anterior a la situación de salud que dio lugar a aquél.
– Sobre el contrato de María Elvinia Romero, se aduce que el sexto informe de interventoría consideró que la falta de claridad de su objeto era una irregularidad menor y que, en todo caso, se estaba corrigiendo.
Este argumento es intrascendente porque la razón esgrimida por la sentencia para estimar que esa vinculación laboral era simulada fue que la contratista no pudo haber prestado servicios de enfermería en La Guajira porque, al igual que Nancy Angarita Navarro, residía y laboraba en el Departamento de Santander, como lo declararon Juan Pablo Pinzón Vega y Mayerly Molina Hernández. Así se indicó en la decisión impugnada:
En cuanto a María Elvinia Romero, se demostró que suscribió dos contratos de trabajo con OLFIS como auxiliar de enfermería, labor por la cual le correspondía realizar la “recolección de muestras en estudio de seroprevalencia y muestras de la convalecencia en pacientes de seguimiento prospectivo” …,
(…).
Pese a estar acreditado el pago realizado por OLFIS a la señora Romero [$10.500.220], los testimonios de Juan Pablo Pinzón Vega y Mayerly Molina, dan cuenta que esta persona en realidad trabajaba para Ronald Díaz Quijano como auxiliar de enfermería en una IPS de su propiedad en el municipio de Zapatoca, situación que permite concluir que al igual que en el caso de Nancy Adriana Angarita, no puede tenerse por cierto que la señora Romero realizara las funciones para las que fue contratada por OLFIS en el departamento de La Guajira.39
– En cuanto a la modalidad de «alquiler de vehículos sin utilizarlos», manifiesta el defensor que en juicio se alegó que este hecho integraba también el delito de concusión, razonamiento en el cual el favorecido sería el acusado.
En esta alegación, el objeto de refutación no sería la sentencia sino la posición fijada por la Fiscalía desde el escrito de acusación, conclusión que se corrobora al examinar el contenido de la decisión judicial porque en ninguna de sus partes contempla el argumento que pretende cuestionar el recurrente. De esa manera, la oposición es absolutamente impertinente dado que no impugna uno de los fundamentos de la condena sino una alegación de parte que no integró estos.
De otra parte, la obtención de un beneficio o utilidad por parte del procesado, que es la hipótesis más plausible en la operación criminal compleja que desarrolló junto con otros servidores públicos y particulares, con independencia de la corrección de la calificación jurídica que le haya dado la Fiscalía, lo cual se estudiará en el acápite subsiguiente, es un supuesto fáctico que vendría a ratificar no solo la tipicidad objetiva y subjetiva del peculado por apropiación.
– En último lugar, niega el recurrente que los dineros pagados a la Corporación Baraka sean ilegales porque los testigos Juan Pablo Pinzón Vega y Mayerli Molina Hernández declararon que cumplió las tareas para las que fueron contratados también Ronald Díaz Quijano y Oswaldo Castro Delgado. Por ello, además, estima equivocada la inclusión en el monto del peculado de los pagos realizados a todos ellos.
En este punto de la sustentación, le asiste razón al apelante porque la sentencia contiene un argumento contradictorio: en un principio, afirmó que las sumas pagadas a Ronald Díaz Quijano ($66.370.216) y Oswaldo Castro Delgado ($39.117.863) eran parte del peculado porque las funciones de «gerente financiero» y de «analista de nómina» para las que fueron contratados, respectivamente; en realidad fueron cumplidas por «Baraka», conforme a la prueba testimonial mencionada por el defensor40. Pero, luego aseveró que los $152.800.000 girados a esta última, igualmente, integraban la cuantía del ilícito contra el patrimonio estatal por la «duplicidad de funciones».
Ese argumento es inconsecuente porque en una hipótesis de pago doble a distintas personas -naturales o jurídicas- por la ejecución de la misma función o tarea, como es la descrita; se tendrá que a uno de los contratistas se recompensa -debidamente- el cumplimiento de sus obligaciones, al margen de que su vinculación esté viciada por otras razones, mientras que al segundo se le beneficia de manera irregular.
Así lo entendió la sentencia de primera instancia cuando frente al hecho probado de que a la Fundación Humanus se pagó un total de $96.377.139 por trabajos que eran realizados por empleados de la OLFIS, entre ellos Andrea Liliana Vesga -coordinadora logística- y Naira Patricia Molina -bacterióloga-; sólo tuvo como objeto de peculado aquella cifra y no la remuneración que devengaron los últimos con base en la efectiva ejecución de sus labores.
Sin embargo, ofreció una solución distinta al analizar la situación de la Corporación Baraka, de la cual reconoció que había desempeñado las funciones por las que se remuneró a Ronald Díaz Quijano y Oswaldo Castro Delgado, con base en la información suministrada por los testigos Juan Pablo Pinzón Vega y Mayerli Molina Martínez. Entonces, como quiera que esa conclusión fáctica no fue objeto de impugnación, los pagos efectuados a la citada empresa por un total de $152.800.000 no pueden tenerse como parte de la cifra objeto de la ilícita apropiación efectuada por el acusado en favor de la OLFIS.
En consecuencia, se aclarará que la cuantía total del peculado, inicialmente establecida en $471.082.907, es de $318.282.907. Esta modificación no afecta la circunstancia específica de agravación del delito (art. 397, inc. 2) porque el valor apropiado sigue siendo superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 201541.
Por último, no se desconoce que fueron muchas las irregularidades que destaca la sentencia fueron cometidas por la OLFIS en los procesos de contratación; sin embargo, en consonancia estricta con la acusación, el único motivo por el cual incluyó los pagos recibidos por la Corporación Baraka y la Fundación Humanus como parte de la cuantía del peculado fue el criterio de la «duplicidad de funciones». Lo relativo a que el objeto social de esas empresas no se compadecía con las actividades a que se comprometieron, sólo fue mencionado por la sentencia como una de las denuncias que realizó el interventor (sexto informe42) y que revelaban el conocimiento del entonces Gobernador acerca del manejo irregular de los recursos.
Conclusión numeral 4.4.3
El exgobernador JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO celebró ilegalmente el convenio de cooperación científica 019/2014 con la OLFIS, como el medio o instrumento para entregarle una cantidad considerable de dineros públicos y que parte de estos -por lo menos $318.282.907- fueran utilizados en su provecho particular, el de sus socios -los hermanos Díaz Quijano43- y el de otros terceros.
A su vez, la contratista favorecida utilizó el ropaje de variadas operaciones contractuales, por supuesto todas irregulares, para disponer de los recursos estatales a su antojo bajo la apariencia de que los invertía en el objeto del convenio. Entre otras, pagó: (i) $6.936.240 como sobrecostos de hasta el 727.28% en la adquisición de recipientes plásticos44; (ii) $175.969.528 a contratistas que no prestaron los servicios a que se obligaron (Oswaldo Castro Delgado, Ronald Díaz Quijano, Eduardo Acosta Hernández, Nancy Adriana Angarita Navarro, María Elvinia Romero, Magda Castro Delgado y Jorge Luis Alvarado Socarrás); (iii) $39.000.000 por el arrendamiento de vehículos que no fueron utilizados (Ronald Díaz Quijano, Juan Pablo Pinzón Vega y Oswaldo Castro Delgado); y (iv) $96.377.139 a la Fundación Humanus por tareas que eran ejecutadas por personal de planta de la OLFIS.
Como se puede observar, esa organización ferió los recursos públicos entre sus propios miembros y/o familiares, como pasó con Ronald Díaz Quijano -hermano del representante legal y registrado como tesorero en el acta de constitución de OLFIS45-; entre trabajadores de empresas privadas de aquéllos, como el caso de Nancy Adriana Angarita Navarro y María Elvinia Romero; y entre grupos familiares allegados, como ocurrió con los Castro Delgado. Varias de esas personas cercanas al círculo de Fredi Quijano Díaz, inclusive, fueron favorecidas no con uno sino con plurales contratos: su hermano Ronald, Oswaldo Castro Delgado y Juan Pablo Pinzón Vega -como particular y como representante legal de «Baraka» y «Humanus»-.
4.4.4 Comentarios adicionales.
Obsérvese que se trató de un acontecer criminal complejo porque requirió de varias etapas y de la intervención de un número plural de personas, así:
4.4.4.1 Después que JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO se posesionó como Gobernador el 4 de junio de 2014, impulsó el trámite para adjudicar el convenio de cooperación científica a la OLFIS sin que esta tuviera idoneidad para ejecutarlo, y omitiendo la publicación de los documentos precontractuales en el SECOP que revelaban esa incapacidad.
4.4.4.2 Se celebró el contrato especial el 20 de octubre de 2014 sin cumplir los requisitos legales esenciales y programando desde ese momento el primer desembolso por el 10% del valor total del convenio bajo unas mínimas condiciones.
4.4.4.3 Se efectuó el pago de $1.746.758.249.70 el 31 de julio de 2015, de los cuales $318.282.907 se destinaron a enriquecer a la OLFIS.
4.4.4.4 Esta organización privada utilizó distintas modalidades para encubrirlos, las que fueron denunciadas por la interventoría y conocidas efectivamente por el entonces Gobernador según consta en el oficio del 27 de octubre de 2015, en el que, lejos de emprender alguna acción para detener las irregularidades, a través del secretario de salud y con su visto bueno, cuestionó las acciones del interventor y hasta le impartió «directrices técnicas» para su trabajo (estipulación nro. 28).
Una operación delincuencial de esa magnitud sólo pudo haberse ejecutado obedeciendo a un plan coordinado, por lo menos, por sus protagonistas, entre los cuales se cuenta, obviamente, al entonces Gobernador como máximo responsable departamental de los procesos de contratación y de la ordenación del gasto, así como los funcionarios que con algún poder de dirección participaron del mismo (p. ej. el Secretario de Salud). Pero, también en ese rol protagónico se encuentra el representante legal de la OLFIS, Fredi Díaz Quijano -y quizás otros directivos- que mejor que nadie conocía las paupérrimas condiciones financieras, administrativas y técnicas de esa organización para afrontar la ejecución de $17.584.127.997.03 estatales.
Por último, como bien lo indicó la sentencia de primera instancia, en las condiciones manifiestas de ilegalidad que rodearon no solo la celebración del convenio de cooperación científica 019/2014 sino la utilización de los recursos que entregó el entonces Gobernador JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO a la contratista, todo indicaría que el monto del peculado por apropiación pudo ser muy superior, inclusive, al que fue objeto de acusación, teniendo en cuenta el valor del primer desembolso por parte del Departamento de La Guajira ($1.746.758.249.70). Sin embargo, la Fiscalía limitó el objeto del juicio a $471.082.907 y de estos sólo acreditó que $318.282.907 fueron objeto de apropiación particular.
4.5 De la apelación del defensor frente al delito de concusión.
4.5.1 Hechos imputados en la acusación.
En una fecha anterior al 20 de octubre de 2014, JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, a través de su padre Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, solicitó dinero -sin determinar cuantía- a los señores Boris Corrales Higuera y Eduardo Sierra Gutiérrez, para que el Departamento contratara el proyecto de investigación contra el dengue que el primero de estos había estructurado junto con Fredi Alexander Díaz Quijano.
Después de celebrado el convenio de cooperación científica con la OLFIS, el entonces Gobernador solicitó a Fredi Díaz Quijano, representante legal de aquélla, la entrega de $200.000.000, los que este se comprometió a pagarle una vez recibiera el primer desembolso establecido en el acuerdo contractual.
4.5.2 Fundamentos de la condena por concusión.
4.5.2.1 Se aclaró, en primer lugar, que los 2 episodios descritos en la acusación no fueron aislados pues el primero explicaría el origen del compromiso que adquirió Fredi Díaz Quijano de pagar al entonces Gobernador, después del primer desembolso pactado en el convenio 019/2014, la suma de $200.000.000 por razón de la adjudicación de este contrato.
4.5.2.2 Con base en los testimonios de Boris Corrales Higuera y Eduardo Sierra Gutiérrez, que se estimaron creíbles debido a su concordancia, narración detallada y corroboración en otras pruebas, se estableció, básicamente, que, en una reunión celebrada en la Casa de Gobierno departamental a solicitud de aquéllos, Jorge Ballesteros Bernier les solicitó dinero como condición para que el Departamento contratara el proyecto de investigación contra el dengue.
4.5.2.3 Se consideró que el ascendiente del entonces Gobernador tenía poder de decisión en temas de salud departamental, como lo expresó en una ocasión Jairo Suárez Orozco. Inclusive, JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO reconoció que escuchaba sus opiniones y que sabía de la reunión que su progenitor sostendría con los interesados en la firma del convenio.
4.5.2.4 Se estimó creíble el testimonio de Juan Pablo Pinzón Vega, representante legal de la Corporación Baraka y Fundación Humanus, cuando manifestó que Fredi Alexander Díaz Quijano le contó, entre los meses de junio y julio de 2015, que debía hacerle un pago al acusado por valor de $200.000.000 y que para concretar la forma Carlos Daniel Galvis Fajardo, asesor del Gobernador, se comunicaría con él, teniendo en cuenta que «Baraka» manejaba los asuntos contables.
Agregó el testigo que el funcionario lo llamó en 2 oportunidades -una del 3 de agosto de 2015 fue corroborada por el análisis link realizado por Richar Rojas Wiesner-; sin embargo, después Fredi le manifestó que el pago no lo harían a través de la empresa que representaba sino que buscarían otra vía, escuchando en una ocasión posterior que este y su hermano Ronald comentaban que lo sacarían de los contratos de alquiler de las camionetas.
4.5.2.5 Se afirmó que las declaraciones efectuadas por Fredi Quijano Díaz ante Juan Pablo Pinzón Vega constituyen prueba de referencia, pero se advierte que son admisibles por la causal de «eventos similares» contemplada en el literal b del artículo 438, porque el testigo -y quizás partícipe- de los hechos huyó a Brasil para eludir su comparecencia al proceso. Además, se desestimó que el trámite de un principio de oportunidad en favor del testigo de la declaración afecte su credibilidad porque ningún elemento lo desvirtuó y las imprecisiones en que pudo incurrir son irrelevantes.
4.5.3 Examen de los argumentos de impugnación.
4.5.3.1 En términos generales, el defensor alega que las conductas imputadas a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO a título de concusión corresponden a una invención maliciosa de los testigos Boris Alberto Corrales Higuera, Eduardo José Sierra Gutiérrez y Juan Pablo Pinzón Vega, y que, en todo caso, en los episodios narrados por los dos primeros no se observa el «metus publicae potestatis».
Esta Sala confirma el valor que la sentencia de primera instancia asignó a los testimonios en mención pues se advierte acertada y los motivos de desestimación alegados por el impugnante, principalmente frente al de Boris Alberto Corrales Higuera, no desvirtúan esa conclusión.
En primer lugar, el móvil de animadversión en el referido testigo sólo sería predicable respecto de Fredi Alexander Díaz Quijano, con quien él mismo reconoció una seria desavenencia por la forma como proyectaba la contratación con el Departamento, la que, inclusive, conllevó a que fuera expulsado de la investigación en cuya estructuración había trabajado por más de 2 años.
En cambio, frente al entonces Gobernador no se expuso una sola razón que generara en el testigo un sentimiento de enemistad o cualquier otro que pueda ser objeto de tacha; por ende, ese primer motivo de impugnación de su credibilidad no cobijaría los hechos que se declararon probados respecto del aquí acusado.
Ahora, la eventual aversión sentida por Corrales Higuera, que sería una consecuencia natural por la exclusión de un proyecto al que le había invertido bastante tiempo y dinero según su propia declaración y la de Eduardo Sierra Gutiérrez; no implica necesariamente la falsedad de su testimonio, menos aun cuando el mismo recurrente manifiesta que el testigo canalizó ese sentimiento a través de la formulación de múltiples peticiones, denuncias y demandas de tutela, es decir, por las vías legales de protección de los derechos que consideró vulnerados.
En segundo lugar, no es cierto que la declaración incriminatoria de Boris Alberto Corrales Higuera sea interesada por la responsabilidad que le cabe en la estructuración del proyecto de investigación contra el dengue, porque las que se juzgan en este proceso no son eventuales irregularidades de esa etapa sino las ilegalidades cometidas en la contratación de la OLFIS para ejecutar aquél y el apoderamiento de recursos estatales en favor de esta misma organización.
Además, el declarante cuestionado justificó la razón del conocimiento de los hechos, expuso un relato detallado y, lo más importante, este corrobora todas las circunstancias de la hipótesis fáctica que resultó demostrada y permite comprenderlas a plenitud, como se vio al examinar la impugnación de la condena por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado. En ese contexto, las mínimas imprecisiones en que pudo incurrir podrían deberse, simplemente, a las múltiples declaraciones previas que rindió.
En tercer lugar, recuérdese que los hechos que la Fiscalía consideró jurídicamente relevantes fueron narrados de manera detallada, por demás en forma coherente con Boris Alberto Corrales Higuera, también por Eduardo José Sierra Gutiérrez y a la credibilidad de este no se opusieron cuestionamientos específicos.
El único que podría cobijarlo no deriva de su conducta sino de la de Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, pues se refiere a la razón por la que este dirigió a aquéllos una propuesta económica cuando ya no trabajaban en el proyecto de investigación que sería contratado. Además, en la sentencia de primera instancia se aclaró que ese direccionamiento de la solicitud se debió a que Corrales Higuera fue co-estructurador del programa y asistió siempre a las reuniones de seguimiento en la Gobernación.
Finalmente, que en favor de Juan Pablo Pinzón Vega se tramite un principio de oportunidad, no es un hecho que por sí solo demerite la veracidad de su declaración; por el contrario, el interés en obtener la suspensión, interrupción o extinción de la acción penal es concebido por la ley como un estímulo a la narración fidedigna de los sucesos que el testigo conoció por su participación delictiva (art. 324.5 C.P.P.). De otra parte, tampoco la imprecisión sobre el número de llamadas telefónicas que le realizó Carlos Daniel Galvis Fajardo es suficiente para debilitar la consistencia general de su relato apoyado en múltiples detalles. Por último, se advierte que el testigo conoció directamente la mayor parte de los hechos que lo vincularon al desarrollo criminal.
4.5.3.2 A pesar de que, como se explicará a continuación, las conductas juzgadas son atípicas del delito de concusión, las consideraciones realizadas en el acápite anterior son necesarias para refrendar que los testimonios de Boris Alberto Corrales Higuera, Eduardo José Sierra Gutiérrez y Juan Pablo Pinzón Vega son dignos de credibilidad y que, por ello, integran también el soporte probatorio de la condena por los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado.
En lo que respecta a la imputación de concusión, efectivamente, con los testimonios citados se pudo demostrar la ocurrencia de los siguientes hechos:
1. En una reunión que tuvo lugar en la Casa de Gobierno departamental a solicitud de Boris Alberto Corrales Higuera y Eduardo Sierra Gutiérrez, cuando aún no había sido adjudicado el convenio de cooperación científica 019/2014, se desarrolló el siguiente diálogo:
Los convocantes explicaron a Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, padre del entonces Gobernador, pormenores del proyecto contra el dengue y ventilaron la posibilidad de que el mismo fuera ejecutado por la Universidad de La Guajira.
Ante ello, Ballesteros Bernier catalogó a la OLFIS como «empresa de papel», rechazó la propuesta de cambio de ejecutor y, finalmente, preguntó a Boris: «¿y cómo vamos?, ¿el gobernador cómo va?». De inmediato, este respondió: «yo voy a manejar logística y eso son 1.700 millones, ahí hay 600 millones». La reunión terminó en ese momento sin acuerdos, no sin antes advertir el anfitrión que él manejaba la Secretaría de Salud y que transmitiría la información a su hijo46.
2. En una ocasión, entre los meses de junio y julio de 2015, Fredi Alexander Díaz Quijano comentó a Juan Pablo Pinzón Vega que recibiría una llamada telefónica de Carlos Daniel Galvis Fajardo, asesor de la Gobernación, para organizar la entrega de $200.000.000 al acusado. Después que se dio la comunicación telefónica anunciada sin que los dialogantes concretaran la forma como se haría el pago, el representante de la OLFIS comunicó al testigo que esa operación se haría por otro medio47.
4.5.3.3 Esos supuestos fácticos, indiscutiblemente, tienen relevancia jurídico-penal; sin embargo, quedan cobijados en la imputación de coautoría en el concurso de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado, es decir, se entienden como parte de las negociaciones que finalizaron con el acuerdo o plan dirigido a celebrar ilegalmente un convenio de cooperación científica como medio para lograr el apoderamiento de recursos públicos.
Aun cuando se admita que la hipótesis más plausible es que el autor del pedido de dinero a los interesados en la contratación del proyecto de investigación de las determinantes del dengue, fue el entonces Gobernador JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, como lo corroboran sus múltiples aportes esenciales a la celebración indebida del convenio 019/2014 y a la posterior apropiación de una parte de sus recursos; lo cierto es que esa «solicitud», en el contexto probatorio que ha sido decantado a lo largo de esta providencia, hizo parte de la concertación dirigida a los actos de corrupción administrativa ejecutados.
La jurisprudencia de esta Sala ha indicado, de manera reiterada y uniforme, que en cualquiera de las modalidades ejecutivas de la concusión «es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público»48.
En consecuencia, «si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración (…). Esto no implica, recalca la Sala, que sea indispensable que el sujeto pasivo de la conducta acceda a la anómala petición, toda vez que el tipo se materializa con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualesquiera de las tres modalidades comisivas, vale decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida (CSJ SP 10546-2015)»49.
Como bien lo indicó el defensor, en el episodio sucedido en la Casa de Gobierno departamental, Jorge Eliécer Ballesteros Bernier solicitaba para su hijo alguna contraprestación que justificara la adjudicación de un convenio de cooperación científica en favor de una «empresa de papel», como era la OLFIS, cuyos directivos ya antes habían realizado gestiones con la finalidad de ser contratados sin cumplir los más mínimos requisitos legales, muestra de lo cual es que el solicitante ya había averiguado por aquélla como lo reconoció en el citado encuentro. Se trataba, entonces, de los primeros pasos del acusado hacia la negociación que concluiría con un plan criminal.
Ahora, cierto es que esa propuesta fue dirigida a Boris Corrales Higuera y Eduardo Sierra Gutiérrez, quienes ya no hacían parte del proyecto de investigación contra el dengue, como estos mismos lo admitieron; sin embargo, también lo es que el padre del entonces Gobernador aun los asociaba con la OLFIS, de ahí que expresara varios reparos a que esta organización fuera la contratista, aunado a que fueron aquéllos quienes propiciaron el encuentro con el objetivo de reactivar la contratación del proyecto de investigación.
En todo caso, aun dejando de lado por un momento el contexto criminal demostrado, existiría una duda razonable sobre que en ese primer escenario se hubiese configurado el elemento subjetivo propio de la concusión -metus publicae potestatis- porque, a más de que la conducta abusiva no provenía directamente del servidor público y que la reunión en que sucedió no fue provocada por este, el pedido de dinero se dio en el marco de un «diálogo» en el que, inclusive, hubo lugar a plantear una contrapropuesta. De esa manera, no es claro que los destinatarios de la solicitud se sintieran coaccionados por el abuso del cargo de primer mandatario departamental, menos aun cuando no serían ellos los llamados a cumplir el ilegal requerimiento porque ya no representaban a la OLFIS.
Y, sobre la eventual entrega de $200.000.000 al exgobernador, en la que se involucró inicialmente a Juan Pablo Pinzón Vega, este hecho podía responder, perfectamente, al acuerdo de distribución de las ganancias ilícitas propio de la coautoría dirigida, como fin último, a la apropiación de recursos del Estado. De esa manera, ningún inconveniente lógico tendría la hipótesis de la acusación según la cual los pagos por los falsos contratos de arrendamientos de vehículos, realmente, beneficiarían al exmandatario departamental, como aquel testigo lo refirió.
4.5.3.4 En todo caso, se reitera, ese par de conversaciones que revelarían un pedido de dinero por el servidor público juzgado, directa o indirectamente, tuvo lugar en el marco de una serie de actuaciones ilícitas desarrolladas conjuntamente por funcionarios de la Gobernación de La Guajira, dirigidos por el acusado como primer mandatario, y por directivos de la OLFIS, que incluyeron la celebración ilegal del convenio de cooperación científica 019/2014, para después apoderarse de una parte del presupuesto público destinado a la ejecución de aquél. Esas acciones fueron ejecutadas desde unas semanas antes al 20 de octubre de 2014, cuando se suscribió el contrato, y se prolongaron, por lo menos, hasta varios meses después del primer desembolso realizado por la entidad territorial el 30 de julio de 2015, con actos de encubrimiento del desvío ilícito de dineros públicos.
Entre los comportamientos a cargo del entonces Gobernador, se cuentan que: (i) omitió ratificar la solicitud de cambio de ejecutor del proyecto formulada por su antecesora, muy a pesar de que esta se había justificado en la carencia de la idoneidad e infraestructura que sí poseía la Universidad de La Guajira. Después, (ii) invitó -únicamente- a la OLFIS para que presentara una oferta a sabiendas de que, rememorando las palabras de Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, padre y consejero del acusado en temas de salud, se trataba de una «empresa de papel».
Como resultado de ese trámite, (iii) el 20 de octubre de 2014 se consumó el primer delito con la celebración del convenio sin que la organización privada hubiese acreditado la idoneidad necesaria, previa omisión de la publicación en el SECOP de la información que delataría las irregularidades. Luego, (iv) el 31 de julio de 2015, el exgobernador desembolsó en favor de la contratista un pago por $1.746.758.249,70 para que esta se apoderara de una parte de estos; y, finalmente, (v) omitió las múltiples denuncias que realizó la interventoría sobre el desvío de los recursos públicos.
Por su parte la OLFIS, dirigida por Fredi Alexander Díaz Quijano, (i) buscó por todos los medios que se le adjudicara el convenio de cooperación científica sin contar con experiencia en investigaciones contra el dengue ni capacidad financiera, administrativa y técnica; de ahí que, (ii) ante la invitación de la Gobernación, procedió de inmediato a presentar una propuesta sin acreditar aquellas exigencias establecidas no solo en la ley sino también -aun cuando de manera genérica- en los estudios previos. Con ese conocimiento, (iii) aceptó celebrar el contrato especial cuyo valor era superior a los 18 mil millones de pesos, y (iv) una vez recibió el primer desembolso, ingresó parte de este a su patrimonio particular ejecutando múltiples maniobras contractuales para distribuirla entre los socios y entre allegados y trabajadores particulares de estos.
La prueba demostró, entonces, una operación criminal bastante compleja porque requería de permanencia en el tiempo -por lo menos más de 1 año, entre 2014 y 2015-, de la intervención de varias personas, especialmente las que de lado y lado tuvieran poder de decisión, y del tránsito por variadas actuaciones administrativas. Una serie de comportamientos de esa naturaleza sólo puede responder a una coordinación pormenorizada entre todas las partes intervinientes, pues de otra manera no habría tenido éxito al requerir contribuciones esenciales de cada una de ellas.
El testimonio de Boris Alberto Corrales Higuera resumió ese plan criminal con una frase que le expresó el representante legal de la OLFIS: «… Fredy me hizo una llamada, me dijo que él ya había arreglado todo con el Gobernador BALLESTEROS y con el Senador, y que no me metiera en eso»50, aludiendo a la celebración del convenio de cooperación científica y, obviamente, todo lo que este implicaría, es decir, un andamiaje criminal contra la administración pública.
Así las cosas, es muy probable que la coautoría bajo la cual se imputaron los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado implicó a Fredi Alexander Díaz Quijano, como lo anunció la acusación. Siendo así, como todo indica, este y los demás representantes o directivos de la OLFIS que resulten involucrados, participaron de manera voluntaria y no bajo alguna forma de coerción emanada del abuso de la función o del cargo público ejercido por JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO. Por ende, cualquier ganancia que este haya obtenido y/o solicitado con la actividad delictiva, no sería más que la muy segura contraprestación que procuró por su aporte esencial a los objetivos delincuenciales.
Recuérdese que la sentencia de primera instancia concluyó: «…, está demostrado en el proceso que para la comisión de los punibles que son objeto de acusación, el doctor BALLESTEROS VALDIVIESO contó con la participación de otras personas, entre los que se cuentan algunos de sus secretarios de despacho, que contribuyeron en la celebración del convenio, como otros coautores que se beneficiaron de los dineros públicos erogados a través del gobernador, …»51, siendo el principal de estos últimos la entidad privada OLFIS, sus socios, familiares y allegados de estos.
Entonces, si se estima que el dirigente principal de la OLFIS, con mucha probabilidad, fue uno de los coautores de las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado, cuando menos desde el punto de visto objetivo, la condena al acusado por el delito de concusión implicaría la negación de aquella participación, eventualmente punible, para tener a Fredi Alexander Díaz Quijano como otra de las víctimas del entramado criminal en el que intervino activamente.
Conclusión numeral 4.5.3
Los hechos imputados bajo el título de concusión son propios de la coautoría de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado; en consecuencia, se revocará la decisión de condenar a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO por aquella conducta punible y se reemplazará por una de carácter absolutorio.
Esa determinación conlleva la redosificación de las penas impuestas al sentenciado; sin embargo, antes se estudiarán las censuras formuladas por el delegado de la Fiscalía General de la Nación contra los criterios dosimétricos empleados por la Sala Especial de Primera Instancia, con el objeto de determinar si deben o no ser atendidos en aquel ejercicio.
4.6 De la apelación de la Fiscalía contra la dosificación punitiva.
El fiscal del caso cuestiona el monto de las penas impuestas por 3 razones básicas: (i) por ubicarse estas en el primero y no en el segundo cuarto medio, cuando concurrían tres (3) circunstancias de mayor punibilidad y solo una (1) de atenuación; (ii) por considerar que la gravedad del delito, la intensidad del dolo y el daño ocasionado no aumentaban el mínimo imponible; y (iii) por omitir pronunciarse sobre «la naturaleza de las causales, la necesidad de la pena, ni sobre las funciones declaradas de esta», criterios cuya aplicación conduciría a una respuesta punitiva superior.
4.6.1 Frente al primer punto de inconformidad, recuérdese que las reglas legales que determinan el segmento del ámbito punitivo de movilidad en el que habrá de ubicarse el sentenciador, se encuentran consagradas en el segundo inciso del artículo 61 en los siguientes términos:
– En el cuarto mínimo «cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva».
– En los cuartos medios «cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva».
– Y en el cuarto máximo «cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva».
Véase que en la hipótesis de concurrencia de circunstancias de mayor y de menor punibilidad, como es la del caso juzgado, la ley sólo impone al juez que determine la pena imponible en los «cuartos medios», sin indicarle cuándo debe hacerlo en el primero y cuándo en el segundo de estos. De esa manera, esas porciones intermedias conformarían un único segmento en el cual la exacta definición de la pena responderá, como en el inicial y en el final del ámbito de movilidad, a los criterios relacionados en el tercer inciso del precitado artículo 61. Es más, la redacción literal de esta norma también parece agrupar los «cuartos medios» en una unidad cuando dispone: «Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: …».
Esa postura, en todo caso, ha sido la sostenida por la Sala de Casación Penal desde, por lo menos, la sentencia de casación SP, nov. 30/2006, rad. 26227, reiterada en múltiples ocasiones52, en los siguientes términos:
Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
Así las cosas, ninguna regla legal o jurisprudencial violó la sentencia de primera instancia cuando ubicó la pena en la parte inferior de los cuartos medios. Además, no se advierte, ni lo explicó el acusador apelante, cómo los principios de «legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y ponderación» o la importancia del bien jurídico vulnerado, entrañarían un mandato específico consistente en que la ubicación en el segundo cuarto medio será perentoria por la sola superioridad numérica de las circunstancias de mayor punibilidad, argumento este que, entre otras cosas, olvida que no todas revisten la misma gravedad por limitar el análisis a un factor netamente cuantitativo.
4.6.2 En segundo lugar, es cierto que la Sala Especial de Primera Instancia decidió imponer el extremo mínimo de los «cuartos medios» bajo la consideración de que la sola ubicación en este segmento del ámbito punitivo de movilidad, producto de la concurrencia de 3 causales genéricas de intensificación de la punibilidad, era una respuesta adecuada a la gravedad de los delitos, el daño ocasionado y la intensidad del dolo del acusado; además, que estos supuestos son recogidos por aquellas circunstancias, por lo que un aumento adicional desconocería la prohibición de doble valoración -non bis in ídem-.
La valoración de los criterios establecidos en el tercer inciso del artículo 61 sustantivo es una tarea sometida a la discrecionalidad del juzgador y la realizada en este caso para individualizar, dentro de los «cuartos medios», la que se impondría a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, se advierte razonable. Además, los motivos que opone el delegado de la Fiscalía sólo enseñan una posición valorativa divergente, como se pasa a explicar.
El apelante manifiesta que la sentencia no tuvo en cuenta que el procesado cometió plurales delitos, que «fracturó ostensiblemente los principios que rigen la función pública» y que el perjuicio ocasionado se extendió a toda la población de La Guajira, incluidos sectores vulnerables como el infantil y el indígena. Esa premisa de la pretensión del acusador no es cierta, como lo evidencian las siguientes anotaciones:
– La sanción impuesta incluyó todas las conductas punibles por las que se profirió condena en primera instancia, la cual se determinó conforme a los parámetros establecidos en el artículo 31 para el evento de concursos.
– La infracción de los principios de la función pública es presupuesto de la antijuridicidad material de los delitos contra la administración pública, como son todos los que decidió sancionar el juez de primera instancia.
– Y, por último, la causación de un daño colectivo a las comunidades que habitan el citado departamento de la Región Caribe, en efecto, quedó cobijado por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 58 del C.P.: «Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad». Con total acierto, así lo justificó la sentencia impugnada:
Sin lugar a discusión, ante esta categoría de recursos nos encontramos cuando, como en el caso que nos ocupa, han sido destinados para actividades de ciencia y tecnología, que pretendan el adelantamiento de programas de investigación que buscan la reducción del dengue, entendido este como un problema de salud pública del departamento de La Guajira, con el que se pretende la satisfacción de la necesidad básica de la salud de la población y a la reducción de los índices de mortalidad de la misma.53
Además, no puede olvidarse que las otras 2 causales genéricas de agravación imputadas en la acusación, esto es, «la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio» (num. 9) y el «obrar en coparticipación criminal» (num. 10); describen circunstancias que implican una mayor gravedad derivada del aprovechamiento de las condiciones privilegiadas del acusado en la comunidad y de las ventajas de una ejecución colectiva del delito. Al mismo tiempo, algunos de los varios supuestos cobijados en aquéllas, ciertamente, reprochan la intensidad del dolo, como por ejemplo el grado de «ilustración» que apareja un mínimo de conocimientos y la voluntad de organizar un trabajo mancomunado para garantizar el éxito de la operación criminal.
Esos aspectos, igualmente, fueron considerados por la sentencia cuando en el análisis de esas circunstancias resaltó: «la ilustración que proviene de su calidad de abogado especializado en hacienda pública, circunstancias todas estas acreditadas en el proceso, incluso por vía de estipulación probatoria»54, así como también cuando indicó que el procesado realizó los delitos «valiéndose de su condición de gobernador, contando con la contribución de varios servidores públicos que facilitaron la celebración del convenio y algunos particulares que se beneficiaron de los recursos estatales»55.
Por las razones anotadas, es acertado concluir que la utilización de los supuestos fácticos que determinaron una pena concursal, la lesividad de las conductas o la aplicación de circunstancias que excluían el primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad, para, adicionalmente, justificar un aumento sobre el mínimo imponible, podían acarrear una doble valoración de idénticas situaciones desfavorables y, por esa vía, una infracción a la prohibición establecida en el artículo 8 del C.P.
4.6.3 En último lugar, se equivoca el recurrente cuando asegura que la sentencia omitió pronunciarse sobre la naturaleza de las causales que agravan la punibilidad, pues esta se refirió al supuesto fáctico de cada una de ellas para evidenciar, luego, cómo se habían concretado en el caso; inclusive, adicionó algunas consideraciones dogmáticas para su mejor comprensión, como las que se citan a continuación.
Al abordar la causal primera de mayor punibilidad, explicó el fallo:
Es decir que cuando se trate de la afectación de esta clase de recursos, no se está ante el mero hecho de afectación de bienes del Estado en su categoría genérica, sino frente a unos destinados a cumplir cometidos más caros y por tal razón, el legislador ha dispuesto una circunstancia de mayor punibilidad que de cuenta de un mayor significativo reproche punitivo, preservando así la garantía de non bis in ídem.56
Y, sobre la circunstancia del numeral 9 del precitado artículo 58, aclaró:
En lo referente a la circunstancia alusiva a la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, la Sala de Casación Penal ha definido que la mera calidad de servidor público no conduce obligatoriamente a su existencia.
(…).
En nada incide que algunos de los que han ostentado dicha dignidad, se encuentren bajo investigación de las autoridades judiciales e incluso condenados por delitos cometidos en ejercicio del mismo, pues ello no disminuye las funciones y deberes que se asumen quienes deciden voluntariamente ocupar el cargo de primera autoridad departamental, ni el poder político que el cargo conlleva, ni el control presupuestal que debe asumir y, por el contrario, genera mayores expectativas de la comunidad, esperanzada en que este nuevo mandatario, conocedor de las situaciones generadas por sus antecesores, asuma el compromiso de comportarse acorde con sus deberes, como lo jura al momento de asumir ese destacado cargo.57
De otra parte, al finalizar el ejercicio dosimétrico, la sentencia advirtió que «con los montos punitivos demarcados en el mínimo de los cuartos medios ya reseñados, además de acatar el principio de legalidad, se satisfacen los fines de la pena de prevención general, retribución justa y reinserción social»58. Es decir, el juzgador consideró que la cuantía total de las penas era necesaria, adecuada y proporcional a la gravedad de los delitos (retribución justa), pero también a la disuasión (prevención general positiva) y la intimidación (prevención general negativa) que evite comportamientos similares, y, por último, a la recuperación social del condenado (prevención especial positiva).
No es cierto, entonces, que la sentencia haya omitido pronunciarse sobre los mencionados criterios, como lo aduce el delegado de la Fiscalía. Además, la corrección de la conclusión antes anotada es evidente porque unas penas de prisión de 181 meses y 8 días de prisión (más de 15 años), multa de 977,23 s.m.l.m.v. y la inhabilitación intemporal de derechos y funciones públicas, constituyen una restricción intensa de derechos fundamentales, que se estima proporcionada al número y gravedad de los delitos, sobre todo cuando los fines de retribución y prevención general, por mandato del artículo 4 del C.P., deben complementarse con el de reinserción social del condenado.
Por último, en la dosificación global de la pena de prisión se partió de la que sanciona el delito de peculado por apropiación agravado por ser la más grave, cuyo mínimo es de 96 meses (8 años) y máximo de 405 meses (33,75 años) debido al aumento de «hasta la mitad» del monto básico (art. 397.2 C.P.). Luego, como ya se vio, el sentenciador se ubicó no en el cuarto mínimo sino en los medios cuyo extremo inferior -finalmente impuesto- nada insignificante es de 173,26 meses. A este monto de pena privativa de la libertad decidió adicionar 4 meses por cada uno de los otros delitos (contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concusión), para un total de 181,26 meses (181 meses-8 días).
Este procedimiento dosimétrico del concurso delictivo se ajusta al descrito en el artículo 31 sustantivo, sin que sobre recordar que la fijación del «otro tanto» que incrementa la pena básica es del ámbito de la discrecionalidad del juez limitado, obviamente, por «la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas».
Conclusión numeral 4.6
Los criterios de dosimetría punitiva aplicados por la Sala Especial de Primera Instancia respetaron las directrices establecidas, especialmente, en los artículos 61 y 31 del Código Penal, sin que fueran desvirtuados por los argumentos de la apelación formulada por el delegado de la Fiscalía.
Siendo así, aunque las sanciones penales serán objeto de modificación como consecuencia de la revocatoria de la condena por el delito de concusión; los criterios punitivos empleados por la sentencia impugnada orientarán los ajustes que sean procedentes.
4.7 Consecuencias de la revocatoria de la condena por el delito de concusión.
Como resultado de la decisión de absolver a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO por concusión, se excluirán las sanciones penales que por este delito se le impusieron.
4.7.1 A la pena de prisión impuesta -181 meses y 8 días- se restarán los 4 meses que el juzgador adicionó por la conducta objeto de absolución. Por ende, el monto de la sanción privativa de la libertad será de Ciento Setenta y Siete (177) meses – Ocho (8) días.
4.7.2 A la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (181.71 meses), se descontarán los 3.99 meses que correspondieron al delito de concusión (pág. 209 del fallo impugnado). El resultado de esa operación es 177.72 meses, es decir, Ciento Setenta y Siete (177) meses – Veintiún (21) días.
4.7.3 Respecto del valor total de la multa fijado en primera instancia, son procedentes 2 reducciones: la primera por el reajuste de la cuantía del peculado por apropiación agravado y la segunda por la necesaria exclusión del monto adicionado por la concusión.
– Los $318.282.907, que fue el monto apropiado de dineros públicos según las consideraciones expuestas en el numeral 4.4.3.4, equivalen a 516.693 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2014. En este punto, son pertinentes las siguientes observaciones:
Primera, a pesar de que el peculado por apropiación se consumó el 31 de julio de 2015, la sentencia calculó la respectiva multa con el valor del salario que había regido el año inmediatamente anterior, quizás porque fue este en el que se celebró el ilegal convenio de cooperación científica. En todo caso, ese aspecto no fue objeto de impugnación, por lo que se mantendrá la operación con base en el referente cuantitativo de 2014. Y,
Segunda, la disminución de la cuantía del peculado no tuvo incidencia alguna en el término de la pena de prisión porque aquélla sigue siendo superior a los 200 s.m.l.m.v, como se advirtió en su momento, y porque, en todo caso, la sentencia aplicó el monto mínimo imponible -extremo inferior de los cuartos medios-.
– Se excluirán los 87.496 que se agregaron por la conducta punible de concusión (pág. 210 del fallo apelado).
Así las cosas, a los 516.693 s.m.l.m.v. correspondientes al peculado se sumarán los 124.996 que determinó la Sala Especial por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para un total a imponer de Seiscientos Cuarenta y Uno punto Seiscientos Ochenta y Nueve (641.689) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2014.
4.7.4 La sanción intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política se mantendrá incólume porque esta es consecuencia del delito que afectó el patrimonio del Estado, por el cual se confirmará la condena.
4.7.5 Finalmente, también se mantienen las razones que justificaron la negativa de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (mínimos superiores a 3 años, según art. 63 L. 599/2000) y de la prisión domiciliaria (exclusión de sustitutos penales: art. 23 L. 1709/2014). En igual sentido, el reciente Decreto Legislativo 546 de 2020 proscribió las modalidades de reclusión domiciliaria transitoria frente a los delitos por los que se condenó al acusado. Por ende, la decisión referida también se conserva inalterada.
4.8 Conclusiones generales.
En resumen, la resolución de las apelaciones formuladas por el defensor y por el fiscal conllevó las siguientes medidas:
4.8.1 Se revocará la condena por el delito de concusión y, en consecuencia, por el mismo se absolverá al acusado excluyéndose las correspondientes sanciones.
4.8.2 Se confirmará la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero excluyéndose algunas de sus premisas fácticas.
4.8.3 Se confirmará la condena por el delito de peculado por apropiación agravado, pero aclarando que su cuantía fue de $318.282.907. Y,
4.8.4 Se confirmará el restante contenido de la sentencia, incluidos los criterios dosimétricos utilizados para individualizar las penas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
4. R E S U E L V E
Primero: Revocar la decisión de condenar a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO como coautor del delito de concusión y, en consecuencia, absolverlo por esa conducta.
Segundo: Excluir del fundamento de la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, las premisas fácticas señaladas en la «Conclusión del numeral 4.3.5».
Tercero: Aclarar que la cuantía del delito de peculado por apropiación agravado es de $318.282.907.
Cuarto: Modificar las penas que cumplirá el sentenciado por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado, así: prisión por un término de 177 meses – 8 días; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 177 meses – 21 días; y multa por 641,689 s.m.l.m.v. en 2014.
Quinto: Confirmar las partes restantes de la sentencia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 «Los órganos colegiados de administración y decisión son los responsables de definir los proyectos de inversión sometidos a su consideración que se financiarán con recursos del Sistema General de Regalías, así como evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar la conveniencia y oportunidad de financiarlos. También designarán su ejecutor que será de naturaleza pública; …». (art. 6 L. 1530/2012).
2 Art. 10.3 de la Ley 1530/2012: Es función del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias- ejercer la Secretaría Técnica del OCAD.
3 Acuerdo nro. 0009 del 1 de agosto de 2012 expedido por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, “por el cual se establecen los lineamientos para la formulación, presentación, verificación, viabilización, priorización y aprobación de los programas y proyectos de inversión de ciencia, tecnología e innovación a ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías” (Estipulación nro. 3).
4 «Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, …».
5 «1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad».
6 «9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio».
7 «10. Obrar en coparticipación criminal».
8 Con salvamento parcial de voto del Magistrado Ponente Dr. Jorge Emilio Caldas Vera, en lo que hace a la decisión de condenar por el delito de concusión.
9 Sentencia de la Sección Tercera dictada el 24 de mayo de 2018, rad. 11001-03-26-000-2014-00035-00 (50222).
10 Sentencias SU-123/2018, T-547/2010 y T-800/2014.
11 Alega que, según la sentencia C-988/2006, todos los delitos contra la administración pública son graves.
12 Concepto del 8 de julio de 2010, rad. 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007).
13 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de enero de 2002. Rad. 1384.
14 Sentencia 16653 de febrero 11 de 2009. Rad. 25000-23-31-000-2000-13018-01.
15 «… los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran regulados en sus aspectos sustantivos por las normas especiales de los decretos – leyes 393 y 591 de 1991, y están sujetos a la ley 80 de 1993, en todo lo no regulado por aquellas normas con fuerza legal». Concepto del 8 de julio de 2010, rad. 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007).
16 «Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional».
17 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de enero de 2002. Rad. 1384. Esa postura fue reiterada, en lo esencial, en el Concepto del 8 de julio de 2010, rad. 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007): «la ley especial [Decreto 393/1991] prevé dos formas de asociación que tienen las entidades públicas con los particulares para la realización de las actividades de ciencia y tecnología: la creación de nuevas personas jurídicas, y la simple asociación convencional mediante acuerdos de cooperación. Cabe mencionar la correspondencia que existe entre las reglas transcritas y la ley 489 de 1998, que autoriza a las entidades públicas para asociarse con los particulares bajo las mismas modalidades, con el fin de desarrollar en forma conjunta “actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.”».
18 Departamento Nacional de Planeación.
19 «1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, …
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. (…).
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.
8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial».
20 El artículo 26.3 de la Ley 80/1993, modificado por el 32 de la Ley 1150/2007, dispone que: «Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos».
21 Sentencia del 25 de enero de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2012-00357-00 (1358-12).
22 El Decreto 092 de 2017 que derogó el 1403 de 1992, dispuso en su artículo 3 que «La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal».
23 Sesión del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Hora: 1:09:28.
24 Páginas 81 y 82.
25 Así también quedó consignado en el convenio de cooperación 019/2014 (considerando 22).
26 Para tener una referencia, en el mes de junio de 2020, 1 Real Brasileño equivale a 732.68 pesos Colombianos (https://es.exchange-rates.org/converter/BRL/COP/1). Por esa razón, la OLFIS recibía $732.680 mensuales a valor actual por el contrato de prestación de servicios.
27 Página 89.
28 Sesión del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Hora: 1:03:45.
29 Ibidem, Hora: 1:44:21.
30 Según la Ley 152/1994 y la Resolución 4788/2016.
31 Sesión del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Hora: 1:09:32.
32 El artículo 75 del Decreto 1510/2013 (2.2.1.2.1.4.3. del compilatorio) exime las siguientes modalidades contractuales de la imperativa publicación de los estudios y documentos previos: a) la contratación de empréstitos; b) los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, y c) la «Contratación de Bienes y Servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición».
33 «En el caso de la información de contratos indicada en el artículo 9 literal e), tratándose de contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción».
34 Esos 3 objetivos se plasmaron como «obligaciones específicas» del Cooperante en la cláusula tercera del convenio (literales d, f y g).
35 La sentencia C-693/2008 declaró exequible el segundo inciso del artículo 12 «en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones».
36 Art. 51. Conexidad: «Al formular la acusación el fiscal podrá solicitar al juez de conocimiento que se decrete la conexidad cuando: … 3. Se impute a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro».
37 Sentencia SP16891-2017, oct. 11, rad. 44609.
38 SP364-2018, feb. 21, rad. 51142, que reiteró la postura defendida, entre otras, en la SP9235-2017, 28 jun., rad. 49020.
39 Páginas 137 y 138, sentencia de primera instancia.
40 Páginas 132 (Ronald Díaz Quijano) y 126 (Oswaldo Castro Delgado), ibidem.
41 El salario mínimo legal mensual vigente en 2015 fue de $644.350; por lo que, 200 de esas unidades equivalen a $128.870.000.
42 Prueba F81.
43 Acta de constitución de la OLFIS (prueba F29): Fredi Alexander Díaz Quijano como Presidente y Ronald Giovanny Díaz Quijano como Tesorero.
44 Página 123, ibidem.
45 Prueba F29.
46 Esta es la descripción del diálogo realizado por Corrales Higuera (a partir del minuto 2:15:02) y es ratificado en sus partes esenciales por Eduardo Sierra Gutiérrez (a partir del minuto 1:09:45).
47 Esos hechos fueron demostrados con el testimonio de Juan Pablo Pinzón Vega, algunos de cuyos apartes se tuvieron como contenidos de referencia (págs. 182-185, sentencia de primera instancia). En tal sentido, se resaltan los minutos 1:14:09, 1:14:23, 1:14:45 y 1:16:07 de la declaración (registro 2 de la sesión del juicio oral del 23 de mayo de 2019).
48 SP14623-2014, oct. 27, rad. 34282; reiterada en la SP621-2018, mar. 7, rad. 51482, entre otras.
49 SP20799-2017, dic. 6, rad. 46915; en la que se retomó la postura fijada en las sentencias SP, sep. 10/2003, rad. 18056 y SP, nov. 7/2012, rad. 39395. Se reiteró en la SP2865-2018, mar. 7, rad. 51482.
50 Sesión del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Minuto 1:00:35.
51 Página 197, sentencia de primera instancia.
52 SP, sep. 23/2008, rad. 24184; AP, sep. 29/2010, rad. 34939; y SP, oct. 9/2013, rad. 39462; entre otras.
53 Página 195, sentencia de primera instancia.
54 Página 196, ibidem.
55 Página 198, ibidem.
56 Página 195, ibidem.
57 Páginas 195-196, ibidem.
58 Página 200, ibidem.