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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP888-2020
Radicación 56213
Aprobado acta número 060
Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ DARY GARCÍA CÓRDOBA contra la sentencia proferida, el 20 de junio de 2019, por el Tribunal Superior de Mocoa, mediante la cual confirmó la condena impuesta por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, Putumayo, despacho que la declaró responsable del punible de peculado por apropiación.
ANTECEDENTES
Fácticos.
1. El 19 de abril de 2011, LUZ DARY GARCÍA CÓRDOBA, alcaldesa de Puerto Caicedo, Putumayo, y Zulma Aleida Córdoba Chávez, tesorera de ese municipio, siendo las titulares autorizadas para el manejo de la cuenta bancaria n° 726-16-84-46, maestra del régimen subsidiado de la mencionada entidad territorial, realizaron una trasferencia electrónica por un monto de quinientos diez millones ciento nueve mil cuatrocientos veintiocho pesos ($510.109.428.oo) a favor de –Droguería Moderna y/o Guillermo Rojas Lozada-.
Esa operación carecía de soportes documentales que avalaran su legalidad y el beneficiario no había prestado ningún servicio a las Empresas Prestadoras de Salud que operaban en ese territorio.
Procesales.
2. El 5 de junio de 2015, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Sincelejo, Sucre, declaró la legalidad de la captura de LUZ DARY GARCÍA CÓRDOBA.
Acto seguido, le fue formulada imputación como coautora del delito de peculado por apropiación en una cuantía que superaba los doscientos salarios mínimos, cargo que fue aceptado libre y voluntariamente por la imputada.
En razón de lo anterior, el representante de la Fiscalía optó por retirar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
3. Luego de múltiples aplazamientos, el 23 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, Putumayo, celebró la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento a cargos e instaló la diligencia de individualización de pena y sentencia.
4. El 28 de junio de 2017, una vez reanudada dicha diligencia y agotado su propósito, el juez de conocimiento procedió a dar lectura a la sentencia condenatoria por medio de la cual le fue impuesta a LUZ DARY GARCÍA CÓRDOBA la pena de ochenta y seis (86) meses de prisión y multa del valor de lo apropiado, es decir quinientos diez millones ciento nueve mil cuatrocientos veintiocho pesos ($510.109.428), sin concesión del subrogado de las suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni de la prisión domiciliaria.
Esa decisión fue apelada por la defensa.
5. El 12 de julio de 2018 se realizó la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia, mediante la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa confirmó el proveído impugnado.
6. En contra de esa determinación, el defensor de LUZ DARY GARCÍA CÓRDOBA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
El demandante formuló un cargo único1 de violación directa a la ley sustancial por vulneración del artículo 29 superior, al que subyacen tres proposiciones, a saber:
i) El ad quem transgredió la legalidad y el debido proceso, al dar aplicación retroactiva a la Ley 1471 de julio 12 de 2011, en consideración a que los hechos objeto de sanción ocurrieron el 19 de abril de ese mismo año;
ii) El a quo incurrió en una violación directa de la Constitución Nacional, en sus garantías de irretroactividad de la ley penal, proporcionalidad, razonabilidad, legalidad y debido proceso, en la medida en que debió partir de la pena mínima a imponer, dado que su representada, siendo madre cabeza de familia, carece de antecedentes penales, y sobre ese guarismo haber aplicado la rebaja del 50%, en virtud del allanamiento a cargos; y
iii) La prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal no resultaba aplicable al presente asunto, toda vez que los sucesos fácticos “tuvieron ocurrencia antes de entrar en vigencia el inciso 2° de la mencionada norma, modificada por el artículo 4° de la Ley 1773 de 2016”.
Finalmente, solicitó “declarar la nulidad del proceso… se revise (sic) que mi defendida tiene derecho a la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de hogar”.
CONSIDERACIONES
1. El recurso extraordinario de casación, como instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias, tiene una reglamentación propia, no es un alegato de instancia, ni de libre confección y obedece a unas específicas exigencias lógicas y técnicas que deben ser respetadas por el demandante para que resulte viable emitir un pronunciamiento sobre los cuestionamientos dirigidos a un fallo de segundo grado cuya conformidad con el orden jurídico pretende ser derruida.
Los cargos formulados deben ajustarse a los criterios jurisprudenciales debidamente establecidos y reiterados para la acertada demostración del dislate que afecta la providencia cuya legalidad se discute, en el entendido que ésta goza de una presunción de acierto que debe ser desvirtuada.
2. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto la construcción de la demanda obedece a la particular interpretación del libelista, sin respaldo en lo ocurrido en la actuación, ni en lo consignado en las sentencias de instancia.
Lo planteado en el libelo inobservó tanto el principio de autonomía en la formulación de los cargos y las causales, como el de objetividad.
En un mismo reproche fue propuesta la nulidad de la actuación y, a la vez, la indebida aplicación de las normas relacionadas con la dosificación punitiva y la concesión de subrogados penales, lo que también deja en evidencia un desconocimiento del postulado lógico de no contradicción.
El cargo formulado además de una desacertada formulación de la insinuada violación directa, contiene una serie de afirmaciones sobre supuestos quebrantos que no ocurrieron en realidad.
La petición de nulidad de la actuación
3. Bajo la clara comprensión según la cual si bien el memorialista, al finalizar la demanda, solicita la nulidad del proceso y la sentencia condenatoria, éste no satisfizo las precisas exigencias legales y jurisprudenciales propias de la alegación de invalidez de la actuación, la cual debe observar el cumplimiento o demostración en concreto de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, de una manera concurrente y no alternativa2.
La invocación de nulidades en sede de casación supone que el libelista precise si el vicio alegado es de estructura o de garantía, identifique si atenta contra el debido proceso o el derecho de defensa, establezca la afectación de los mencionados principios que rigen el decreto de la invalidez de los actos procesales e indique el momento procesal a partir del cual debe operar la invalidación reclamada.
Además, se destaca que resulta exigible demostrar que el vicio alegado genera una lesión real y trascendente -no apenas hipotética o incierta- a la estructura procesal o garantía fundamental, como planteamiento inexistente en el libelo.
Con tales premisas, dado que la pretensión invalidatoria no fue cimentada en un desarrollo propio de un cargo de esa naturaleza, refulge nítida la insuficiencia formal y sustancial de la censura, pues los reproches planteados se circunscriben a un eventual error en el proceso de dosificación de la pena, empero no a cuestionar la legalidad del sentido de los fallos, el compromiso penal de la procesada, los presupuestos del allanamiento a cargos, la evidencia recaudada o la existencia de yerros estructurales y/o vicios de garantía que conlleven a la nulidad de lo actuado.
En la medida en que no le corresponde a la Sala asumir la carga procesal sustancial inherente a quien, en sede de casación, alega la nulidad de la actuación y que en la demanda no fue desarrollado un cargo de esa naturaleza, alcance y contenido, no resulta viable acceder a tal petición.
Violación directa de la Ley sustancial
4. Tratándose de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para recurrir en casación por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, se tiene establecido que corresponde al casacionista circunscribir sus planteamientos a una discusión eminentemente jurídica en la que se encuentra proscrito el debate sobre las circunstancias fácticas y la valoración probatoria contenida en el respectivo fallo.
4.1. La falta de aplicación o exclusión evidente suele presentarse, por regla general, cuando el fallador yerra acerca de la existencia de la norma y, por tal razón, no la considera en el caso específico que la reclama o bien ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio.
En otros términos, el funcionario deja de aplicar la norma que regula el asunto concreto, ya sea porque olvida la disposición, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible, es decir que puede advertirse una errática consideración sobre su existencia como presupuesto de su exclusión.
4.2. A su vez la aplicación indebida entraña una desatinada selección del precepto, en razón de la falta de adecuación de sucesos fácticos reconocidos en relación con los elementos de la respetiva hipótesis normativa.
4.3. Por su parte, la interpretación errónea supone una exitosa y adecuada selección de la norma llamada a regular el caso, mas al momento de ser interpretada le es atribuido un sentido jurídico del que carece o le son asignados unos efectos distintos o contrarios a los que le corresponden.
4.4. En la labor de construcción del cargo le corresponde al demandante, al alegar la exclusión evidente de una disposición, demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el funcionario judicial y cómo dejó de darse aplicación al precepto llamado a regular el caso concreto, ya sea porque el fallador la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo.
Si lo que se plantea es la aplicación indebida, deberá indicar con meridiana claridad cuál era el enunciado normativo que debía regir el asunto, para así conformar la proposición jurídica completa.
En relación con la interpretación errónea3, el ejercicio argumentativo del demandante debe abordar al menos dos aspectos, a saber: i) ilustrar cuál es el alcance y efecto del precepto, bien sea con criterios de autoridad o doctrinales, mas no a su particular comprensión de la norma; y ii) demostrar cómo aquellos fueron desconocidos por los falladores de instancia en la sentencia atacada.
Caso concreto
5. En el único cargo de violación de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 constitucional, el jurista pretendió agrupar, sin técnica, reproches diferenciables, como proceder del cual puede colegirse que no concurren en el libelo los requerimientos que exige el cargo de violación directa de la ley, como razón suficiente para inadmitir el recurso.
No obstante, sí resulta viable extractar del contenido de la demanda dos inconformidades, a saber: de un lado, la supuesta aplicación indebida de la Ley 1474 de 2011, artículos 13 y 33 que modificaron los artículos 68A y 397 del Código Penal, respectivamente, con la consecuente falta de aplicación de las disposiciones del Código Penal vigentes para abril de 2011, como errores que explicarían un injustificado incremento en el quantum punitivo del peculado por apropiación y la injusta negativa sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como de la prisión domiciliaria.
De otro, la interpretación errónea del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, en punto de la determinación de la pena en el respectivo cuarto.
5.1. Lo considerado en las sentencias de instancia4 descarta de plano la existencia de los yerros planteados en la demanda, en la medida en que se dio cabal aplicación a los artículos 397 inciso 2, 60 y 61 del Estatuto Punitivo en el proceso de determinación de los mínimos y máximos de la pena y la respectiva individualización de la misma.
Con fundamento en lo considerado en las sentencias atacadas es posible afirmar, sin equivoco alguno, que la condena proferida en contra de GARCÍA CÓRDOBA obedeció a la correcta aplicación del artículo 397, inciso segundo, del Código Penal, sin la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011.
Se destaca que el máximo de la pena (270) fue aumentado hasta en la mitad (405), en razón a que el monto de lo apropiado superaba los 200 smmlv, como límite respetado en el proceso de individualización de la sanción, sin referencia a otras circunstancias de agravación ni al incremento previsto en el mencionado Estatuto Anticorrupción.
Además, la misma sentencia de primera instancia aclaró la situación denunciada por el demandante, cuando precisó que “la pena se fija en concordancia con el principio de favorabilidad que cobija a la acusada, pues los hechos cometidos fueron el 19 de abril de 2011 y el estatuto anticorrupción Ley 1474 de 2011 entró en vigencia el 12 de julio de 2011, es decir con posterioridad al hecho cometido”5.
5.2. En el proceso de individualización de la pena el a quo acertó en la selección e interpretación del precepto normativo y del cuarto de movilidad en que debía fijarse la pena, tal y como lo demuestra la argumentación contenida en la sentencia, confirmada por la decisión de segunda instancia, basada en la ponderación de los criterios6 previstos en el inciso segundo del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
No es cierto que los falladores hayan tenido en cuenta circunstancias de agravación no imputadas, pues el a quo se ubicó en el primer cuarto, ante la ausencia de causales de intensificación y la concurrencia de la de menor punibilidad relativa a la falta de antecedentes penales (55.1)7.
Con puntuales motivaciones y una ponderación en el caso en concreto de la mayor gravedad de la conducta, el daño real causado, la cuantía de lo apropiado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir, reiteradas por las dos instancias8, se determinó que la pena sería el máximo del cuarto mínimo9 (173,25) con una reducción del 50%, por la aceptación de cargos, lo que arrojó una sanción de 86 meses de prisión.
Constatadas las consideraciones contenidas en las sentencias refulge evidente que el artículo 61 del Código Penal no fue erróneamente interpretado, sin que sea cierto que, en el proceso de individualización de la pena, el fallador se encuentre obligado a partir, en todos los eventos, del mínimo del respectivo cuarto, pues precisamente tal disposición faculta al sentenciador para determinar el monto de la pena e incrementarla motivadamente, según corresponda, luego de ponderar los aspectos que han sido mencionados y que, en el caso concreto, fueron ciertamente tenidos en cuenta.
5.3. Tratándose de la negativa relacionada con los subrogados, tampoco resulta cierto que ésta hubiere estado determinada por un error de juicio jurídico.
Como expresamente fue señalado en la sentencia10, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria fueron negadas por ausencia del requisito objetivo, toda vez que: i) la pena impuesta – 86 meses – excedía los tres años; ii) la sanción mínima prevista para el delito superaba los 5 años; y iii) con la modificación de la Ley 1709 de 2014, el delito de peculado por apropiación fue incluido dentro de las prohibiciones del artículo 68A.
Por lo señalado, ningún dislate se advierte en las determinaciones cuestionadas en el libelo.
5.4. El demandante enunció como solicitud revisar el derecho de prisión domiciliaria de GARCÍA CÓRDOBA por ser madre cabeza de hogar.
Esa petición de revisión oficiosa se ofrece totalmente ajena a las características y exigencias propias del recurso extraordinario de casación. Nótese que el libelista no identificó qué vicio entrañaba la decisión, cuyo reexamen deprecó, por lo que le está vedado a la Corporación entrar a analizar de fondo una solicitud huérfana de sustento.
A pesar de lo expuesto, al revisar las decisiones de instancia, es posible encontrar que la negativa sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria fue debidamente motivada y legalmente decidida, con los elementos puestos a consideración11.
Establecidas oportunamente tales realidades, ninguna revisión oficiosa procede en la materia.
6. En los anteriores términos se dejó en evidencia que las alegaciones del casacionista carecían de fundamento y soporte objetivo, pues no se presentó una indebida aplicación de la Ley 1474 de 2011, en la individualización de la pena fueron debidamente aplicadas las normas de rango constitucional y legal llamadas a regular el caso, mismas que fueron correctamente interpretadas, tal y como quedó establecido en precedencia.
Por todo lo expuesto, la demanda no será admitida.
7. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de LUZ DARY GARCÍA CÓRDOBA contra la sentencia proferida, el 20 de junio de 2019, por el Tribunal Superior de Mocoa.
De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, deviene facultativo para el actor presentar una petición de insistencia frente a lo aquí decidido.
Notifíquese y cúmplase
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl 20 de la demanda.
2 CSJ, SCP, AP 9 mar. 2011, rad. 32.370; AP 30 nov. 2011, rad. 37.298; AP3720-2018, rad. 48414, 29 de agosto de 2018. CSJ, SCP, AP2208-2018, rad. 52814, 30 de mayo de 2018.
3 CSJ, SCP, AP1537-2015, rad. 45104, 25 de marzo de 2015.
4 Sentencias de 28 de junio de 2017 folios 6-7 y de junio 20 de 2019, folio 16.
5 Carpeta Juzgado, fl 254.
6 Sentencia de 28 de junio de 2017, folio 7.
7 Carpeta Juzgado, fl 254.
8 Ver folios 14 a 17 de la sentencia de junio 20 de 2019.
9 Primer cuarto de los 96 meses hasta los 173,25.
10 Sentencias de 28 de junio de 2017 folios 8-9.
11 Sentencia de segunda instancia, fl 20.