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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP2238-2020
Radicación n° 52121
(Aprobado acta n.°190)
Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, contra la sentencia de segunda instancia aprobada el 1° de noviembre de 2017, leída el 3 siguiente, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle), mediante la cual confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, en las circunstancias que mas adelante se verán.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
En diligencia de allanamiento y registro realizada el 28 de mayo de 2013 en el inmueble ubicado en la carrera 62 #3-185 de la ciudad de Cali, donde funciona el establecimiento comercial de nombre ‘El Copy-on’, se encontraron 30 reprografías de obras literarias y 10 fotocopiadoras de las cuales 9 se hallaban en funcionamiento. En el desarrollo de la diligencia el perito Pedro Francisco Maldonado, adscrito a la Cámara Colombiana del Libro, luego de revisar las reprografías informó que se trata de obras literarias, textos escolares y libros técnicos de universidad completos ‘piratas’, debido a que fueron reproducidos por medio facsimilar o fotocopia, sin las características de los textos originales, sin autorización de los titulares de derechos para su reproducción, almacenamiento y comercialización.
2. Procesales
Por estos hechos, el 29 de mayo de 2013, ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron las audiencias de legalización de la orden y el procedimiento de allanamiento; de los elementos incautados y de la captura de MARÍA LUDIBIA SOTO MONSALVE1.
El 12 de noviembre de 2015, la fiscalía formuló imputación en contra de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, propietario del establecimiento ‘El Copy-on’, como posible autor del delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, en la modalidad de reproducción de obra literaria, científica, artística o cinematográfica (art. 271, num. 1°), cargo frente al cual se declaró inocente.
Presentado el escrito de acusación (8 de febrero de 2016), el conocimiento correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, que el 4 de abril del mismo año realizó la respectiva audiencia en la que se mantuvieron las imputaciones fáctica y jurídica formuladas en contra de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO y MARÍA LUDIBIA SOTO MONSALVE.
El 8 de junio de 2016 se evacuó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló los días 2 de marzo, 22 de mayo y 8 de agosto de 2017, fecha esta en la cual se anunció el sentido del fallo –condenatorio- respecto de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO y absolutorio para MARÍA LUDIBIA SOTO MONSALVE, y se dio curso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
En la misma fecha el juzgado profirió la sentencia mediante la cual condenó a EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO como responsable del delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26,66) salarios mínimos legales mensuales para la época de los hechos, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión. Dispuso, igualmente, el comiso de las fotocopiadoras utilizadas para la reproducción ilegal de las obras. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa suscripción de acta compromisoria y la presentación de una caución por valor de 1 smmlv.
El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y confirmado por una Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante proveído aprobado el 1° de noviembre de 2017 y leído en audiencia celebrada el 3 siguiente.
Contra la anterior decisión, el defensor interpuso y sustentó el recurso de casación, cuya demanda se apresta a examinar la Sala.
LA DEMANDA
Un único cargo postula el demandante al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Cargo único
Demanda la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, por considerar que desde ese acto procesal se vulneró el debido proceso ante el desconocimiento de la garantía de defensa técnica que asiste al acusado.
En desarrollo del cargo presenta diversos cuestionamientos a la actuación del abogado que lo antecedió en la labor defensiva de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, señalando que omitió solicitar al juez la práctica de un estudio técnico al software y a las memorias de las maquinas fotocopiadoras incautadas en el momento del allanamiento, con el fin de determinar que las obras halladas en fotocopia no fueron reproducidas en ellas, descuido que condujo a la declaratoria de responsabilidad de SÁNCHEZ AGREDO.
Señala que las 30 obras en fotocopia que fueron halladas en el establecimiento comercial de propiedad de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, fueron llevadas para ser argolladas, situación que pudo comprobarse con un dictamen que es una prueba «mucho más precisa que la prueba del perito adscrito a la Cámara Colombiana del Libro», quien declaró que las reproducciones se estaban realizando en las máquinas de fotocopiado de ‘El Copy-on’.
Seguidamente argumenta la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba pericial que echa de menos y que, agrega, debió practicarse también a solicitud de la fiscalía.
De la misma manera, continúa el demandante, el defensor omitió solicitar el testimonio de las personas que pagaron para que en ‘El Copy-on’ se argollaran las 30 obras fotocopiadas, y el de la señora Elvia Rosa Soto Monsalve, quien administraba dicho establecimiento comercial.
Cuestiona, igualmente, que el defensor no hubiera presentado la teoría del caso, mostrándose despreocupado por obtener un resultado favorable a los intereses del acusado.
De acuerdo con lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo y en consecuencia declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.
De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba la demanda y decidir de fondo.
Para sustentar el único cargo, el actor acudió a la causal prevista en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, motivo de impugnación extraordinario reservado para denunciar situaciones lesivas de garantías fundamentales, determinantes de la nulidad total o parcial del proceso.
Al respecto, es necesario reiterar el criterio de la Sala conforme al cual, si bien tratándose de los motivos de nulidad el cargo resulta de más sencilla postulación y desarrollo, no significa que el recurrente pueda abandonar por completo el rigor técnico, tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en el desarrollo y sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo.
En ese contexto, el demandante está en la obligación de especificar si la afectación sustancial al debido proceso recayó sobre la estructura de la actuación o por el quebrantamiento de las garantías de las partes, pues se trata de dos formas autónomas y diversas de error in procedendo, que deben identificarse claramente para demostrar su trascendencia perjudicial irreparable.
Además, la censura tendrá que sujetarse a los principios que orientan la invalidación de la actuación procesal por la que se propende en la impugnación, para lo cual será imprescindible evidenciar la necesidad de acudir a esa reparación extrema, en razón de la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales taxativas indicadas en la ley (artículos 455 a 458 de la ley 906 de 2004); acreditar el dislate ocurrido con la sustentación fáctica y jurídica suficiente; mostrar que la parte afectada con el vicio de procedimiento merece la protección que se busca a través de la nulidad, en cuanto no haya coadyuvado con su conducta a la formación del acto irregular; así mismo, que no lo convalidó o no lo consintió expresa o tácitamente; comprobar que el trámite irregular impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal; que se afectó de manera trascendental una garantía esencial o se desconocieron las bases fundamentales del proceso; finalmente, que no puede acudirse a otro mecanismo para corregir el yerro procedimental2.
Las censuras del impugnante se centran en la crítica a la actividad del profesional que asistió la defensa de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO durante el trámite del proceso hasta el proferimiento del fallo de primera instancia, a quien califica de haber actuado de manera despreocupada, al punto que no solicitó al juez que practicara unas pruebas y omitió presentar su teoría del caso.
Tratándose de la nulidad por falta de defensa técnica, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que para la admisibilidad del cargo, no resulta suficiente descalificar la tarea cumplida por otros defensores, pues lo que corresponde al demandante es acreditar las omisiones inexcusables de las cuales surja evidente que dicha garantía fundamental resultó desconocida, aspecto que no logra mostrar el actor en el libelo que se estudia, en tanto su alegato lo sostiene exponiendo la postura que habría asumido de haber sido el abogado del procesado, forma de argumentar sobre la cual ha precisado esta Corporación que:
…[E]l derecho de defensa no se vulnera por la simple divergencia de criterios entre un nuevo abogado y quien actuó con antelación, pues la convicción de haber efectuado un mejor trabajo o contar con una mejor visión del proceso no puede demeritar la labor desarrollada por el profesional del derecho que intervino con antelación, pues ello sería tanto como imponer fórmulas uniformes o plantillas de defensa, lo que a todas luces resulta imposible. (CSJ SP154-2017. 18 en. Rad. 48128).
De manera que la simple divergencia de criterios entre el nuevo abogado y quien actuó con antelación no constituye vulneración al derecho a la defensa, menos, si como en este caso, el demandante reclama de su antecesor no haber impulsado en desarrollo de la audiencia preparatoria, un trámite totalmente ajeno a la dinámica del proceso adversarial establecido en la Ley 906 de 2004.
En efecto, resulta desatinado que se cuestione al anterior defensor por no haberle solicitado al juez que ‘practicara un dictamen pericial’, cuando, le correspondía a la parte interesada -de haberlo estimado necesario-, realizar las gestiones con miras a obtener la pericia requerida, para descubrir oportunamente el informe base de la opinión pericial y finalmente solicitar al juez el testimonio del experto.
De manera que ni el anterior ni el actual defensor, quien impugna el fallo, hubieran tenido éxito al plantearle al juez que ordenara un estudio pericial sobre las fotocopiadoras incautadas, dado que tal labor le corresponde a la parte interesada.
Tampoco acredita el impugnante que la estrategia defensiva en la que el defensor y el acusado optaron por no pedir el testimonio de Elvia Rosa Soto Monsalve, esposa de éste, condujera a la violación al derecho a la defensa.
En cambio, advierte la Sala, la defensa técnica y material actuaron en forma mancomunada para sacar avante la estrategia tendiente a desvirtuar la acusación de la fiscalía, al punto que fue el propio acusado, experto en máquinas fotocopiadoras, el que dirigió el contrainterrogatorio al perito Pedro Francisco Maldonado Contreras, y posteriormente renunció a su derecho a guardar silencio declarando en su juicio para expresar, de un lado, que su actuación estuvo amparada por la licencia con limitaciones que le fue expedida, y de otro, que las 30 obras reprografiadas que fueron halladas en su establecimiento comercial solo estaban allí para ser argolladas.
En consecuencia, el censor no demuestra que el fracaso de la hipótesis alternativa presentada por la defensa, según la cual las 30 obras ‘piratas’ encontradas durante el allanamiento al establecimiento comercial de propiedad de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, no fueron reprografiadas en ese centro de fotocopiado, obedeció a la falta de defensa técnica.
Es más, las declaraciones de las personas que, dice el recurrente, llevaron los libros reproducidos al ‘copy-on’, con el fin de ser argollados, cuya práctica extraña el actual defensor, realmente no es sino la de un hombre, quien, como lo informó el acusado en el juicio, no quiso declarar, luego, es extraño que ahora se atribuya al abogado la ausencia de esta persona de quien ni siquiera se conoce el nombre o su real existencia.
Es así como el demandante no solo no demuestra que el proceso hubiera cursado con afectación al derecho a la defensa, sino que especula que con estas declaraciones el procesado habría sido declarado inocente; no obstante, nada dice acerca de la contundencia de las pruebas practicadas a solicitud de la fiscalía, en las que el tribunal sustentó el fallo concluyendo que el impugnante no logró:
«…[R]ebatirle a la fiscalía, el haber demostrado la configuración del ingrediente normativo previsto en el art. 271 del C.P., “sin autorización previa y expresa del titular de derechos”, porque a pesar de haber declarado en el juicio que contaba con una licencia de reproducción con limitaciones (min.1:30:02), no lo acreditó probatoriamente, simplemente se quedó en su dicho.
(…)
5. Con el testimonio del perito documentólogo, Pedro Francisco Maldonado Contreras, se demostró que las obras literarias que fueron ubicadas en el establecimiento de comercio de propiedad del procesado, “eran totalmente piratas” (min. 1:03:15)…
6. Ese mismo testigo afirmó que al momento del ingreso al establecimiento de comercio para realizar la diligencia de registro y allanamiento, observaron que 8 de las 9 fotocopiadoras estaban funcionando, estaban sacando obras literarias, fotocopiadas, (min. 1:06:23) y a pesar que los vieron ingresar, “ellos siguieron fotocopiando, tenían argollados los libros, estaban fotocopiando y otros, pues, los estaban argollando” (min. 1:06:44 ss).
7. El procesado declaró que los estudiantes -usuarios de la fotocopiadora- siempre llegan a pedir fotocopias con sus libros (min. 1:35:53), sin embargo, de un lado, esa manifestación se quedó indemostrada, teniendo en cuenta que ninguno de ellos compareció al juicio oral para ratificarlo, y de otro lado, no se trató de pocos ejemplares sino de una cantidad considerable, 30 obras “de editoriales como Santillana, vemos también unas obras que son en inglés, estas obras creo que son de Alfaguara y libros como: Didáctica de matemáticas, Huellitas, proyecto aprendiendo 3…”»
De manera que el anterior defensor sí desplegó una estrategia tendiente a demostrar que las 30 obras ‘piratas’ halladas en el local de EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, no fueron reprografiadas utilizando las fotocopiadoras del establecimiento comercial, sino que fueron dejadas allí por un cliente para ser argolladas, solo que tal hipótesis no tuvo respaldo probatorio, y, en consecuencia, sucumbió ante la teoría del caso de la fiscalía.
De otra parte, frente a la censura referida a la supuesta omisión del anterior abogado en presentar teoría del caso al inicio del juicio, el recurrente omite considerar que la presentación de la teoría del caso por parte de la defensa no es un deber sino una opción que tiene y de la cual hace uso dependiendo de la estrategia defensiva. En todo caso, no señala de qué manera esta gestión habría ayudado a derruir la acusación.
Lo anterior impide que la Sala asuma el estudio de fondo del cargo principal presentado al amparo de la causal segunda de casación.
Como consecuencia de lo antes expuesto, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, decisión contra la cual procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión3.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EEDUARDO SÁNCHEZ AGREDO, por las razones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANSCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FÉRNANDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Administradora del establecimiento comercial ‘copy machine’ allanado el mismo día y respecto de quien se profirió fallo de carácter absolutorio.
2 CSJ AP5266-2018.
3 CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322, entre otros.