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HUGO QUINTERO BERNATE
MAGISTRADO PONENTE
AP-2020
Radicación No.: 1434
Acta No. 149
Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020)
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por los Magistrados JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán (Cauca).
HECHOS
En el escrito de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la procesada Elisa Noscue Cruz, asistida por su defensor, la actuación atribuida a aquella fue presentada de la siguiente manera:
Sujetos desconocidos entran en contacto telefónico con el señor JORGE ENRIQUE PARRADO ESPINOSA proponiéndole la compra de máquinas para dotar un gimnasio que funcionaría en el municipio de Puerto Tejada Cauca, pues el Sr. Parrado se dedica en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, al comercio de aparatos y muebles para hacer deporte. Con miras a fijar detalles y cristalizar esta transacción, sobre la cual le habían insistido los presuntos compradores, el día 5 de septiembre de 2014 viaja con destino al municipio de Puerto Tejada en compañía de su amigo RICARDO MONTAÑO HINCAPIE y a bordo del vehículo de su propiedad y fue así que al arribar a esa población son abordados por varios sujetos armados que se movilizan en motocicletas, quienes después de intimidarlos con armas de fuego y someterlos apoyados con los instrumentos bélicos que portaban los plagiarios, los privan de su libertad y utilizando el rodante en el que se transportan las víctimas, los conducen a un paraje campestre, lugar donde los cambian de vehículo y después de varias horas de viaje los internan en una casa de campo ubicada en un lugar desconocido.
Una vez asegurados los secuestrados, los victimarios se comunican telefónicamente con el pacte de JORGE ENRIQUE, señor JORGE ELIECER PARRADO BOLAÑOS exigiéndole una alta suma de dinero la liberación de los muchachos ($ 2000.000.000) y de no cumplir con la exigencia atentarían en contra de sus vidas. Frente a la delicada situación el PARRADO (sic) decidió entrar en contacto inmediato con el GAULA de la Policía de Cali, desde donde se dirige todo el proceso de negociación y fue así que en primer término liberan a RICARDO MONTAÑO HINCAPIE y posteriormente después de pagar la cantidad de ochenta millones (80.000.000) de pesos liberan, el 22 de septiembre de 2014 a JORGE ENRIQUE PARRADO ESPINOSA.
Posterior a quedar en libertad los plagiados, el GAULA, por orden del juez competente captura a los coautores de doble secuestro y a sus colaboradores, entre ellos la acusada que nos ocupa señora ELISA NOSCUE CRUZ.
La investigación adelantada por integrantes del grupo GAULA de la Policía Nacional y en especial la versión de los secuestrados, del padre JORGE ENRIQUE, quien soporto la negociación del secuestro de su hijo y los interrogatorios de algunos de los autores de la empresa delincuencial, permite determinar que la antes nombrada fue la persona encargada de preparar los alimentos suministrarles a los plagiados cuando estos se encontraban en cautiverio sin que se vislumbre de manera alguna de los elementos de juicio obtenidos en la investigación, una participación directa en el operativo de privación de la libertad, en la logística del traslado de los secuestrados a cautiverio o en la negociaciones que sostuvieron los secuestradores que culminara con el pago de $ 80.000.000 y posterior liberación de PARRADO ESPINOSA.
En efecto, en la extensa entrevista rendida el día 28 de septiembre de 2014 por el señor JORGE ENRIQUE PARRADO ESPINOSA, en la cual hace alusión minuciosa de todos los detalles acaecidos en el tiempo y espacio que paso privado de su libertad y su convivencia cercana con las personas involucradas en el secuestro y que permanecieron junto a él vigilándolo, cuidándolo y permitiéndole realizar las actividades mínimas cotidianas durante los 17 días de cautiverio ubica la participación de quien llegó a conocer en ese caótico intervalo de su vida como la “Tia Oliva”, que hoy sabemos se trataba de ELISA NOSCUE, y la muestra como la persona que se encargaba de preparar los alimentos y darles de comer y pese a su narrativa cuidadosa, puntual y detallada, ni siquiera insinúa un lugar de mediano protagonismo y menos de mando o decisión de la empresa del secuestro, mostrándola siempre como subalterna, limitándose a obedecer las órdenes de las dos personas que los cuidaban y de tos otros plagiarios que no se encontraban en el lugar de reclusión. El entrevistado incluso muestra a ELISA NOSCUE ajena a las actitudes propias del secuestrador y ajena a las intervenciones mismas del secuestro y narra textualmente, entre otros pasajes, que en cierta ocasión fue él sorprendido por la “Tía Oliva” cuando estaba llorando y que no había comido y esta le dice, “que me apegue a dios y se pone a llorar también y que ella sabe lo que es mama y que es tener un hijo”.
Este talente genérico de no participación directa en el secuestro de la acusada BOTOTO (sic) CRUZ también se desprende de la versión que de los hechos rinde RICARDO MONTAÑO HINCAPIE pues nunca hace alusión frente a la participación de esta más allá de ser la persona que les suministraba los alimentos. De igual manera el señor padre de uno de los secuestrados señor JORGE ELIECER PARRADO BOLAÑOS quien llevo a efecto la negociación y coordinó la entrega del dinero a los secuestradores, jamás la muestra como una de las voceras de la negociación.
De otra parte, en forma unánime en los diversos interrogatorios rendidos bajo esas formalidades legales por parte de los coautores directos del secuestro (uno ya fallecido y otros condenados) señores LEYDER JHOANY NOSCUE BOTOTO, JUAN LIBANIEL RAMOS NOSCUE, ANDRES ADILDER NOSCUE BOTOTO y JHONIER ARLIDES VALENCIA BAICUE, indirectamente confirman la posición de cómplice aquí sostenida, pues aceptando su directa participación en el secuestro extorsivo como coautores del mismo, relatando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este aconteció e inclusive señalando o como coautores de la delincuencia a integrantes de su propia familia, nunca involucran a ELISA NOSCUE CRUZ en las diversas etapas de la senda del secuestro.
Esta puntual circunstancia también es corroborada por los integrantes del GAULA de la Policía Nacional que conocieran el caso en su total extensión investigativa, quienes como Policía Judicial se pronuncian mediante múltiples informes aportados a la Fiscalía y en ninguno de ellos muestran a la acusada como protagonista dentro de las etapas de ideación del secuestro, privación de la libertas (sic) de las víctimas, traslado de los mismos, negociación o recibo del dinero producto del secuestro. Son claros y repetitivos en ubicarla como una cómplice de la conducta del secuestro, señalándola como la persona encargada de suministrar los alimentos a los secuestrados.
Siendo las cosas de este tenor, no cabe duda que la participación en la empresa delincuencial del secuestro investigado por parte de ELISA NOSCUE CRUZ, es circunstancial, a título de cómplice, pues presta ayuda a una conducta delictuosa que es ajena, pues como sucede generalmente en esta clase de delitos, quienes planean y ejecutan directamente la delincuencia en el propósito de lograr su objetivo, enriquecimiento ilícito patrimonial, se ven en la necesidad de extender en el tiempo el secuestro o incluso a veces encargar la realización de las negociaciones o prestar vigilancia al lugar de cautiverio, etc. y es justamente para llevar efecto esta clase de actividades que necesitan la colaboración de terceros que son ajenos al núcleo central de la delincuencia y ejecución material del tipo, en este caso del secuestro. Estos terceros, indudablemente son conocedores de la existencia dolosa de la delincuencia ajena y en estas condiciones, de manera también dolosa prestan su colaboración, que en el caso consistió el preparar los alimentos y darles de comer a los secuestrados, pero ello no implica, claro está, el necesario conocimiento detallado o pormenorizado del desarrollo y fin delincuencial.
ANTECEDENTES
1. Luego de celebrada la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán (al que correspondió el conocimiento del asunto), las partes e intervinientes fueron convocadas para el día 29 de septiembre de 2019, a efectos de la presentación de un preacuerdo, el cual, tras su exposición, fue improbado por el aludido estrado judicial. Dicha decisión fue recurrida por la defensa.
2. El conocimiento de la alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, donde los Magistrados JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, mediante auto del 17 de junio de 2020, manifestaron encontrarse impedidos para conocer del asunto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, lo cual se configura, según expresaron, «por haberse dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
Para sustento de su afirmación, anotaron que la situación fáctica de este proceso es la misma que estudiaron «al momento de proferir la sentencia del diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019) mediante la cual se resolvió condenar a PAULINA NOSCUE CRUZ y JOSÉ MARÍA MENSA TROCHEZ, como cómplices penalmente responsables del delito SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO (RAD: 2014 -32245 -01) siendo víctima Jorge Enrique Parrado Espinosa y Ricardo Hincapié.»
Indicaron que, en el nuevo caso, a ELISA NOSCUE CRUZ se le atribuye el hecho de haber sido la encargada de suministrar los alimentos a los plagiados, acto que está estrechamente ligado a la actuación atribuida a PAULINA NOSCUE CRUZ de quien se dijo por una de las víctimas, fue la encargada de «subir los alimentos».
De igual modo manifestaron que examinaron detalladamente las pruebas en el caso seguido en contra de la última en mención, como las entrevistas rendidas por Jorge Enrique Parrado Espinosa, Ricardo Montaño Hincapié, Jorge Eliecer Parrado Bolaños y los investigadores del GAULA, mismas que se aluden en el acta de preacuerdo, y con ello, anotaron, «comprometimos irremediablemente nuestro criterio, pues nos hicimos un juicio al respecto», además, añadieron, razonaron que PAULINA NOSCUE «actuó en calidad de cómplice del secuestro extorsivo, y en el preacuerdo que hoy se pone a consideración… es precisamente la complicidad uno de sus convenios, de ahí, lo apremiante para apartarnos del caso.»
Señalaron que, aunque se está ante personas diferentes, lo cierto es que ambos procesos orbitan sobre un sustrato fáctico similar, lo que originó en ellos, «forjar un criterio global sobre lo sucedido.»
Tras plasmar algunos criterios sobre los que se edificó la inicial decisión, anotaron que aquellos son preponderantes y decisivos para optar por no conocer el asunto seguido contra ELISA NOSCUE «pues acogimos un criterio del cual no nos podemos desligar con facilidad y si a partir de esa idea preconcebida, entramos a estudiar el sub-lite, lesionaríamos gravemente el derecho que tiene… ELISA, de que se administre una justicia, serena imparcial y objetiva.»
3. Dada la manifestación señalada, se llevó a cabo sorteo de Conjueces a fin de la recomposición de la Sala, correspondiendo la función a los doctores Álvaro Fredy Ordoñez y Reinel Pedroza Benítez, quienes, junto a la Magistrada María Consuelo Córdoba Muñoz, a través de auto del 25 de junio de 2020, declararon infundado el impedimento propuesto porque, según expresaron, que el solo hecho de estudiar un mismo escenario fáctico sobre el cual ya se adoptó una decisión, no genera que el servidor judicial deba apartarse del conocimiento de un determinado asunto.
Sostuvieron que en el caso concreto: «la providencia que improbó el acuerdo… presenta unos factores a evaluar diferentes a los analizados en la providencia emitida el 10 de junio de 2019», ya que el argumento impugnatorio presentado allí «versaba sobre que la mencionada (Paula Noscue Cruz) actuó sin dolo y no es responsable penalmente, pues solo se limitó a darle alimentación a la víctima», mientras que en el presente asunto, a pesar de que los hechos jurídicamente relevantes son iguales, el análisis que se ha de realizar es diferente, ya que se han de valorar, únicamente, aspectos tocantes a la procedencia del preacuerdo y a las reglas para su aprobación, es decir, «efectuar un control de legalidad sobre la negociación, mas no… adentrarse en justipreciar elementos de la estructura dogmática de la conducta punible de la procesada ELISA NOSCUE CRUZ»
Señalaron que a la aludida procesada no la vincularon o relacionaron en la inicial providencia, mucho menos manifestaron postura alguna acerca de la existencia del delito que le fuera endilgado o de su responsabilidad. En consecuencia, ordenaron el envío del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que dirima de plano la cuestión.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el precepto 83 de la Ley 1395 de 2010, esta Sala es competente para pronunciarse respecto del impedimento manifestado por los Magistrados JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, el cual fue declarado infundado por la Sala compuesta por la Magistrada titular y los Conjueces.
En este caso la causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 del estatuto en cita, la cual se presenta cuando «… el funcionario judicial haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
En torno a esta causal, la Corte ha expuesto en diversas ocasiones que no toda opinión ajena al proceso origina una circunstancia impeditiva, y ha establecido que aquellas manifestaciones expresadas por el juez en ejercicio de sus funciones, tampoco la configura, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP4977 – 2014).
También se ha sostenido por esta Corporación que la opinión a la que se refiere la norma, expuesta dentro del ejercicio de la labor jurisdiccional dentro de un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento, debe tener estrecha relación con el asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y ser suficientemente relevante como para comprometer la imparcialidad. (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878 y CSJ AP, 10 Sep. 2014, Rad. 44356, entre otros).
Además, se dijo en CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439 que:
… no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar una anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis. (Negrillas fuera del texto original).
Así, es preciso colegir que no toda actuación previa da lugar a que el funcionario se separe del proceso, puesto que la causal invocada se materializa, tan sólo cuando la opinión anterior configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe ser adoptada.
En el presente caso, los Magistrados JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, indicaron que están impedidos para conocer en sede de segunda instancia de la apelación propuesta por la defensa de ELISA NOSCUE CRUZ, porque profirieron fallo en contra de PAULINA NOSCUE CRUZ y JOSÉ MARÍA MENSA TROCHEZ, dentro de una actuación fundada en el mismo acontecer fáctico, para lo cual examinaron el mismo caudal probatorio, circunstancia por la que comprometieron «irremediablemente» su criterio.
Puesto lo anterior, lo primero que debe decirse es que la opinión que exaltan los mencionados funcionarios, para fundar su separación del conocimiento del caso, fue expresada en cumplimiento de deberes judiciales, dentro de un procesamiento diferente, esto es, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en contra de PAULINA NOSCUE CRUZ y JOSÉ MARÍA MENSA TROCHEZ.
Dilucidado el primer examen de procedencia, corresponde verificar si la opinión expuesta en el pronunciamiento referido es lo suficientemente relevante como para perturbar la imparcialidad de los funcionarios y si versa sobre alguno de los temas que deben abordar en este nuevo proceso, los cuales, valga señalar, se relacionan con la violación de los principios de legalidad y debido proceso.
Esto último, bajo el presupuesto que indica que solo la opinión sustancial y vinculante sobre el objeto del debate, referida de forma concreta a circunstancias fácticas que hacen parte de la imputación, habilitan al funcionario a apartarse del conocimiento del asunto. (CSJ AP, 8 May 2013, Rad. 41224, reiterado en CSJ AP, 2 Abr 2014, Rad. 43472).
Aseveran los Magistrados, con tal finalidad, que el sustento de la condena que otrora fuera confirmada por esa Sala tiene como fuente principal la valoración de la prueba aportada por la Fiscalía General de la Nación, misma que se presentara como elementos materiales probatorios para fundamentación del acuerdo a estudiar en esta oportunidad, del cual derivó que PAULINA NOSCUE «actuó en calidad de cómplice del secuestro extorsivo»
En torno a lo anterior, esta Corporación refirió (CSJ AP, 16 Oct 2019, Rad. 56328):
De allí que sea dable colegir, que el análisis probatorio que un funcionario judicial despliegue en el marco de otro proceso, sobre ciertos medios de prueba comunes a otra actuación judicial, no genera de manera automática la prosperidad jurídica de la aludida circunstancia impediente, por cuanto las consideraciones o apreciaciones probatorias expresadas por el órgano judicial obedecerá a las particularidades fácticas propias de cada asunto, siendo exclusivamente predicables frente a quien se emite el pronunciamiento, salvo, que se viertan opiniones sustanciales de tal naturaleza que vincule su criterio frente al objeto de la litis de los procesos que se tramiten contra terceros, lo cual no se ha vivificado en el presente caso.
Además, una vez contrastada la afirmación efectuada por los Togados, frente al contenido de la sentencia referida por aquellos, se advierte que esta nada dice, en concreto, en torno a la conducta atribuida a quien hoy figura como procesada, pues la valoración fáctica y probatoria allí inscrita se circunscribió a los hechos atribuidos a PAULINA NOSCUE CRUZ y JOSÉ MARÍA MENSA TROCHEZ, es decir, no se analizó, de manera concreta y detallada, la situación fáctica en la que se describe la conducta realizada por ELISA NOSCUE CRUZ.
En resumidas cuentas, en la actuación primaria adelantada por los Magistrados no se efectuó alguna consideración, expresa y directa, alrededor de la responsabilidad penal de la referida señora, esto es, en cuanto a que aquella hubiese ejecutado una conducta o a que la misma fuere típica, antijurídica o culpable.
Aunado a lo expresado, se tiene que en el proceso del cual decidieron apartarse los funcionarios, la encausada aceptó los cargos a través de la vía del preacuerdo, circunstancia que restringe su labor en tanto deberán limitarse a verificar aspectos puntuales relacionados con este, es decir: i) la variación de la calificación jurídica y la degradación de la forma de participación efectuada por la Fiscalía, como acto de parte -al retirar la acusación como coautora de secuestro extorsivo y acusarla como cómplice de secuestro simple-1; ii) el presunto incremento patrimonial y el obligado reintegro a efectos de la procedencia del acuerdo; así como iii) el hipotético otorgamiento de más de un beneficio, circunstancias sobre las que, procedente es anotar, los operadores judiciales no han emitido juicio alguno hasta el momento.
Así las cosas, es palmaria la imposibilidad de extender las conclusiones del fallo invocado por los doctores JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA como fundamento de la causal impeditiva al caso concreto de ELISA NOSCUE CRUZ.
En consecuencia, como no se presenta una actuación trascendente capaz vincular la imparcialidad de los aludidos funcionarios, con respecto a la actuación penal que se adelanta en contra de la mencionada señora, se declarará infundado el impedimento en cuestión.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA.
2. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen.
3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y Cúmplase,
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Estas variaciones, según se plasma en el respectivo escrito, “opera por derecho propio en aplicación del principio de legalidad y no como beneficio producto de este preacuerdo”.