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Tutela 101033
LUIS ANTONIO MORENO BECERRA
Primera Instancia
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP120-2019
Radicación Nº 101033
Acta 5
Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por LUIS ANTONIO MORENO BECERRA contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, extensiva a las Salas Penal y Plena del Tribunal Superior de Bogotá, al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa y al titular en propiedad del Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad capital, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social y trabajo.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
DE LA ACCIÓN
Acudió LUIS ANTONIO MORENO BECERRA a la presente acción constitucional para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social y trabajo, que considera vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ante el nombramiento en propiedad del cargo de Juez Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, que venía desempeñando en provisionalidad.
Refirió que vinculó a la Rama Judicial a partir de agosto de 1982, ejerciendo diferentes cargos, siendo el último de ellos el de Juez Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, desde el 26 de julio de 2017 hasta el 10 de septiembre de 2018, cuando se produjo su desvinculación, ante la llegada del nuevo titular, quien se posesionó en propiedad, circunstancia que nunca le fue informada.
Agregó que ostenta la calidad de pre pensionado, pues le hace falta por cumplir 2 años y 3 meses para acceder a su pensión de vejez, aunado a que su salario es la base de su sostenimiento personal y familiar, pues en sus propias palabras «no dispongo de otras fuentes de ingreso diferentes al salario que percibía como Juez de la República, ello para atender mis necesidades básicas y las de mi señora esposa, quien depende económicamente de mí, incluso es mi beneficiaria en el servicio de salud…».
Aseguró que en su oportunidad informó a la accionada su situación de pre pensionado, no obstante, recibió como respuesta que ello no era óbice para efectuar el nombramiento de las personas que superaron el curso de méritos, por ende, se despachó desfavorablemente su solicitud de continuidad en el cargo, situación que en su criterio desconoce la jurisprudencia constitucional en la que se ha aludido que «debe propenderse por no afectar a ninguna de las partes, debiendo darse paso al nombramiento de quien ingresa en propiedad, y por otra parte, posibilitando al pre-pensionado, ser ubicado en un cargo igual o superior, hasta tanto acceda a nómina de pensionados…».
En ese contexto, al considerar que ostenta la calidad de pre pensionado, ya que tiene más de 1.300 semanas cotizadas a la fecha de su desvinculación, restándole menos de 3 años para cumplir con el requisito de la edad y cobijándole el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, es procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, solicita «se ordene mi reintegro a un cargo igual o superior al que ostentaba, y sólo hasta tanto adquiera mi pensión de vejez y sea incluido en nómina de pensiones, dado que me encuentro expuesto a un perjuicio irremediable, no ostento ningún ingreso para cumplir con mis obligaciones adquiridas, como tampoco, para suplir mis necesidades básicas…»
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
1. Avocado el conocimiento del asunto se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para el ejercicio del derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas:
1.1 La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, además de solicitar su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, compete a los Consejos Seccionales de la Judicatura administrar la carrera judicial en el correspondiente distrito, señaló que la tutela no es el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos que por su propia naturaleza se encuentran amparados por el principio de legalidad; por tanto, afirmó que el accionante bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar el acto a través del cual se nombró en propiedad a la persona que superó todas las etapas del concurso de méritos para ocupar el cargo de Juez Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.
Finalmente trajo a colación algunos pronunciamientos constitucionales referidos a que la designación en provisionalidad, sin importar el tiempo de duración, no origina derecho alguno frente a la carrera judicial.
1.2 La presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, luego de hacer referencia al proceso de selección y convocatoria a concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, puso de presente que con oficio No. CSJBTO18-4876 de fecha 18 de julio de 2018, remitió al Tribunal Superior de Bogotá, el Acuerdo No. CSJBTA18-55 mediante el cual, se conformó la lista de candidatos para proveer por el sistema de concurso unos cargos de funcionarios en el Distrito de Bogotá, para que en aras de sus funciones realizaran los respectivos nombramientos. Así, indicó no estar vulnerando derechos fundamentales del actor, pues la petición en la que solicitaba su continuidad en el cargo por ostentar la condición de pre pensionado fue debidamente contestada, informándole las razones fácticas, jurídicas y jurisprudenciales por las cuales no se podía acceder a su pretensión.
2. Mediante sentencia de 23 de octubre de 2018 (CSJ STP13923-2018), la Sala negó el amparo constitucional reclamado, decisión que fue impugnada por el accionante. Antes de resolver el recurso impetrado, el 29 de noviembre de esa misma anualidad, un Magistrado de la Sala de Casación Civil declaró la nulidad de lo actuado a partir del momento en que fue admitida la tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas, ante la indebida integración del contradictorio, pues consideró que debía notificarse la presente acción a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones S.A.
3. Nuevamente ingresaron las diligencias en el despacho del Magistrado Ponente y a través de auto de 10 de diciembre de 2018, se avocó conocimiento del mecanismo de amparo impetrado, ordenándose vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones S.A.
Mediante oficio 49766 de 10 de diciembre de 2018, la Secretaria de la Sala procedió a enviarle comunicación a Colpensiones S.A., enterándolo de la acción constitucional, entidad que, a través de memorial del día 13 del mismo mes y anualidad, manifestó que, dada la pretensión del actor, carece de competencia administrativa y funcional para atender la misma.
Lo anterior como quiera que, no le corresponde efectuar el nombramiento como juez de la República peticionado por el accionante, pues sus funciones radican en temas relacionados con la pensión de vejez del señor LUIS ANTONIO MORENO BECERRA, la cual le fue negada a través de Resolución de 27 de agosto de 2015, situación de la cual se deriva la ausencia de vulneración de las garantías constitucionales del prenombrado.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por LUIS ANTONIO MORENO BECERRA, al involucrar actuaciones adoptadas por el Tribunal Superior de Bogotá.
2. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley. Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos.
En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza y, por tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
3. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo el principio establecido por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí, que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
4. Ahora, los concursos de méritos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima y, de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que, cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias constituye una vulneración, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
5. En este asunto, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo que realiza el accionante, al no ser el medio idóneo y eficaz para controvertir el Acuerdo No. CSJBTA 18-55 del 18 de julio de 2018, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que conformó la lista de candidatos elegibles para proveer por el sistema de concurso los cargos de funcionarios en este Distrito Judicial y, mucho menos, el acto mediante el cual se nombró en propiedad a quien superó todas las etapas del concurso de méritos en el cargo de Juez Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, toda vez que el actor puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación alegó, pues para tal fin existe la posibilidad de atacar la actuación administrativa en sede judicial.
En efecto, el señor LUIS ANTONIO MORENO BECERRA tiene a su alcance los medios de control ordinarios ante los jueces naturales para cuestionar los actos de la administración mediante los cuales se dispuso el nombramiento en propiedad del cargo de Juez Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, de la persona que superó todas las etapas del concurso de méritos convocado para el efecto.
Ello por cuanto es claro que lo pretendido, no es otra cosa que lograr la suspensión de dicho nombramiento, bajo el argumento que se le debe mantener en el mismo por ostentar la condición de pre pensionado.
De manera que si el tutelante no ha agotado todos los recursos ordinarios con los que cuenta, no es dable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de un litigio que ha de ser dirimido, de manera exclusiva, por el juzgador legalmente investido de la competencia para ello.
6. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les ha asignado la competencia para resolver controversias como las aquí planteadas, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
7. Aunado a lo anterior, para la Sala es indiscutible que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo considerado lesivo de los derechos del quejoso, según lo normado en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su regulación en la codificación precedente, se tiene establecido que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado.
8. Ahora bien, aunque lo anterior sería suficiente para señalar que la demanda de tutela es improcedente, es necesario indicar que la garantía de estabilidad laboral cuya protección reclama el demandante, deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor:
« […] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley». (Negrillas fuera de texto).
La Corte Constitucional, en sentencia SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social. Al respecto dijo:
« […] El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.
ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública;
iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. (…)
Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo». (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería)
9. Empero, para la solución del caso que aquí se examina, debe tenerse en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia SU 897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP y, otro bien diferente, es el que enmarca la situación de LUIS ANTONIO MORENO BECERA, donde el retiro de su cargo está motivado en la provisión del mismo por virtud del adelantamiento de un concurso de méritos.
Así, sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en sentencia T-729/10 consideró:
« […] el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social. (…)
Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos. (…)
En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales. (…)
En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.
Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º)». (Negrilla fuera de texto original).
10. En razón a los anteriores parámetros, en el caso concreto se tiene que:
a) La estabilidad del accionante como Juez Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad y desde el 27 de julio de 2017 conocía que se estaba adelantando el proceso de selección para proveer los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, entre ellos el empleo que ostentaba.
b) El demandante no participó en el proceso de selección.
c) Adelantadas las etapas de inscripción, admisión, pruebas de conocimiento, publicaciones y conformación del registro de elegibles, así como la publicación de las vacantes existentes, el Consejo Seccional de la Judicatura remitió al Tribunal Superior de Bogotá, el Acuerdo No. CSJBTA 18-55 del 18 de julio de 2018, a través de cual se conformó la lista de candidatos elegibles para proveer por el sistema de concurso los cargos de funcionarios en el Distrito Judicial de esta ciudad capital.
Seguidamente, el Tribunal Superior de Bogotá, procedió a cubrir todas las plazas de los cargos de Jueces Penales Municipales que se encontraban en provisionalidad, entre ellas, la del despacho Diecinueve con Funciones de Control de Garantías.
De esta manera, se materializó para los concursantes que integran el registro de elegibles un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia T-186/13, expresó:
« […] la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos. (…)
9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado.
Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad».
En ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional: « (…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica».
Por tanto, para la resolución de esa colisión, agrega, debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que «(…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado».
11. Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en la sentencia T-729/10, reiterados en la T-186/13, se tiene que la desvinculación de LUIS ANTONIO MORENO BECERRA es razonable, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión fue provisto, en estricto orden de mérito, con el aspirante que cumplió los requisitos establecidos para ese cargo.
De igual manera, aunque el Tribunal Superior de Bogotá conocía la situación del demandante, no le fue posible extender su vinculación porque «todas las plazas de los cargos de Jueces Penales Municipales en provisionalidad de la ciudad de Bogotá, fueron cubiertos por los aspirantes de carrera».
12. No está de más recordar lo señalado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada de pre pensionados de funcionarios públicos:
«Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte1, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas2. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos:
“[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”3.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones4.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».
13. En el caso concreto, el accionante, según lo manifestó en su demanda, ha cotizado más de 1.300 semanas faltándole tan solo para cumplir con los requisitos para acceder a su pensión, 2 años y 3 meses, por lo que no podría alegar a su favor una estabilidad laboral reforzada por su condición de pre pensionado.
14. Finalmente, la afectación al mínimo vital que autoriza la intervención del juez de tutela, es aquella que se origina en una actuación u omisión injusta, calificativo que no puede predicarse del comportamiento de las accionadas, en la medida que la finalización del ejercicio de sus funciones en el cargo que ocupaba el actor obedeció a una causa objetiva, razonable y legítima, esto es, el nombramiento y posesión en propiedad de quien superó todas las etapas del concurso de méritos convocado.
15. Las razones que se han dejado consignadas son suficientes para negar el amparo invocado por LUIS ANTONIO MORENO BECERRA.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NEGAR por improcedente el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por LUIS ANTONIO MORENO BECERRA, de conformidad con la motivación que antecede.
2. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.
2 Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
3 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.
4 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia.
El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”. Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada. Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”.
Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”.
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