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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP3525-2019
Radicación N° 49655
Aprobado acta No. 217
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual se revocó la decisión de absolver a los acusados y, en consecuencia, se les condenó como coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.
2. A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
El 30 de septiembre de 2012, a eso de las 10:30 p.m., en el andén de la casa ubicada en la calle 42 nro. 48A-51 del barrio Mariano Ramos de la ciudad de Cali, se encontraban los residentes de aquélla Ebert David Cortés Hernández –15 años de edad- y su madre Marina Hernández Cuero, en compañía de dos vecinos -Alejandro y Luz Janet Burbano Peláez-. A ese lugar llegaron dos motocicletas, una conducida por LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA, de las cuales descendieron los respectivos parrilleros, siendo el de aquélla MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO, y procedieron a disparar con armas de fuego contra el menor de edad, cuya muerte se produjo pocas horas después.
Ninguno de los agresores antes identificados contaba con permiso de autoridad competente para portar armas de fuego.
2. Procesales
Por los hechos descritos, el 13 de abril de 2013, ante el Juzgado 18 Penal Municipal de Cali, la Fiscalía formuló imputación a MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA como coautores de homicidio agravado (arts. 103 y 104.7) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado (arts. 365-1.5). Y, en la audiencia preliminar subsiguiente, la juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Después, en audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2013 por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Cali, se acusó a los procesados por la misma calificación jurídica que antes se indicó. Y, el 2 de octubre siguiente tuvo lugar la vista preparatoria.
El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 28 y 29 de octubre de 2013; 5, 7 y 26 de marzo de 2014.
En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y, luego, el 19 de agosto de 2014 dictó la respectiva sentencia. Como consecuencia de ello, ordenó la cancelación de la medida de aseguramiento que venía impuesta a los acusados.
Por virtud del recurso de apelación que interpusieron el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo aprobado el 13 de octubre de 2016 y leído el día 24 siguiente, revocó la decisión de primera instancia sustituyéndola por una condenatoria.
A los acusados, entonces, les fueron impuestas las siguientes penas: la principal de prisión –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria- por 498 meses, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 15 años. Por último, se ordenó la captura de los sentenciados.
Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación.
Mediante auto del 22 de enero de 2019, se admitió la demanda y el 5 de marzo del mismo año se realizó la audiencia de sustentación oral.
3. E L R E C U R S O
3.1 Demanda de casación
El defensor formuló cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia; sin embargo, previamente, denunció la vulneración del debido proceso por dos situaciones que atribuyó al Tribunal Superior de Cali: (i) negó la petición de prórroga del término para sustentar el recurso de casación, cuando la misma obedecía a la demora del Centro de Servicios Judiciales en entregar copia de los elementos probatorios; y (ii) omitió garantizar el derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria, aunque admite que el estudio de fondo del asunto en sede de este recurso extraordinario, puede lograr ese cometido.
Luego sí, pasó a enunciar las censuras que anunció como tales de manera expresa, todas al amparo de la causal de casación consistente en la violación indirecta de la ley sustancial, no sin antes indicar que el error del Tribunal consistió en «dar por sentado bajo la máxima de la experiencia que los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos reflejan la realidad de lo acontecido». Son éstas:
3.1.1 Falso juicio de identidad, que determinó la inaplicación de los artículos 347, 393.b, 403.4 y 404 de la Ley 904/2004. Dicho error lo hace consistir en que se confirió mérito a los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos, a pesar de que la credibilidad de estas fue impugnada por la defensa con base en las múltiples contradicciones en que incurrieron frente a sus entrevistas anteriores, las que procedió a enunciar una a una.
3.1.2 Falso juicio de existencia, que condujo a la exclusión de los artículos 29 constitucional y 380 procesal penal. Ello, por cuanto no se apreciaron los testimonios de Sergio Andrés Moreno Perdomo, Juan Carlos Solarte Sabogal, Edwin Andrés Tovar, Gustavo Adolfo Franco Benavides y Paola Andrea Sarria González, los que demostrarían que los acusados, a la hora en que ocurrieron los hechos juzgados, se encontraban en lugares diferentes. Así, estimó, la valoración de las pruebas defensivas, aunada a las contradicciones de las testigos de cargo, habría conducido a una decisión judicial diferente.
3.1.3 Falso juicio de identidad, que generó la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución, 7 y 381 del C.P.P. Asegura el recurrente que el análisis probatorio fue sesgado porque una inferencia lógica indicaba que los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos son «poco creíbles» y que existían otros que acreditaban la presencia de los acusados en lugares apartados de aquél donde mataron al joven Ebert David. Y, recuerda que la falta de certeza en la demostración del delito y de la responsabilidad, debe favorecer al procesado.
3.1.4 Por último, afirma que propone, de manera subsidiaria, un falso juicio de identidad por tergiversación «debido al desconocimiento de apreciación de la prueba sobre la cual se fundaron esos fallos», sin exponer más argumentos.
Al final de la demanda, solicita casar la sentencia de segunda instancia para que sea reemplazada por una que disponga la absolución de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA.
3.2 Audiencia de sustentación
3.2.1 Recurrente
A través de un memorial, manifestó que reiteraba los argumentos contenidos en la demanda.
3.2.2 No recurrentes
– El Fiscal 11 delegado ante la Corte solicitó no casar la sentencia impugnada por las siguientes consideraciones:
Frente al primer cargo, alegó que las contradicciones de los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos, no recaen en aspectos esenciales y se justifican por la connatural turbación que produjo la muerte del pariente y por las amenazas que después recibieron, sin dejar de lado que aquéllas identificaron a los autores del crimen no solo en juicio sino en diligencia de reconocimiento fotográfico. Agregó que Alexander y Janeth Burbano, testigos del suceso, manifestaron que nada vieron; sin embargo, aquél había dicho en entrevista que los homicidas fueron los mismos que agredieron, minutos antes, al hermano de la víctima mortal. Por último, advirtió que no se indicó cuál sería el principio de la sana crítica infringido en la valoración probatoria.
Al segundo cargo, replicó que la versión que pretende demostrar el defensor con sus testigos, es decir, que los acusados se encontraban en un lugar distante al del hecho juzgado, parte de considerar que este sucedió a las 9:30 p.m. cuando, en verdad, lo fue a las 10:30 p.m. Y, respecto de los testimonios supuestamente omitidos aseveró: (i) el de Edwin Andrés Tovar no fue decretado como prueba, (ii) Juan Carlos Olarte Sabogal sólo afirmó que LEYDY ESTEFANNY se fue de su casa antes de la media noche y que la distancia hasta la del occiso se recorría en 10 minutos en motocicleta, y (iii) Gustavo Adolfo Benavidez y Paula Andrea Sarria González manifestaron que no recordaban la hora a la que MILTON CÉSAR abandonó su sitio de trabajo. Entonces, la apreciación expresa de las pruebas exaltadas por el defensor no tendría la virtualidad de modificar la conclusión judicial.
En cuanto al tercer cargo, sostuvo que las dudas sobre la responsabilidad de los procesados sólo existen en la particular opinión del defensor, pues el Tribunal jamás la reconoció; por tanto, mal puede alegarse la falta de aplicación del principio que, por aquéllas, impone la absolución.
Y, finalmente, advirtió que en la demanda se anunció un cuarto cargo que, ningún pronunciamiento merece porque no fue sustentado.
– El Procurador 2 delegado ante la Corte elevó la misma petición que su antecesor, para lo cual realiza un examen conjunto de los cargos porque, en su entender, tienen un mismo fundamento, cuál es que la sentencia se equivocó al no declarar la existencia de dudas probatorias.
Afirmó que el Tribunal le dio plena credibilidad a los relatos de Marina Hernández y Lina Marcela, quienes identificaron sin dubitación alguna a los autores del homicidio. Las contradicciones que pudieron presentar, continuó, no constituyen motivo suficiente para desecharlas, menos cuando pudieron estar determinadas por amenazas; deben ser analizadas por el juez previo a la determinación de la eficacia de tales testimonios, con apoyo en las reglas de la sana crítica, tal y como ocurrió en este evento, donde aquéllas fueron cotejadas con las pruebas restantes, por ejemplo el reconocimiento fotográfico de los acusados, sin que de ese examen surgieran razones para cuestionar la imparcialidad y veracidad de las testigos.
Concluyó, entonces, que ninguna distorsión ni omisión probatoria se configuró en el fallo, tampoco éste se fundó en inferencias ilógicas o irracionales y se encuentra amparado por la presunción de acierto y legalidad. En consecuencia, los reparos del demandante revelan, únicamente, su particular criterio sobre el mérito de las pruebas, más no un error en la apreciación judicial de las mismas.
4. C O N S I D E R A C I O N E S
Como antes se advirtió, previo a la formulación de las censuras consistentes en violaciones indirectas de la ley sustancial1, por errores de identidad y existencia; el defensor denunció que el Tribunal Superior de Cali desconoció el debido proceso, por lo que, en primer lugar, habrá de determinarse si se configuró o no la causal segunda de casación2 que daría lugar a la declaratoria de nulidad parcial de la actuación. De no ser así, se pasaría, entonces, al estudio de los errores probatorios denunciados.
4.1 Desconocimiento del debido proceso.
La anulación de un acto procesal jurisdiccional es perentoria cuando se reúnen las siguientes condiciones: (i) es irregular, es decir, en su constitución se violaron las formas legales; (ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) el acto no fue coadyuvado por el interesado en su anulación, salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (v) tampoco fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, (vii) la anomalía debe estar definida en la ley como causal de ineficacia procesal (taxatividad) 3.
4.1.1 El primer motivo invalidante que señaló el demandante consistió en que el Tribunal le negó una petición de prórroga del término para sustentar el recurso extraordinario de casación, a pesar de que esta se justificaba por la mora del Centro de Servicios Judiciales en entregarle una copia de las pruebas practicadas.
Ciertamente, el defensor de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA el 16 de noviembre de 2016, cuando transcurría el término indicado en el artículo 183 del C.P.P., radicó ante el Tribunal una solicitud de «ampliación» o, lo que es igual, de prórroga de aquél, aduciendo que en esa fecha fue que el Centro de Servicios Judiciales le suministró la totalidad de los registros procesales y probatorios4. Unos días después -6 de diciembre-, la Sala de Decisión Penal negó la prórroga mediante auto en el que advirtió que procedía el recurso de reposición5. Posterior a ello, el representante técnico presentó la demanda de casación6.
La situación procesal descrita lejos está de configurar el supuesto de hecho de una nulidad porque ninguna irregularidad enseña la sola repetición del motivo que, según la referida petición, justificaba la prórroga del término legal –mora en la expedición de copias-; en lugar de eso, el interesado debió acreditar cuáles fueron los requisitos legales que inobservó la decisión de rechazar su pretensión, que es el acto procesal que cuestiona. Pero, además, el defensor se abstuvo de controvertir la providencia judicial en mención a través del mecanismo ordinario de impugnación que, de manera expresa, habilitó el Tribunal –reposición-, omisión que implica, de una parte, la convalidación tácita del acto y, de la otra, la desatención del principio de subsidiariedad de las nulidades.
Además, el recurrente no tiene en cuenta que la regla procesal general es que «los términos previstos por la ley, o en su defecto fijados por el juez, no son prorrogables» (art. 158) y que, en su caso, no concurría una razón que justificara excepcionar aquélla pues, como bien lo afirmó el Tribunal, el entonces solicitante de la prórroga ejerció la defensa técnica de los implicados desde que a estos les fue formulada imputación y, de ahí en adelante, asistió a las audiencias del proceso, incluida la del juicio oral; de manera que, conocía el asunto en su integridad, participó en la formación de todas las pruebas y, por ende, tuvo garantizado el tiempo suficiente para cumplir su rol. Siendo así, el principio de protección también juega en contra de la pretensión de nulidad del defensor.
4.1.2 En segundo lugar, alegó el recurrente una violación al debido proceso porque no se garantizó a los acusados el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria.
Los artículos 29 de la Constitución Política7, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles8 y 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos9, contemplan el derecho procesal fundamental «a impugnar la sentencia condenatoria» para que esta sea sometida «a un tribunal superior». A partir de tales normas superiores, se recuerda, la sentencia C-792/2014 declaró la inexequibilidad –diferida- del sistema legal de recursos porque no garantiza el ejercicio de dicha prerrogativa en todos los eventos, especialmente cuando la condena se profiere en segunda instancia después de revocarse una decisión absolutoria. En consecuencia, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que regulara integralmente el derecho advirtiendo que, de no hacerlo en el término de 1 año, se entendería que, en todos los casos, procede esa forma de impugnación «ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena».
Ante la omisión del Congreso en cumplir el referido mandato, la Sala de Casación Penal ha garantizado la doble conformidad de las sentencias condenatorias a través de distintos mecanismos, tal y como se precisó en el auto AP1263-2019, abr. 3, rad. 54215:
… esta Sala consideró que, ante el vacío legal, el principio de doble conformidad podía garantizarse a través del recurso de casación, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure la realización de un «examen integral de la decisión recurrida».
2.3. Con ese propósito, flexibilizó los criterios para acceder al recurso y abrió paso para que, en sede extraordinaria, se estudiara la determinación de condena, conforme a las críticas formuladas por el impugnante. Fue así como, en algunas oportunidades, decidió inadmitir las demandas, pero en el mismo auto dedicó un acápite para examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitió por falencias de técnica, aunque -tratándose de asuntos seguidos al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)-, dispuso que, agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente para emitir sentencia de fondo y así asegurar el derecho a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP5344-2018, rad. 51860; CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018, rad. 50782). Y, en los demás eventos, las admitió sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773-2017, rad. 49013 y CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este último grupo, hubo eventos en los que revocó la condena y absolvió al procesado (CSJ SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692).
En la misma decisión, se adoptaron «medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo… el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores», en los siguientes términos:
(…).
(ii) …, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.
(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación.
(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.
(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.
(viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.
(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.
(…).
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad. (Negritas fuera del texto original)
En el asunto bajo estudio, entonces, ninguna irregularidad cometió el Tribunal frente a la garantía del derecho a impugnar la sentencia condenatoria, en primer lugar, porque la ley no ha definido las formas y términos en que debe ejercerse esa prerrogativa, como para pregonar que aquél los desconoció, y, en segundo lugar, porque, en todo caso, acorde con la posición jurisprudencial vigente para la época en que la Corte decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal, la respectiva demanda se declaró ajustada sin reparar en el cumplimiento de la técnica casacional, con el propósito de estudiar la totalidad de los reproches formulados a la condena, como se hará en el presente fallo, alternativa esta cuya idoneidad, inclusive, es convalidada por el mismo defensor.
Así las cosas, ninguna irregularidad constituyeron las situaciones denunciadas por el recurrente y, en general, la declaratoria de una nulidad no atendería los principios que rigen esta forma de ineficacia procesal.
4.2 Violación indirecta de la ley sustancial.
El recurrente formuló tres cargos consistentes en falsos juicios de identidad, aunque el último de ellos, como lo advirtió el delegado de la Fiscalía, fue anunciado más no sustentado, por lo que carece de objeto cualquier pronunciamiento sobre el mismo. Ahora bien, los dos restantes se fundan en la misma premisa: las contradicciones en los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos generan dudas sobre la responsabilidad de los acusados. Esa hipótesis no consiste en el desconocimiento del contenido objetivo de las pruebas en mención, ni por adición, distorsión o reducción, por lo que no constituye un error sobre la identidad de aquéllas; tampoco, por sí solo, constituye el supuesto fáctico de ninguna otra forma de violación indirecta de la ley sustancial.
No obstante, también planteó el demandante un falso juicio de existencia debido a la omisión de los testimonios presentados por la defensa para demostrar la imposibilidad de que los procesados ejecutaran el homicidio de Ebert David Cortés Hernández con un arma de fuego que portaban sin permiso de la autoridad competente, por encontrarse en lugares diferentes a aquél en que ocurrió ese hecho. Los testigos pretermitidos serían: Gustavo Adolfo Franco Benavides, Paola Andrea Sarria González, Juan Carlos Solarte Sabogal, Sergio Andrés Moreno Perdomo y Edwin Andrés Tovar.
En esta censura, salvo en lo que respecta a la última persona mencionada –Edwin Andrés Tovar-, cuyo testimonio no fue decretado ni recibido en juicio, como lo recordó el delegado acusador, por lo que mal puede alegarse su preterición; le asiste razón al demandante porque una revisión de la sentencia condenatoria permite corroborar que esta no contiene un análisis del mérito de las declaraciones, efectivamente, incorporadas por la defensa ni, en general, de la tesis que con ellas se pretendió acreditar.
En consecuencia, la Corte deberá corregir tal yerro valorando en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas, incluidas las declaraciones incriminatorias que fueron cuestionadas en los otros cargos, para así determinar si perviven los fundamentos probatorios de la condena o si, por el contrario, sufren tal menoscabo que impide obtener el conocimiento más allá de dudas razonables sobre la responsabilidad de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA en los delitos objeto de acusación.
4.3 Valoración integral de la prueba.
La muerte de Ebert David Cortés Hernández -menor con 15 años de edad- causada por el impacto de 9 proyectiles de arma de fuego, fue un hecho estipulado por las partes. Además, las circunstancias de tiempo (30 de septiembre de 2012, a las 10:30 p.m. aprox.10), de lugar (vía pública Calle 42 nro. 48A-51) y de modo (disparos propinados por 2 parrilleros de igual número de motocicletas), en que el deceso se produjo; se tuvieron por demostradas, principalmente, con los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos, sin que esos aspectos sean objeto de censura alguna. Ese consenso fue reconocido, inclusive, en la sentencia –absolutoria- de primera instancia (pág. 7) así:
No existe duda en relación con la ocurrencia del hecho de la muerte violenta sufrida por el joven Ever (sic) David Cortez (sic) Hernández, pues así se desprende de la estipulación probatoria número uno…referente a la inspección técnica a cadáver llevada a cabo por los investigadores Miguel Alberto Guerrero y Álvaro José Muñoz, donde se consigna que su cuerpo contaba con 9 heridas por proyectil de arma de fuego y por el informe pericial de necropsia…, en donde se detalla por el médico forense Jorge Eduardo Paredes, que éste fallece por recibir herida craneoencefálica por proyectil de arma de fuego,(…).
No fue objeto de controversia, aun cuando no se estipuló…, el lugar, la fecha y hora del Homicidio del joven Cortez (sic) Hernández, pues de ello dieron fe los testigos traídos por la Fiscalía, estableciéndose a través de este medio de prueba que ocurrió el 31 (sic) de septiembre de 2012 aproximadamente a las 10:30 de la noche en la Calle 42 frente al número No 48A – 51, vía pública, del barrio Mariano Ramos de esta ciudad, donde residía la víctima.
Claro está, a más de lo anterior, la sentencia de segunda instancia consideró probado que MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO fue una de las personas que lesionó de muerte a la víctima y que LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA transportó a aquél en su motocicleta al lugar, lo esperó mientras ejecutaba la acción homicida y, de inmediato, lo retiró de allí. Esas premisas fácticas son las que controvierte el defensor a través de dos argumentos: (i) las declaraciones de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos presentan contradicciones que impiden conferirles mérito, y (ii) los testimonios pretermitidos por el Tribunal acreditarían que, a la hora del suceso criminal, los acusados se encontraban en lugares diferentes, por lo que no podían haberlo ejecutado.
4.3.1 Sobre la eficacia de los testimonios de cargo en mención, es del caso indicar que los contenidos que de los mismos se revelaron como incompatibles con algunas declaraciones previas11, fueron identificados y analizados en la sentencia de segunda instancia determinando esta que las diferencias en las versiones estaban plenamente justificadas, por lo que no tenían la capacidad de mermar la contundencia del señalamiento que las testigos del acontecimiento hicieron de los acusados.
Como se indicó en el numeral anterior, la asignación de credibilidad a un testimonio que presenta algunas contradicciones, por sí sola, no entraña un error de hecho ni de derecho; cuestión distinta es que las mismas sean pretermitidas al valorar la prueba, pudiendo configurarse un falso juicio de identidad, o que en su estimación se hayan violado reglas de la sana crítica, incurriendo en un falso raciocinio, pero ninguna de estas hipótesis fue aducida o sustentada por el recurrente, ni se vislumbran en el presente examen.
Es más, la convicción sobre la veracidad de los testimonios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos, a pesar de algunas diferencias internas, fue soportada en la sentencia con un razonamiento que se advierte muy acertado y, en tal sentido, no se observa contrario a una regla de persuasión racional (máximas de la experiencia, principios lógicos o leyes científicas), la que tampoco fue identificada por el demandante. Para ilustrar este argumento, se rememoran las que serían debilidades de las pruebas en cuestión y las razones que minimizan o excluyen su impacto negativo en la eficacia que les fue asignada.
– En el caso de Marina Hernández Cuero, se impugna la coherencia de su relato porque, respecto de los autores el homicidio, en entrevista inicial manifestó: (a) que «nunca los había visto… no recuerdo las caras de estas personas»12, y (b) que la motocicleta en que se transportaban era de color blanco (en posterior ocasión dijo que era roja) y era conducida por una mujer de cabello «mono». Mientras que, en el juicio la testigo (aa) identificó a los agresores como Fernando Salazar –conductor de una segunda moto-, LEYDY VALENCIA y MILTON ORDÓÑEZ, hija y uno de los yernos de aquél, respectivamente-; y (bb) puntualizó, entonces, que en el lugar del crimen estuvieron dos de esos vehículos, que no recordaba el color del que era dirigido por la mujer y que esta no era «mona».
Algunas de las diferencias en el testimonio de la madre de la víctima pueden ser consideradas insubstanciales, como son las relativas al color de la motocicleta que conducía la mujer, a la que después identificó como LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA, y del cabello de esta; porque lo único cierto es que la declarante pudo señalarla, sin dubitación alguna, no solo en el juicio oral sino en el marco de una diligencia de reconocimiento fotográfico efectuada mucho antes del inicio de aquél y pocos meses después de que negara conocer a los homicidas.
En todo caso, el Tribunal encontró justificada esa negativa e imprecisiones iniciales en situaciones probadas, jamás controvertidas por el recurrente, como fueron:
a) El natural «estado de conmoción psicológica» de la madre que, pocas horas antes de la entrevista donde se abstuvo de identificar a los victimarios, recibida el 1 de octubre de 2012, había presenciado la muerte violenta de su hijo. Así lo sustentó el Tribunal:
(…). La misma deponente en el contrainterrogatorio practicado por la defensa lo pone de manifiesto de manera implícita: “pues yo dije –en la entrevista- que me pareció que era blanca –la moto- pero yo le dije no estoy bien segura porque yo en ese momento prácticamente no estaba apta para ponerme a dar declaraciones porque yo quedé remal y yo todavía me siento así como nerviosa; esa noche…vea, si yo fuera sufrido del corazón yo me había muerto porque yo ni sentía si la gente pasaba por ahí por mi lado…entonces en ese momento si yo le contesté así allá a la señora que dije esa declaración, pues no sé porque yo estaba mal”; respuesta explicativa que reiteró cuando la defensa le preguntó por qué razón había afirmado en la entrevista no conocer a los aquí procesados: “por eso le digo que yo en ese momento me sentía desplomada por completo; me quedé sin moral, yo estaba como…andaba no más porque yo no sabía que este…yo no sabía lo que estaba haciendo, yo quedé mal”.13
b) Las amenazas que profirió Fernando Salazar 4 meses antes del hecho juzgado en la propia residencia de la testigo como represalia a la agresión que Alexis Cortés Hernández, hermano de la víctima, ocasionó a un hijo de aquél de nombre Jefferson. En igual sentido, destacó el Tribunal que esas mismas conductas coactivas fueron ejercidas contra los miembros de la familia Cortés Hernández con posterioridad a la muerte de Ebert David, siendo tal la seriedad de las mismas que determinaron a aquéllos a mudarse de la vivienda en que habían residido por más de 10 años. Este traslado fue corroborado por los vecinos Alejandro14 y Luz Janeth Burbano Peláez15, en sus respectivas declaraciones.
Es más, otro hecho de similar naturaleza respalda la conclusión del Tribunal: la misma noche del 30 de septiembre de 2012, momentos antes de que se perpetrara el homicidio, Alexis Cortés Hernández fue víctima de algunas agresiones por parte de LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA y su madre, así como de amenazas de muerte provenientes de estas y de otros de sus familiares, uno de los cuales era Fernando Salazar; siendo estas conductas previas las que, todo indica, constituyeron la causa inmediata del suceso mortal. Ese escenario fue descrito por el propio afectado en su declaración16 y, en gran parte, corroborado por Alejandro Burbano Peláez, quien refirió haber observado una «discusión» en la que participaban Alexis y las mismas personas que después mataron al consanguíneo de este17.
Así las cosas, la omisión de Marina Hernández Cortés en suministrar la identidad de quienes cegaron la vida de su hijo, al día siguiente de ocurrido este hecho trágico, así como las imprecisiones en que pudo incurrir en la misma fecha, encuentran justificación plausible en el estado anímico caracterizado, de una parte, por la angustia, tristeza y dolor por haber perdido a su descendiente pocas horas antes, emociones más intensas aún por ser testigo del momento en que ocurrió, y, de la otra, por el temor que fundadamente podía sentir por la posibilidad de que otro de sus hijos -Alexis Cortés Hernández-, y su familia en general, sufriera el mismo final trágico.
Aunado a lo anterior, salvo en los aspectos ya examinados y que se refieren, básicamente, a la identidad de los autores del homicidio de su hijo; la narración que de los hechos jurídicamente relevantes y de sus circunstancias entregó Marina Hernández Cortés, fue coherente en todas las declaraciones que rindió, esto es, en varias entrevistas ante policía judicial y en el testimonio durante el juicio oral, especialmente lo atinente a la forma como participaron quienes después identificó. Así, siempre indicó que la noche del 30 de septiembre de 2012, una mujer conduciendo y un hombre de pasajero, se desplazaban en una motocicleta que, en un primer momento, pasó por el frente de su vivienda, en donde compartía con Ebert David y los vecinos Burbano Peláez, y, luego, regresó descendiendo el parrillero del vehículo para disparar un arma de fuego, en múltiples ocasiones, contra su joven hijo.
– Y, en lo que hace a Lina Marcela Torres Riascos, la disimilitud consistiría en que en declaraciones previas señaló como homicidas a Fernando Salazar, quien conducía «una motocicleta grande azul», y a «otro muchacho, que él es de la banda de los “40”», e iba de pasajero; pero en el juicio incluyó también como tales a LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA y MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO, quienes se movilizaban en una segunda motocicleta dirigida por aquélla18.
Como se puede observar, la primera versión de los hechos de Lina Marcela Torres Riascos no se contrapone con la que, luego, rindió en la diligencia testimonial, pues en esta reafirmó que Fernando Salazar y otro sujeto participaron en el homicidio de su primo Ebert David Cortés Hernández; lo que sí ocurrió fue que adicionó su testimonio para señalar a otros dos coautores, que son ahora los acusados; es más, esa complementación había tenido lugar desde poco tiempo después del hecho fatal (enero de 2013), cuando en diligencia practicada por policía judicial, ya había reconocido a los últimos mediante sendas fotografías.
Ahora bien, en la comprensión de esa omisión parcial inicial, que tuvo lugar tan solo 4 días después del suceso criminal -4 de octubre de 2012-, no puede olvidarse que, en el juicio oral, la testigo relató que la misma noche de los acontecimientos, con posterioridad a éstos, fue víctima de una actitud hostil y desafiante por parte de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO, que describió así:
(…). Cuando al rato veo que llega el señor MILTON en una moto y yo estaba con mi primo, eh, este, ah, Elkin y mi hermano Washington, y él comienza a mirarnos qué hablamos, y comienza a rondarnos con la hija. Él iba en la moto con la hija y comienza a rondarnos a ver qué decimos y nosotros, del dolor y el desespero, nosotros nos decíamos “¿qué hacemos?, ¿qué hacemos?, ¿nos vamos al hospital o qué?, ¿qué hacemos? (…).”».
Entonces, ninguna contradicción existió en el testimonio de Lina Marcela Torres Riascos y, en todo caso, la diferencia que relieva el demandante fue expresamente valorada por el Tribunal asignándole una justificación razonable:
Que Lina Marcela Torres Riascos –prima del hoy occiso- únicamente haya mencionado en la entrevista a la policía judicial –rendida el 4 de octubre de 2012- y la denuncia que hizo ante la Fiscalía el 12 de febrero de 2013, que el autor del homicidio fue “Fernando Salazar” y que posteriormente haya señalado a los aquí implicados como coautores del mismo, tampoco lleva a que está faltando a la verdad cuando señaló a los aquí implicados como los autores de los reatos materia de acusación pues ello se explica por la situación de temor que los victimarios generaron, el cual tuvo que superar en el momento de rendir el testimonio en el juicio.19
4.3.2 Una vez corroborada la eficacia de la prueba incriminatoria, a continuación se contrasta, de manera expresa, con los testimonios omitidos por el Tribunal que fueron presentados por el defensor en apoyo de su teoría del caso -Gustavo Adolfo Franco Benavides, Paola Andrea Sarria González, Juan Carlos Solarte Sabogal y Sergio Andrés Moreno Perdomo-, con el objeto de verificar si estos tienen la virtualidad de socavar los cimientos de la decisión condenatoria al punto que la haga mutar a una absolutoria.
a) Los testigos Gustavo Adolfo Franco Benavides y Paola Andrea Sarria González, administrador y jefa de personal de la Distribuidora de Leches y Pañales JS, respectivamente, afirmaron que, el domingo 30 de septiembre de 2012, MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO laboró en dicho establecimiento hasta las 10:30 p.m. colaborando, como todos los demás trabajadores, en la realización de un inventario de productos.
– El contenido pertinente del testimonio de Gustavo Adolfo Franco Benavides (segunda sesión del 5 de marzo de 2014) es el siguiente:
(Minuto 8:46) El 30 de septiembre [de 2012] fue un domingo, nosotros normalmente hacemos inventario cada fin de mes, cada domingo de cierre trimestral, y ese domingo hicimos inventario en el negocio…
(Minuto 9:45) … Yo creo que ese domingo, si no estoy mal fue el día que tembló también, ese fue de los inventarios más largos que hemos tenido nosotros, terminamos casi once de la noche, diez y media, once de la noche terminamos. PREGUNTADO: ¿Usted se acuerda si MILTON CÉSAR participó en ese inventario? CONTESTÓ: Si claro… PREGUNTADO: ¿Y ustedes manejan algún registro de ese tipo de inventario, una planilla o algo para…? CONTESTÓ: Pues la verdad no, se hace más informal porque si los empleados son fijos es su obligación y de pronto se consigue gente particular pa´que colaboren [Interrumpe la juez: Perdón, creo que la pregunta fue si recuerda si sobre eso quedó algún registro…] No, no, creo que no, no porque eso hace tiempo, ya no hay de pronto libros, algo donde, una constancia de quien estuvo ahí no, de pronto si nos acordamos quienes estaban allí, si tenemos presente.
En el fragmento trascrito se vislumbra un interés del declarante por descartar la existencia de cualquier registro documental de la asistencia y de la hora de salida de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO aquel 30 de septiembre, al punto que incurre en una contradicción: en un principio, negó que tales datos fuesen consignados en algún tipo de planilla -«se hace más informal»-; sin embargo, ante un requerimiento que le hiciera la juez para que respondiera con precisión a lo que se le preguntaba, contestó: «…eso hace tiempo, ya no hay de pronto libros, algo donde, una constancia de quien estuvo ahí no,…». Es decir, en esta oportunidad deja entrever que sí pudo diligenciarse un registro como el que antes negó, aunque alegando que es improbable su recuperación por el tiempo transcurrido, sin que se le estuviese interrogando sobre esta opción.
De otra parte, el testigo utilizó expresiones que denotan mucha imprecisión e inseguridad («yo creo», «si no estoy mal»), para intentar definir la hora de salida de los trabajadores: «casi once de la noche, diez y media, once de la noche, terminamos». Además, una de las posibilidades que admite el relato es que MILTON CÉSAR abandonó el establecimiento comercial a las 10:30 p.m., lo que pudo ocurrir inclusive un poco antes porque sólo refiere datos temporales aproximados; hipótesis ésta que no descartaría la ejecución del crimen por parte del acusado porque al barrio Mariano Ramos podía llegar en pocos minutos, teniendo en cuenta que, según afirmó el mismo testigo20, este sector quedaba «relativamente cerca» y aquél siempre se desplazaba en motocicleta.
De esa manera, la declaración examinada no excluye la posibilidad de que el acusado participara en el hecho de sangre que tuvo lugar alrededor de las 10:30 p.m.
– Del testimonio de Paola Andrea Sarria González (segunda sesión del 5 de marzo de 2014), son relevantes las siguientes partes:
(Minuto 29:19) PREGUNTADA: Doña Paola usted se acuerda para el 30 de septiembre de 2012, ¿qué actividad se realizó en ese establecimiento de comercio? CONTESTÓ: Manejamos el inventario que se hace trimestralmente en el negocio, el domingo desde las ocho de la mañana hasta las diez y media de la noche,… (Minuto 31:52)…lo hacemos en pareja, uno escribe y el otro cuenta. (Minuto 32:50) PREGUNTADA: ¿Usted dijo que eso se hacía, el inventario, en parejas, usted se acuerda ese día MILTON CÉSAR con quien estaba haciendo pareja? CONTESTÓ: No, la verdad no, no la traigo a colación en este momento, como le digo yo con otras personas están ahí, pero yo mantengo en la oficina, no te podría asegurar quien fue el que hizo la pareja con él, sé que él contó porque él no escribía, escribía más bien enredado…
(CONTRAINTERROGATORIO Minuto 35:15) PREGUNTADA: Paola ¿cuándo hacen inventario queda un registro de la asistencia…? CONTESTÓ: Pues lo hacemos por control del negocio, hay una hoja donde estipulamos quienes vinieron al inventario y a quien se le canceló y a quien no. PREGUNTADA: ¿Tiene usted esa hoja? CONTESTÓ: Yo di copia para el proceso. PREGUNTADA: ¿Allí quedó registrada la salida? CONTESTÓ: Si.
Esta prueba testimonial tampoco se opone a la coautoría de MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO en los delitos materia de juzgamiento, por las siguientes razones:
(i) La testigo ratifica que el inventario del 30 de septiembre de 2012 concluyó a las 10:30 p.m., dato temporal este que, como antes se explicó, por sí solo no excluye la intervención del acusado.
(ii) Afirmó que la empresa sí lleva registro de los trabajadores que participan en los inventarios y de la hora de salida de aquéllos, con lo cual se termina de desvirtuar la negativa inicial que a ese respecto dio Gustavo Adolfo Franco Benavides, adicionando que «dio copia para el proceso» de la correspondiente al 30 de septiembre de 2012. No obstante, tal documento no fue incorporado por el defensor, siendo este, quizás, la mejor evidencia del contenido que alega como favorable a su representado (art. 434 C.P.P.).
(iii) Por último, la declarante reconoce que no presenció la ejecución del inventario, por lo menos no en todo momento, porque se encontraba en su oficina, al punto que no se percató de la persona que colaboró el 30 de septiembre de 2012 a MILTON CÉSAR, teniendo en cuenta que, como ella misma explicó, la actividad se desarrollaba por parejas, en la que uno de los integrantes contaba productos y el otro anotaba. Así las cosas, es muy factible que tampoco le conste, de manera personal y directa, la hora exacta hasta la que, efectivamente, se mantuvo dicho trabajador en el establecimiento.
b) Por su parte, Sergio Andrés Moreno Perdomo y Juan Carlos Solarte Sabogal sostuvieron que LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA, y lo ratificó esta última en su testimonio21, el 30 de septiembre de 2012 estuvo en una fiesta familiar en casa del primero, quien era su pareja sentimental para la época, hasta las 11:30 p.m.
– Sergio Andrés Moreno Perdomo (primera sesión del 7 de marzo de 2014) narró que:
(Minuto 10:33) … el 30 de septiembre [de 2012] estuvimos en una fiesta en mi casa, la fiesta empezó desde el día anterior, todo el día estuvimos en mi casa, estuvimos con familiares, amigos de la familia, (…). El día anterior… llegamos a la casa mía como a las siete de la noche, cuando llegamos ya estaba mi papá, estaba mi primo Juan,…, todavía no estaban empezando a tomar, cuando al momentico fue llegando gente, gente, ellos compraron licor, se quedaron allí, nos quedamos nosotros LEYDY y yo un ratico acompañándolos y tipo dos de la mañana nos fuimos a acostar. Al otro día, como a las once, eso fue en la mañana,…cuando nos despertamos…mi familia estaba todavía de fiesta y nos quedamos con ellos, hicimos sancocho y estuvimos tomándonos algunos tragos, todo el día estuvo LEYDY ahí en mi casa, ella se vino a marchar a las 11 y media de la noche…
(Minuto 13:02) PREGUNTADO: ¿Y a qué hora finalizó esa reunión? CONTESTÓ: A la medianoche. PREGUNTADO: ¿Y por qué se acuerda que haya finalizado a esa hora? CONTESTÓ: Porque cuando LEYDY se marchó eran tipo 11 y media, miré el reloj y siempre tenemos la costumbre también de cuando se acaba todo, la hora, mirarla, referenciarla. (…). (Minuto 13:20) PREGUNTADO: ¿Para dónde se marchó LEYDY? CONTESTÓ: Para la casa. PREGUNTADO: ¿Y en qué se marchó? CONTESTÓ: En la moto de ella. PREGUNTADO: ¿Y qué moto tenía ella? CONTESTÓ: Ella tenía una C100, una Honda C100 es una “señoritera” negra. PREGUNTADO: ¿Y por qué tiene tan presente que LEYDY estuvo todo ese día con usted? CONTESTÓ: Porque estuvimos desde el día anterior compartiendo, es más ella para ese tiempo estaba en embarazo, nosotros estábamos recién enterados del embarazo de ella, por lo que ella se quedó todo el día, (…). (Minuto 19:41) PREGUNTADO: Usted dijo que estaban consumiendo licor, ¿qué tanto habían consumido, estaban borrachos?, (…). CONTESTÓ: Ehh, en mi caso personal, yo casi no tomé, como le dije yo desde la noche anterior llegué cansado de trabajar, me estuve con ellos como por decencia, por no hacerles el feo, pero a las dos de la mañana yo me fui a acostar con LEYDY, y al otro día nos despertamos con lo del temblor, unos tragos si fueron 5 o 6 copas de aguardiente fue mucho, como se lo dije como yo estaba con LEYDY y ella estaba en embarazo no me parecía como bien, (…).
(CONTRAINTERROGATORIO Minuto 22:36) PREGUNTADO: ¿En dónde vivía LEYDY? CONTESTÓ: En el barrio Mariano Ramos, no tengo presente la dirección. (…). PREGUNTADO: ¿Y usted vive en el Barrio Nápoles? CONTESTÓ: Sí señor. PREGUNTADO: ¿Cuánto tiempo hay en distancia en moto de Nápoles a Mariano Ramos? De Nápoles a Mariano Ramos, si uno se va normal, si no va con afán, por ahí entre 15 y 20 minutos.
Obsérvese que el testigo busca afincar la credibilidad de su evocación sobre la hora de partida de su novia (11:30 p.m.) de una celebración ocurrida un año y medio antes, afirmando que acostumbra a mirar el reloj para establecer el tiempo preciso «cuando se acaba todo»; sin embargo, según su mismo dicho aquélla se marchó antes de que terminara la fiesta, pues esta se extendió hasta la medianoche, es decir, por lo menos, 30 minutos después de que su pareja abandonara el lugar. De esa manera, pierde fundamento la memoria fotográfica que pretende acreditar el testigo.
En el mismo sentido, el declarante se esfuerza sobremanera por justificar que en una fiesta de carácter familiar que tuvo lugar en su casa y que duró unas 28 horas, no ingirió mucha cantidad de licor; al punto de esgrimir motivos distintos para no hacerlo según fuese el día: para el sábado 29 arguyó que era el cansancio del trabajo –aunque reconoció que se acostó a las 2 a.m.-, mientras que para el domingo 30 que era el estado de embarazo de LEYDY ESTEFANNY. Además, resulta incoherente que esta especial condición de su pareja determinara su decisión de limitar el consumo de alcohol sólo uno de los dos días («no me parecía como bien»), pero, además, que de nada sirviera para permitir que aquélla se fuera sola, casi a la medianoche y conduciendo una motocicleta.
– Por su parte, Juan Carlos Solarte Sabogal (segunda sesión del 7 de marzo de 2014), pariente de Sergio Andrés Moreno Perdomo, declaró lo siguiente:
(Minuto10:09) PREGUNTADO: ¿Tú te acuerdas para el mes de septiembre, si usted tuvo alguna reunión con LEYDY y Sergio? CONTESTÓ. Claro que sí…eso fue para septiembre, eso fue una ley seca que hubo, empezó el 29 de septiembre, que empezó la ley seca, y terminó el día lunes… una reunión familiar,…, estuvieron mi tío, mis primos, estuvo LEYDY, otros allegados a la familia…. Comenzó el día sábado comenzó, pues yo estaba un poquito antes de que comenzara, yo estaba, yo fui a la casa de mi primo por ahí era un promedio de seis y media de la tarde y ellos llegaron en el transcurso de las siete, siete, ocho, no recuerdo, pues ya hace bastante tiempo, y eso fue hasta el otro día, pues comenzamos tomando normal, al otro día hicimos un sancocho…
(Minuto 12:32) PREGUNTADO. ¿Y LEYDY estaba en esa reunión? CONTESTÓ: Claro que sí, desde el día sábado, como le digo, ella llegó con mi primo…mi primo llegó con su ropa de trabajo, ella sí llegó vestida de civil, llegaron en la moto de ella hasta el otro día que ella se fue. PREGUNTADO: ¿Y a qué hora más o menos LEYDY se fue? CONTESTÓ: …eso era el domingo, era prácticamente la media noche y yo tenía que irme a trabajar al otro día, entonces yo estaba consciente, si ves, y ella se fue yo te pongo una hora, hora y media antes de que yo me retirara, no te puedo decir una hora exacta porque ya estaría yo mintiendo. PREGUNTADO: ¿Y a qué hora más o menos te fuiste vos? CONTESTÓ: Yo? Como te digo, a la medianoche, en el lapso de la medianoche, yo me fui porque yo tenía que irme a trabajar, entonces yo lo recuerdo muy bien. PREGUNTADO: ¿Y en qué se fue, LEYDY en qué andaba? En la moto… una C100, una “señoritera”, una motico negra. (…). (Minuto 14:50) PREGUNTADO: Tú dices que te fuiste alrededor de la medianoche, ¿para ti qué horas son esas? CONTESTÓ: Las doce, no?, medianoche del día domingo, ya lunes… PREGUNTADO: ¿O sea que, más o menos LEYDY a qué hora se fue si te acuerdas? CONTESTÓ: Como le digo, yo creo que en un lapso de las, por ahí qué de once a once y media de la noche si no estoy mal, como le digo porque yo a las doce yo, pasaditas las 12, me retiré, yo me fui, porque yo tenía que trabajar, y ella se fue antes que yo. PREGUNTADO: ¿A LEYDY alguien la acompañó? CONTESTÓ: …No. PREGUNTADO: ¿Tú sabías donde vivía LEYDY? CONTESTÓ: Pues sí el barrio, pero la casa en sí no sabía dónde vivía ella… en Mariano Ramos.
Este testimonio tampoco tiene la eficacia que pretende el defensor porque:
(i) No obstante afirma que LEYDY ESTEFANNY se fue de la casa de su novio entre las 11:00 y las 11:30 p.m., al ampliar esa información manifiesta que él abandonó la fiesta alrededor de las 12 de la noche, y que aquélla lo había hecho «una hora, hora y media antes», lo que permite inferir que la hora de partida de la mujer pudo ser, perfectamente, las 10:30 p.m., o un poco antes inclusive porque sólo la refiere de manera aproximada, dato temporal este que no descarta su participación en el homicidio de Ebert David Cortés Hernández, pues este fue perpetrado en el Barrio Mariano Ramos al que podía llegar, en su motocicleta, en menos de 15 minutos, según lo declaró Sergio Andrés Moreno Perdomo.
(ii) Afirma que estaba «consciente» a la hora en que LEYDY ESTEFANNY se marchó de la reunión familiar, como para justificar la razón por la que podía tener ese dato; sin embargo, también relató que estaba tomando licor desde la noche del día anterior, es decir, hacía más de 24 horas. Por esa razón, no es creíble que, aun cuando tuviese algún grado de conciencia, pudiera recordar la hora en que se marchó una de tantos asistentes a la celebración, siendo ésta precisamente la que resultó involucrada en el homicidio investigado.
(iii) Por último, tanto este declarante como el anterior describen la motocicleta de la acusada como «señoritera», con lo cual ratifican una parte del señalamiento incriminatorio porque Lina Marcela Torres Riascos y Alejandro Burbano Peláez22, coincidieron en que la mujer que participó en el crimen conducía un vehículo con esa misma característica.
4.3.3 Entonces, la valoración conjunta de las pruebas incorporadas permite corroborar el acierto y legalidad de la decisión de condenar a MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA, porque los testimonios incriminatorios de Marina Hernández Cuero y Lina Marcela Torres Riascos, coherentes entre sí y apoyados en varios aspectos por los de Alexis Cortés Hernández y Alejandro Burbano Peláez, enseñaron, más allá de toda duda razonable, la forma como aquéllos, el 30 de septiembre de 2012 en horas de la noche, dieron muerte a Ebert David Cortés Hernández utilizando un arma de fuego, al frente de la vivienda donde este residía. De otra parte, las declaraciones traídas por la defensa presentan varias inconsistencias y, aun cuando se les otorgara plena credibilidad, no alcanzan a desvirtuar la autoría de los acusados, como se explicó.
4.3.4 Como quiera que alguno de los testimonios traídos por la Fiscalía señalaron que en el homicidio del joven Cortés Hernández participaron Fernando Salazar, padre de LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA, y un cuarto sujeto; se oficiará a la Fiscalía General de la Nación para que decida lo que corresponda sobre el ejercicio de la acción penal contra tales personas.
4.4 Conclusión
Como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y Procuraduría, por los cargos formulados en la demanda, no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA como coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado. Ello, por cuanto, los errores procesales y probatorios denunciados no se configuraron en el caso y, en su lugar, la Corte pudo verificar la validez de la actuación y la corrección de los fundamentos de la sentencia, especialmente los concernientes a los presupuestos de la responsabilidad que fueron objeto de refutación.
4.5 Casación –parcial- oficiosa
En la sentencia se impuso a los condenados la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el término de 15 años, que es el máximo previsto en el artículo 51 del C.P., con exclusión del procedimiento de individualización de las penas -división en cuartos del ámbito de movilidad- definido en el artículo 61 ibídem
La norma sustantiva inaplicada obliga, entonces, a dividir el marco de punibilidad (de 1 a 15 años) en cuartos, quedando así: el primero de 1 a 4 años-6 meses, el segundo de 4 años-6 meses-1 día a 8 años, el tercero de 8 años-1 día a 11 años-6 meses, y el último de 11 años-6 meses- 1 día a 15 años.
En la sentencia impugnada se ubicó la pena principal de prisión correspondiente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, en el extremo mínimo del primer cuarto; por lo que, utilizando ese mismo derrotero para no agravar la situación de los procesados recurrentes, se fijará la accesoria de privación del derecho derecho a la tenencia y porte de armas, en 1 año.
En consecuencia, en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en el artículo 184, inciso 3, del C.P.P., la Corte procederá a la corrección anotada.
4.6 Doble conformidad
Con la presente decisión se garantiza a MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que lo condenó por primera vez en segunda instancia; puesto que se resolvieron todos los cuestionamientos procesales y probatorios que el defensor formuló. Es más, de manera oficiosa, la Corte restableció la garantía fundamental de legalidad de la pena –una accesoria-.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
5. R E S U E L V E
Primero: No casar, por los cargos formulados en la demanda, la sentencia de segunda instancia que condenó a MILTON CÉSAR ORDÓÑEZ GUERRERO y LEYDY ESTEFANNY SALAZAR VALENCIA como coautores de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.
Segundo: Casar, de manera parcial y oficiosa, la referida sentencia con el objeto exclusivo de fijar el término de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, en un (1) año.
Tercero: Oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que decida lo que corresponda sobre el ejercicio de la acción penal contra otros eventuales coautores de los hechos, según se indicó en el numeral 4.3.4.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Art. 181-3 C.P.P.: «El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».
2 Art. 181-2, ibídem: «Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes».
3 Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros.
4 Folio 132 de la Carpeta.
5 Folios 134-135, ibídem.
6 Folios 136-189, ibídem.
7 «(…). Quien sea sindicado tiene derecho a… impugnar la sentencia condenatoria,…».
8 «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,…».
9 Convención Americana de Derechos Humanos: «2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior».
10 Alejandro Burbano Peláez, uno de los testigos del hecho, refirió que este ocurrió «un domingo aproximadamente a las diez y media de la noche». (min. 13:10, segunda sesión del juicio oral del 28 de octubre de 2013).
11 Esas declaraciones fueron legalmente incorporadas durante los respectivos interrogatorios en el juicio oral, pues fueron reconocidas y leídas por las testigos, con la posibilidad de controversia para todas las partes.
12 Minuto 23:13, audio nro. 2 del 29 de octubre de 2013.
13 Página 7, sentencia de segunda instancia.
14 Sesión de juicio oral del 28 de octubre de 2013.
15 Sesión de juicio oral del 5 de marzo de 2014.
16 Sesión de juicio oral del 28 de octubre de 2013.
17 Ibídem.
18 Sesión del juicio oral del 29 de octubre de 2013.
19 Páginas 10 y 11, sentencia de segunda instancia.
20 «PREGUNTADO: ¿Sabe usted a que distancia del negocio vivía MILTON? CONTESTÓ: Relativamente cerca, él vivía en el barrio Mariano Ramos… él se llevaba la moto para su casa. PREGUNTADO: ¿Todos los días? CONTESTÓ: sí señor». (Minuto 14:37)
21 Así lo declaró la acusada en la sesión del 7 de marzo de 2004: «… yo estuve hasta las 11 y media de la noche del 30 de septiembre en la casa de mi suegro Ander Monje, pues acompañándolos en su reunión, estando ahí haciendo presencia en ese festejo familiar, estuve allá prácticamente desde el sábado hasta el domingo que llegué a mi casa a media noche, porque pues al otro día me tocaba madrugar a trabajar…». (Minuto 21:26).
22 Alejandro Burbano Peláez así lo relató: (Minuto 41:50) «yo distingo varias marcas pero la verdad la de la muchacha no. (Minuto 42:05) PREGUNTADO: «¿Y cómo era el modelo de la moto pequeña?». CONTESTÓ: Como decimos nosotros “señoritera”…moto pequeña de cilindraje más pequeño que la moto anterior que te acabo de nombrar».
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