Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP2122-2019
Radicación n° 53302
Acta 144
Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda, sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado del procesado SALVADOR DE JESÚS ALVARINO GUERRA, contra el fallo del 16 de enero de 2018 del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, que lo condenó junto con Zandy Antonio Oviedo Payares, William Polanco Arroyo y Deivis José Ávila Vanegas, como interviniente en el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa y autor del de falsedad en documento privado.
HECHOS
El 3 de septiembre de 2007, SALVADOR DE JESÚS ALVARINO GUERRA mediante apoderado presentó demanda ejecutiva contra el municipio de Tiquisio, Bolívar, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Pinillos, para obtener el cobro y pago de 92 cheques por cuantía de $390.000.000, firmados por William Polanco Arroyo tesorero hasta junio de ese año, girados contra la cuenta que el ente territorial tenía en la sucursal del BBVA de Magangué, cuyos 24 beneficiarios manifestaron no haber tenido vínculo alguno con dicha persona jurídica.
El 23 de octubre del mismo año, el Juzgado aprobó el acuerdo voluntario suscrito por Zandy Antonio Oviedo Payares y Deivis Ávila Vanegas, Alcalde y Tesorero de Tiquisio, con el abogado del demandante, en el que el municipio se comprometía a cancelar $25.000.000 millones mensuales, pagos que finalmente no se hicieron efectivos porque el 3 de diciembre de 2008, la Fiscalía declaró sin efectos jurídicos y económicos el citado convenio.
ANTECEDENTES
El 26 de octubre de 2009 la Fiscalía 1ª Seccional de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá, dispuso la apertura de instrucción contra Zandy Antonio Oviedo Payares, William Polanco Arroyo, Deivis Ávila Vanegas y SALVADOR DE JESÚS ALVARINO GUERRA, por los delitos de falsedad en documento privado y peculado por apropiación en grado de tentativa1.
El 13 de noviembre de 2009, ALVARINO GUERRA fue oído en indagatoria.
El 3 de agosto de 2010 la Fiscalía clausuró la instrucción; el 30 de septiembre siguiente acusó a ALVARINO GUERRA como autor del delito de falsedad en concurso homogéneo y sucesivo y de interviniente en el de peculado por apropiación continuado en grado de tentativa y a los otros implicados como autores de los punibles mencionados2; resolución que el 28 de julio de 2011 la Fiscalía 45 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó integralmente por vía de apelación3.
El 2 de septiembre de 2013 la Juez Penal del Circuito de Magangué condenó a ALVARINO GUERRA a la pena de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, en calidad de interviniente, por el delito de peculado por apropiación continuado en grado de tentativa, y de autor, por un concurso de conductas punibles de falsedad en documento privado. Por los mismos delitos, pero en calidad de autores, les impuso cuarenta y ocho (48) meses de prisión a Zandy Oviedo Payares, William Antonio Polanco y Deivis José Ávila Vanegas.
El Tribunal Superior de Cartagena por vía de apelación confirmó la condena, descartó la modalidad de delito continuado atribuido al punible contra la administración pública y modificó la pena impuesta a SALVADOR DE JESUS ALVARINO GUERRA al reducirla a treinta y tres (33) meses de prisión, siendo esta el objeto de la casación.
Para los demás sentenciados dejó incólume la pena que el a quo les había impuesto, luego de llevar a cabo el proceso de redosificación pertinente.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda con sustento en la causal primera, se postula un (1) cargo por violación “indirecta” de la ley sustancial derivada de un error de actividad al dictar sentencia hallándose prescrita la acción penal, el cual condujo a dejar de aplicar los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal.
CONSIDERACIONES
No se dispondrá la admisión y trámite de la demanda, por no cumplir el cargo único los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.
El casacionista desconoce la jurisprudencia de la Sala, conforme con la cual cuando se alega la prescripción de la acción penal, por ser un error de actividad o procedimiento, su proposición debe hacerse al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y desarrollarse con sujeción a las exigencias de la primera, porque de haber acontecido tal fenómeno antes de dictarse la sentencia, sea de primera o segunda instancia, esta deviene nula, dado que el Estado ha perdido el ejercicio de la acción punitiva por el transcurso del tiempo.
En este sentido:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en indicar que la pretensión orientada a obtener el reconocimiento del fenómeno prescriptivo, debe formularse al amparo de la causal de nulidad, pero en su desarrollo es imperativo atender a los lineamientos de la causal primera, en orden a demostrar el yerro que motivó la expedición del fallo, pese a la pérdida de la facultad punitiva del Estado” 4.
Adicionalmente invoca la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, pero no menciona los errores de hecho o de derecho en materia probatoria que mostraban que el fenómeno prescriptivo de la acción penal había operado y, en consecuencia, el fallador no podía dictar sentencia sino reconocer su extinción y ordenar la cesación del procedimiento.
En vez de enseñar por qué la omisión de los falladores de declarar la prescripción constituyó infracción indirecta de la ley sustancial, el demandante con apoyo en las disposiciones que regulan tal fenómeno realiza cómputos que no guardan relación con su intelección, razón por la cual indica una fecha en que habría acaecido la del peculado por apropiación que no se corresponde con ella.
Además, la censura la desarrolla de manera incompleta, toda vez que ningún intento hace por mostrar que la conducta de falsedad en documento privado había prescrito antes de dictarse el fallo atacado, no obstante aducir la aplicación indebida por parte del Tribunal de la norma penal que la describe.
Casación Oficiosa
La Sala declarará la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia, por haber sido emitida hallándose prescrita la acción penal adelantada a SALVADOR DE JESÚS ALVARINO GUERRA. Así mismo, dispondrá la cesación del procedimiento seguido a los no recurrentes por la conducta de falsedad en documento privado, al haber fenecido en el trámite del recurso de casación el ejercicio de la acción penal por el transcurso del tiempo.
Conforme con la actuación, ALVARINO GUERRA fue acusado y sentenciado como interviniente en el delito de peculado por apropiación tentado y autor del de falsedad en documento privado.
El primero descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, se encuentra sancionado con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, la cual se aumenta “hasta en la mitad” cuando el valor de lo apropiado supera los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este asunto, como la cuantía de la apropiación superó dicho monto y de acuerdo con el numeral 1 del artículo 60 del Código Penal, la pena máxima a imponer quedó establecida en veintidós (22) años y seis (6) meses. Por tratarse de un delito tentado, la sanción no puede ser “mayor de las tres cuartas partes del máximo” señalado para la conducta punible, de modo que su reducción en esta proporción arroja un resultado de dieciséis (16) años, diez (10) meses y quince (15) días.
Toda vez que el grado de participación atribuido al acusado en el delito contra la administración pública fue el de interviniente, el inciso final del artículo 30 del Código Penal dispone rebajar “la pena en una cuarta parte”, de manera que conforme con los parámetros para la determinación de los límites mínimos y máximos aplicables, la pena máxima para el delito de peculado por apropiación es de doce (12) años, diez (10) meses y once (11) días punto setenta y cinco (.75).
La de la falsedad en documento privado es prisión de seis (6) años, de acuerdo con el artículo 289 del estatuto punitivo.
En los procesos rituados bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, en el que el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no opera, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. El inciso final del artículo 86 del Código Penal, prevé que producida su interrupción, el término comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del previsto en el 83 del mismo estatuto punitivo, sin que pueda ser inferior a cinco años ni superior a diez.
En tales circunstancias, el término de prescripción de la acción penal en el juicio para el peculado por apropiación es de seis (6) años, cinco (5) meses y cinco (5) días, y para la falsedad en documento privado de cinco (5) años.
Ahora bien, la resolución acusatoria proferida el 30 de septiembre de 2010, alcanzó ejecutoria material el 28 de julio de 20115, fecha a partir de la cual comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la acción penal.
Así las cosas, el peculado por apropiación tentado para el interviniente prescribió el 3 de enero de 2018 y la falsedad en documento privado el 28 de julio de 2016.
De tal modo que el 16 de enero de 2018 el Estado había perdido el ejercicio de la potestad punitiva por el transcurso del tiempo, por lo cual la alternativa legal era reconocer el fenecimiento de la acción penal adelantada a SALVADOR DE JESÚS ALVARINO GUERRA y no proceder a dictar sentencia como el Tribunal lo hizo equivocadamente.
Emerge incuestionable el vicio de procedimiento o de actividad invalidante del fallo de segunda instancia, el cual se anulará parcialmente para declarar prescrita la acción penal y cesar el procedimiento a ALVARINO GUERRA por los delitos objeto de la acusación y de la sentencia proferida en su contra.
En relación con Zandy Antonio Oviedo Payares, William Polanco Arroyo y Deivis José Ávila -no recurrentes-, la Sala observa que la acción penal por la conducta de falsedad en documento privado prescribió en el trámite del recurso de casación.
Tratándose de servidores públicos que en ejercicio de sus funciones realizaron la conducta falsaria, el lapso prescriptivo se aumenta “en una tercera parte”, según mandato del inciso 5 del artículo 83 del Código Penal, modificado por el 14 de la Ley 1474 de 2011.
La Corte tiene establecido que el período mínimo de prescripción para la conducta cometida por servidor público es de seis (6) años y ocho (8) meses, siempre que la mitad de la sanción máxima prevista para el delito no supere el límite de los cinco años.
En este sentido dijo:
“Por el contrario, ninguna mención hace al aumento del término de prescripción, consagrado por primera vez en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 -bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos atribuidos a USECHE MONTERO- y reiterado en el inciso 5 del artículo 83 de la ley 599 de 2000, cuando el delito es cometido con la participación de servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Ambas disposiciones establecieron un término de prescripción mayor al común, al aumentarlo en una tercera parte. La Sala tiene dicho que este incremento aplica al término mínimo previsto para la prescripción de la acción penal, siempre que la mitad de la pena máxima prevista para la conducta punible imputada sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses teniendo en cuenta dicho aumento, en cuyo caso éste será el término de prescripción de la acción penal en el juicio para los delitos cometidos por servidor público”6.
De acuerdo con la fecha de ejecutoria de la acusación, 28 de julio de 2011, la prescripción de la conducta contra la fe pública operó el 28 de marzo de 2018, cuando en el Tribunal corría el término para la presentación de la demanda del recurso de casación.
En estas condiciones, la Sala declarará la prescripción de la acción penal adelantada a Zandy Antonio Oviedo Payares, William Polanco Arroyo y Deivis José Ávila -no recurrentes- y dispondrá la cesación del procedimiento por la falsedad en documento privado.
En consecuencia, redosificará la pena impuesta. Con vista en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal a cada uno de los no recurrentes les fijó prisión de cuarenta y ocho (48) meses por el peculado por apropiación en grado de tentativa y la falsedad en documento privado.
Dado que por el atentado contra la fe pública les impuso “una pena igual a los 12 meses”7, les corresponderá como sanción los “36 meses de prisión” determinados para el delito contra la administración pública, ante el fenómeno prescriptivo de aquél, monto al cual se ajustará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal.
Finalmente se dispondrá la compulsación de copias para que la autoridad disciplinaria competente, investigue la conducta de los funcionarios que dieron lugar a la prescripción de la acción penal, toda vez que el proceso permaneció inactivo en el Tribunal Superior de Cartagena desde el 30 de enero de 2014, fecha en la cual fue repartido a dicha Corporación, hasta enero de 2018.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el apoderado del procesado SALVADOR DE JESÚS ALVARINO GUERRA.
2. Casar oficiosamente la sentencia del 16 de enero de 2018 del Tribunal Superior de Cartagena y declararla nula parcialmente; en su lugar, declarar prescrita la acción penal adelantada a ALVARINO GUERRA por los delitos de peculado por apropiación en grado de tentativa y falsedad en documento privado y cesar todo procedimiento.
3. Declarar la prescripción de la acción penal a favor de Zandy Antonio Oviedo Payares, William Polanco Arroyo y Deivis José Ávila -no recurrentes-, por el delito de falsedad en documento privado y casar todo procedimiento por tal delito.
4. Fijar prisión de treinta y seis (36) meses por el peculado por apropiación tentado, a cada uno de los no recurrentes.
5. Compulsar copias de lo pertinente a las autoridades disciplinarias correspondientes, conforme a lo dicho en esta decisión.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 227 a 232; cdno original 1.
2 Folios 293 a 299 y 1 a 24; cdnos originales 2 y 3.
3 Folios 305 a 319; cdno original de segunda instancia.
4 CSJ AP, 18 may. 2016, rad. 48076. Entre otros, 31 ago. 2016, rad. 46391; 26 nov. 2016, rad. 48998; 22 feb. 207, rad. 47901; 29 ago. 2018, rad. 53227.
5 Folios 305 y ss.; cdno de segunda instancia.
6 CSJ AP, 22 oct. 2010, rad. 34896. Además, SP, 9 nov. 2016, rad. 49042; AP, 8 mar. 2016, rad. 42807.
7 Sentencia de segunda instancia, folio 39.