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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP3647-2019
Radicación n° 53.939
(Aprobado Acta No. 217)
Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Jesús Duván Moreno Fonseca y José David Quiroga Ramos contra la sentencia del 23 de julio de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la proferida, el 19 de enero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de Zipaquirá, mediante la cual los condenó en calidad de coautores de los delitos de uso de menores de edad para la comisión de delitos agravado y suministro a menor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Los primeros se condensaron así en el fallo de segunda instancia:
El 11 de noviembre de 2015 en la vereda Santa Bárbara de Gachancipá (Cundinamarca), un uniformado de la Policía -en compañía de una profesora del menor I.C.C.-, le encontró una pipa utilizada para marihuana, la cual portaba en su billetera, y por tal razón, fue trasladado a la Comisar[í]a de Familia de esa localidad, en donde el infante reveló que alias “Chucho” y “Gato” se la suministraban, y que además, lo obligaban a transportar la misma entre los municipios de Tocancipá a Gachancipá. Adelantadas las pesquisas se pudo establecer que estas personas responden al nombre (sic) de José David Quiroga Ramos y Jesús Duv[á]n Moreno Fonseca.1
2. El 21 de mayo de 2016, bajo la dirección del Juzgado Promiscuo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Gachancipá, la Fiscal Cuarta Seccional de esa localidad le imputó a Jesús Duván Moreno Fonseca y José David Quiroga Ramos los ilícitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, uso de menores de edad para la comisión de delitos2 y suministro a menor (artículos 376, inciso 2º, 188D y 381 del Código Penal), en calidad de coautores, cargos a los que no se allanaron. Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio3.
3. El 19 de julio del año en mención se radicó el escrito de acusación4 en el que expresamente se excluyó el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se incluyó el agravante específico consignado en el inciso 3º del artículo 188D, en torno al reato de uso de menores de edad para la comisión de delitos. La verbalización correspondiente se realizó el 19 de octubre posterior ante el Juzgado Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de Zipaquirá5.
4. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de diciembre siguiente6, y la de de juicio oral tuvo lugar el 2 de mayo7, 2 de agosto8 y 9 de noviembre de 20179. Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio.
5. El 19 de enero de 2018, el Juez cognoscente condenó a Jesús Duván Moreno Fonseca y José David Quiroga Ramos, a título de coautores, de los delitos por los que fueron acusados, a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria10.
6. El fallo fue recurrido por la defensa11 y confirmado el 31 de octubre sucesivo por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca12.
7. Un nuevo defensor contractual interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación a favor de Moreno Fonseca13 y dentro de la misma oportunidad el apoderado de Quiroga Ramos presentó el libelo14. Por su parte, en el término subsiguiente, lo hizo el abogado del primero15.
LAS DEMANDAS
1. A favor de José David Quiroga Ramos
Previa identificación de las partes y de la sentencia impugnada, el libelista sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal y, sin expresa referencia a causal alguna, postula dos cargos.
1.1. Primero
Acusa «el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancia (sic) de su estructura»16, lo cual le habría coartado las garantías -no especifica- a su prohijado.
Al respecto, indica, que su cliente manifestó que estaba prestando el servicio militar obligatorio, pero no pudo demostrar su inocencia con el testimonio de un capitán del Ejército, por cuanto no esperaron a que compareciera.
1.2. Segundo
Denuncia el «desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado de la sentencia»17, el cual hace recaer sobre i) las fotos que, según la Fiscalía, enseñan el lugar en el que los procesados inducían a la víctima para la venta de estupefacientes, pero que, en criterio del censor, «no muestran nada, no se ve a ninguna persona»18 y ii) el testimonio del menor, por haberle conferido credibilidad, pese a que él aseguró que su representado era alto y utilizaba “colita” en su cabello y, contrario a esto, es de baja estatura, no empleaba ese estilo y para la época de los hechos estaba prestando el servicio militar.
Además, argumenta, se trata de un niño con problemas familiares que lo llevaban a mentir con facilidad.
A continuación, luego de enunciar como norma violada el artículo 29 de la Constitución Política, transcribe algunos apartes del fallo de segunda instancia para destacar que, en su entrevista inicial, I.C.C. no aludió a su cliente sino a Cristian León y solo vino a referirse a alias “El Gato” «dos entrevistas después»19, lo que lleva al defensor a preguntarse ¿por qué no lo mencionó antes?, encontrando como explicación que el pequeño no conocía a su representado y que «esos datos fueron impuestos posteriormente»20.
Al respecto, destaca que, en una declaración extra juicio, posterior a «la audiencia»21 -no explica-, la madre del menor aseveró que su hijo era muy mentiroso, que María Albina contó que mientras estuvo bajo su custodia él le comentó que mintió a las autoridades inculpando falsamente a los procesados por miedo a las consecuencias y que su hermana, por su parte, le dijo que ellos no lo habían obligado a nada ni intimidado.
Así mismo, destaca que dicha señora aseguró que «la falta de entender las consecuencias de los actos, la minoría de edad y las circunstancias en la cual [su hijo I.C.C.] estuvo sometido lo llev[ó] a cometer este grave error»22.
Solicita casar la sentencia impugnada y, en ese orden, conceder la libertad inmediata a su prohijado.
2. A favor de Jesús Duván Moreno Fonseca
Tras identificar a las partes e intervinientes y el fallo demandado, el censor compendia los hechos y el devenir procesal y postula dos cargos.
1. Primero
Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba en la cual se ha fundado la sentencia, como consecuencia de la falta de certeza acerca de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
En la demostración de la censura, invoca un error de hecho por falso juicio de identidad, que hace recaer sobre el testimonio del menor, el cual, asevera el libelista, exhibió «una preparación de sus sindicaciones hacia los procesados ya sea para recrear unos hechos que no existieron, para ocultar los verdaderos hechos o en su defectos (sic) para señalar a terceras personas con la finalidad de proteger a los verdaderos responsables»23.
Igualmente, se queja de que dicha declaración fuera corroborada por testigos de referencia y no por prueba directa que confirmara la venta de estupefacientes por parte de los acusados y que el menor fuera adicto a la marihuana, punto en el cual, destaca que el informe de toxicología no arrojó resultado positivo para el consumo de drogas.
Luego de citar un apartado de la sentencia CSJ SP, 11 may. 2011, rad. 35080, sobre la posibilidad de que los menores mientan, se queja de que la Fiscalía no aportara pruebas que ratificaran la versión de la víctima.
Para el letrado, las pruebas técnicas son las idóneas para garantizar que lo narrado por los infantes no es producto de otros factores.
Al efecto, relieva que, de ser cierto lo descrito por I.C.C., quien fue sorprendido con una pipa para el consumo de marihuana y manifestó que esta era de Cristian, la Fiscalía habría podido demostrar científicamente que los investigados se dedicaban a la venta de estupefacientes y que el niño los expendía en los colegios.
Una vez opina que I.C.C. no dijo toda la verdad, asegura que la reiteración en el relato, base de la credibilidad conferida por el Tribunal a su dicho, genera duda, habida cuenta que los señalamientos directos no los hizo respecto de su cliente, sino en torno a otras personas -el propietario de la pipa y el que transportaba el alucinógeno de Tocancipá-.
Destaca que, para quebrantar la presunción de inocencia, se requería probar que los hechos existieron y que no se trató de la imaginación del pequeño que, estaba desescolarizado, tenía problemas familiares y sociales graves y presuntamente era adicto.
Reprueba al Tribunal por sostener que el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos se agota con cualquiera de los verbos rectores, pues con ello, le dio un alcance que no tenía al testimonio de la víctima -única prueba directa-, en el sentido que él transportó marihuana desde Tocancipá a Gachancipá, siendo que se requerían otros medios probatorios que así lo confirmaran y que establecieran «la actividad en el municipio, la existencia de organizaciones delincuenciales dedicadas a ella, y la pertenencia del señor JES[Ú]S DUVAN MORENO FONSECA, a estas organizaciones o por lo menor (sic) que era consumidor o expendedor de sustancias alucinógenas»24.
Sugiere como hipótesis que la víctima esté encubriendo a los verdaderos responsables y que, por temor, señalara «a una persona que por ser conocido (sic) del vecindario era fácil de identificar»25.
Frente al delito de suministro a menor, advera que «lo lógico es demostrar que los señalamientos de [I.C.C.] hacia los procesados se debiera analizar minuciosamente»26, teniendo en cuenta que él admitió ser consumidor de marihuana, circunstancia confirmada por su madre.
En criterio del impugnante, «el alcance dado por el Tribunal fue más allá del que podía demostrar, ya que al admitir la adicción a la marihuana o por lo menos a (sic) su consumo periódico, lo conducente era que una prueba científica como es la de toxicología arrojara un resultado positivo»27; como no fue así, existe duda razonable en torno a que su procurado obligó al pequeño a consumir el alucinógeno.
2.2. Segundo
Al amparo de idéntica causal, el recurrente le atribuye al fallo acusado un error de hecho por falso raciocinio por violación de las leyes de la sana crítica.
En el propósito de demostrarlo, se queja de la credibilidad concedida a lo manifestado por I.C.C. en el sentido que los procesados lo amenazaron para trasladar y expender marihuana, así como a la entrevista del 11 de noviembre de 2015 rendida por el chiquillo ante el psicólogo Carlos Eduardo Pinzón Ramírez y la que fue base del informe psicosocial del 9 de diciembre del mismo año de la profesional Adriana Mireya Garzón Montero, que indica que aquél mostraba temor y aislamiento por las amenazas de los alias “El Gato” y “Chucho”, por cuanto se desconoció que en las pruebas de referencia -las dos anteriores- la víctima incriminó a personas diferentes a su representado.
Precisó, al respecto, que, en la primera de ellas, I.C.C. se refirió a Cristian como el dueño de la pipa, a Chucho para señalar que lo obligaba a coger plata de su casa y a llevarle dinero a un sujeto para comprar moños de marihuana, y a Pablo Padilla, en tanto encargado de traerla de Tocancipá y sujeto que permanecía en Santa Barbara sobre las 5:00 p.m. y lo amenazaba con “cortarlo” si no vendía el estupefaciente en el colegio.
En ninguna de esas declaraciones anteriores, indica el libelista, el menor aludió a su prohijado y solo fue en el juicio que lo identificó, cuestión que el ad quem resolvió en su contra, faltando a las leyes de la sana crítica, siendo que «este acertado señalamiento de último momento genera una duda de veracidad y denota preparación»28.
Así mismo, destaca la contradicción entre lo narrado en por el pequeño en su declaración inicial y en el juicio, pues en la primera expresó que “Chucho” lo enviaba a sustraer dinero para dárselo al encargado de comprar la marihuana en Tocancipá y en el segundo que lo obligaban a ir a ese lugar para comprarla.
Después de transcribir un apartado del fallo confutado, señala que, contrario a lo señalado por el Tribunal, las afirmaciones de la víctima no son reiterativas sino complementarias, de manera que, a medida que transcurre el proceso, en el juicio se obtuvo «un testimonio perfecto, pre estructurado»29 que genera dudas porque, pese al paso del tiempo, antes que olvidar los hechos, «indaga nombre y corrige detalles para hacer más concreto el señalamiento hacia los procesados»30.
Cierra cuestionando el mérito positivo asignado al relato del menor y de los profesionales que lo valoraron, y la ausencia de pronunciamiento frente a las inconsistencias entre lo vertido por aquél en el debate oral y sus exposiciones anteriores, así como por ignorar el testimonio de Dora María Soler Rachen -quien manifestó no haber visto al niño en compañía de Jesús Duván Moreno ni consumiendo alucinógenos-, y las otras declaraciones -no las identifica- en igual sentido.
Como norma violada, enuncia el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política.
Solicita casar la sentencia acusada, absolver a su procurado y concederle la libertad inmediata.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, el escrito de disenso debe ser íntegro en su formulación, suficiente y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de estar soportado en los principios que rigen el mecanismo extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el debate en términos de trascendencia.
2. Las demandas que se examinan no satisfacen los requisitos mínimos que exige el canon 184 ibidem para su admisión, empezando porque prescinden del ineludible deber de identificar la finalidad perseguida, de aquellas contempladas en el precepto 180, lo cual se ofrecía indispensable para delimitar el ámbito de los reproches.
2.1. A favor de José David Quiroga Ramos
Como común denominador de las censuras, se advierte que ninguna de ellas señala la causal de casación en que se apoya, de las descritas en el artículo 181 ejusdem, ni la modalidad específica de ataque.
2.1.1. Primer cargo
Dando alcance al principio de caridad, podría entenderse que se postuló con fundamento en la causal segunda de casación, toda vez que denuncia el desconocimiento del debido proceso.
Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.
Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva.
Igualmente, la fundamentación del ataque se ha de hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación31, protección32, instrumentalidad de las formas33, trascendencia34 y residualidad35, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.
En el asunto de la especie, el abogado no especificó si el defecto corresponde a un vicio de garantía o de estructura, tampoco definió la causal de nulidad invocada -entre las señaladas en los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004- y mucho menos se ocupó de verificar la fuerza de su argumento, de cara a los referidos axiomas que regulan los actos de ineficacia procesal, particularmente, los de convalidación y trascendencia.
Repárese, al respecto, que, el impugnante se limitó a reprobar la falta de práctica probatoria de un testimonio de una persona que ni siquiera identificó, en tanto le bastó señalar que se trataba de un capitán del Ejército, respecto del cual, tampoco se dio a la tarea de indicar su pertinencia y las razones por las cuales no fue escuchado, como para sospechar, si acaso, la eventual lesión del derecho a la defensa.
En todo caso, la verificación preliminar del expediente, permite señalar que, el único testigo que reúne las características de ser militar y haber sido solicitado como prueba de descargo es el Sargento Jhon Fredy Solórzano, sujeto cuya declaración fue voluntariamente desistida por el abogado de Quiroga Ramos en la sesión del 19 de noviembre de 2017 de la audiencia pública de juzgamiento, porque, según manifestó, fue difícil de ubicar36.
De igual modo, al tenor de lo argumentado por la defensa durante la audiencia preparatoria, se tiene que, dicho testimonio tenía el propósito de demostrar la fecha en la que el acusado ingresó al Distrito Militar 47 de Cajicá y su comportamiento y vida social37; sin embargo, la Sala observa que poco o nada podría haber aportado este testigo al esclarecimiento de los hechos, si se tiene en cuenta que estos son anteriores a la incorporación de Quiroga Ramos al Ejército.
En ese orden, no se percibe la necesidad de admitir este reproche.
1.1.2. Segundo cargo
Como quiera que el letrado acusa el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, la Sala asume que el reparo se estructuró sobre la base de la violación indirecta de la ley sustancial, caso en el cual le correspondía señalar si el yerro se produjo por error de hecho -en sus modalidades de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio- o error de derecho, bajo las vertientes de falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción, nada de lo cual realizó el recurrente.
Para la Corte es evidente que se trata de un alegato de instancia, refractario al recurso de casación, que, por ende, no responde a los criterios metodológicos de la infracción mediata, en la medida que se limita a repudiar la credibilidad conferida a algunos medios de prueba, sin especificar la ley de la sana crítica que habría sido violentada por los juzgadores al sopesar cada uno de ellos.
Nótese así que, cuestionó el mérito positivo asignado al testimonio del menor por cuanto su relato no coincidiría con las características personales del procesado Quiroga Ramos para la época de los hechos (estatura alta y cabello no sujetado con “colita”, debido a que estaba prestando el servicio militar).
No obstante, falta al principio de corrección material, en tanto, en el juicio, el pequeño expresó que “el otro”, refiriéndose a “Gato”, es un poco bajito, y tampoco mencionó que él usara “colita” en su pelo38. Además, tal como lo refleja el fallo de primera instancia, el procesado aseveró en el juicio que, en noviembre de 2015, estaba estudiando en el Colegio Luis Carlos Garavito Acosta y solo hasta enero de 2016 ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, lo cual no descarta que en la fecha de los acontecimientos investigados tuviera el aspecto reseñado por el pequeño, máxime que, lo identificó plenamente en el juicio.
Así mismo, el demandante omite señalar cuál es el sustento probatorio para afirmar que los problemas familiares de la víctima lo llevaban a mentir, de modo tal que la premisa se queda en una mera especulación, sin fundamento suasorio.
De igual manera, se aparta de la realidad procesal cuando sostiene que, en la entrevista inicial -utilizada en el contrainterrogatorio por la defensa para impugnar credibilidad-, el menor no mencionó a su prohijado entre las personas que le suministraban sustancia estupefaciente y lo obligaban a transportarla de un municipio a otro, pues, como lo resaltó el ad quem, al efecto, en aquella ocasión, lo relacionó por su alias: “Gato”, información que corroboró más adelante, cuando lo describió y lo señaló en el juicio.
Finalmente, es manifiesto que, a estas alturas, es imposible valorar una prueba que, como la declaración extrajuicio de la madre del niño, no cumplió las reglas de descubrimiento, solicitud, decreto y práctica en el juicio oral, bajo las reglas de inmediación y contradicción.
En todo caso, no está demás destacar que, el Tribunal encontró que las amenazas que, con posterioridad a los hechos, recibió el menor, de parte de los procesados, pueden ser la razón por la que éste le manifestó a su hermana que todo era una mentira.
Así las cosas, tampoco hay lugar a admitir la precedente censura.
3. A favor de Jesús Duván Moreno Fonseca
3.3.1. Primer cargo
Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio.
En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, así como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio.
Estas son las previsiones que incumplió el libelista, pues, de modo alguno, dirigió su discurso a comprobar alguna adición, cercenamiento o tergiversación de los medios de prueba y más bien se ocupó de rebatir, sin ninguna fórmula de juicio, el valor suasorio asignado al testimonio del menor, de forma que omite hacer manifiesta la regla de la experiencia, el postulado de la lógica o la ley de la ciencia infringido por los juzgadores.
Es así que, especula, a partir de su mera convicción, señalando que la víctima preparó su versión para recrear unos hechos que no existieron, ocultar los verdaderos o proteger a los responsables incriminando a los procesados.
Ignora, así mismo, que, el sistema de enjuiciamiento criminal vigente no demanda una tarifa probatoria soportada en la pluralidad de testimonios directos; de manera que, la sentencia condenatoria, bien puede soportarse en la declaración de un solo testigo, siempre que lleve al convencimiento judicial, más allá de toda duda razonable, sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del implicado en la misma.
Al respecto, la Corte se ha ocupado de señalar que (CSJ AP, 15 sep. 2008, rad. 24.780):
(…) pretéritas reglas de valoración probatoria del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, ahora con el sistema de la libre valoración probatoria tal postulado fue eliminado, la veracidad no dependerá de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, todo dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común.
En esa línea de pensamiento, es claro que, en un esquema gobernado por la libre persuasión racional, es viable llegar al conocimiento de la verdad a través de un medio de convicción único -salvo cuanto concierne a la prueba de referencia exclusiva-, luego, no es cierto que para garantizar que lo narrado por el menor revistiera la cualidad de verdad se debiera haber practicado prueba técnica o científica que corroborara su dicho.
Ahora, en clave de adecuación típica respecto del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, el libelista sostiene que se debieron practicar pruebas para acreditar «la actividad [narcotraficante] en el municipio, la existencia de organizaciones delincuenciales dedicadas a ella, y la pertenencia del señor JES[Ú]S DUVAN MORENO FONSECA, a estas organizaciones o por lo menor (sic) que era consumidor o expendedor de sustancias alucinógenas»39. No obstante, pese a que reconoce que, el Tribunal indicó que la conducta se agota con la realización de cualquiera de los verbos rectores, ignora que, siendo aquel punible un comportamiento autónomo, no demanda la ejecución del ilícito para el cual ha sido instrumentalizado el menor.
De igual modo, pese a que el censor intenta derruir el criterio de “reiteración del relato” como parámetro de valoración de la credibilidad, no logra su cometido por cuanto, infringe el postulado de corrección material al señalar que no existió persistencia en la incriminación respecto a su cliente, sino solamente frente a los coprocesados, pues, como se anotó al responder a los argumentos de la demanda formulada a nombre de Quiroga Ramos, el señalamiento en relación con ambos implicados se efectuó desde su entrevista inicial -por sus alias-, se ratificó en la visita sociofamiliar y se concretó en el juicio, una vez más, por sus apodos, pero también varias veces por sus nombres propios y por la descripción de las prendas de vestir y la apariencia que exhibían durante esa diligencia.
Vulnera así mismo el postulado de razón suficiente, en tanto carece de todo soporte argumentativo o probatorio la afirmación del letrado, según la cual, es posible que el ofendido esté encubriendo a los verdaderos responsables de las conductas reprochadas y, por temor, incriminara a su asistido, quien es un conocido del vecindario.
Pasa por alto, igualmente, que, como lo determinó el ad quem, el delito de suministro a menor, en tanto punible de mera conducta, no requiere demostrar que la víctima «hizo efectivo el consumo de sustancias estupefacientes, pues para su configuración es suficiente demostrar que el sujeto activo “facilitó” o “indujo” a un menor de 18 años al consumo de cualquier sustancia ilegal.»40
Ahora, si en este punto el defensor pretendía desacreditar el testimonio de I.C.C., con el resultado -negativo- de la prueba toxicológica para sustancias estupefacientes, tomada al menor, en la medida que, por el contrario, él habría admitido ser consumidor de marihuana -circunstancia confirmada por su madre-, el jurista ha debido señalar, al amparo del error de hecho por falso raciocinio, la ley de la ciencia vulnerada por el Tribunal y la trascendencia del presunto yerro en la decisión, cometido este de imposible realización, como quiera que, dicha prueba científica no fue incorporada al debate oral, en tanto la Fiscalía desistió de ella, y, por lo tanto, no podía ser valorada por los juzgadores.
Así las cosas, no hay lugar a admitir la demanda.
3.3.2. Segundo cargo
Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación.
Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.
En el caso de la especie, los dislates de la censura son profusos. En efecto, como si se tratara de un alegato de instancia, el censor reprueba la credibilidad conferida por los falladores al relato de la víctima y a los testimonios de Carlos Eduardo Pinzón Ramírez (psicólogo) y Adriana Mireya Garzón Montero (trabajadora social), por cuanto, en opinión del recurrente, no habría coincidencia entre las personas incriminadas en el juicio y las mencionadas en las entrevistas rendidas a esos profesionales, lo cual, es de anotar, no es verdad.
Al respecto, las sentencias dan cuenta que la versión del menor fue constante y uniforme a la hora de identificar a los autores de los comportamientos transgresores de la ley penal. Distinto es que, dicha individualización no fuera desde un inicio por sus nombres de pila sino por sus alias, lo cual en modo alguno desdibuja la responsabilidad de los procesados si se considera que, como lo destacaron los sentenciadores, aquellos fueron señalados por el pequeño sin lugar a dudas durante la audiencia pública de juzgamiento.
Tampoco se percibe la inconsistencia reseñada por el actor entre lo narrado en su exposición anterior y lo vertido en el debate oral, en relación con el objeto del constreñimiento, pues, a partir de lo reseñado en la demanda y los fallos, se tiene que, en ambos escenarios, el menor contó que era obligado por “Chucho” a ir a Tocancipá por marihuana.
Por otra parte, aunque el recurrente cuestiona la riqueza descriptiva del testimonio de la víctima, sobre la base del paso del tiempo y la tendencia natural del ser humano a olvidar lo sucedido y repudia que aquel no fue reiterativo sino complementario, es lo cierto que tales premisas no se articulan con los parámetros a ser tenidos en cuenta al momento de valorar la prueba testimonial consagrados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 (la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad), ni con el hecho de que, el suministro de mayores detalles durante el juicio depende, en esencia, del rigor y la eficacia de la técnica del interrogatorio cruzado y los instrumentos de impugnación de credibilidad y refrescamiento de memoria, que puede conducir a la especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar por parte del deponente.
Por último, advierte la Sala que para reprobar la presunta falta de valoración del testimonio de Dora María Soler Rachen, el abogado debió trasegar la ruta del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, proposición destinada al fracaso, si se tiene en cuenta que sí fue debidamente valorado por los juzgadores para apuntalar la idea de la situación de vulnerabilidad del niño I.C.C.
Y, si lo procurado por la defensa es que dicho relato fuera apreciado en cuanto habría expresado que no vio al pequeño en compañía de su asistido ni consumiendo estupefacientes, estaba impelido a denunciar un falso juicio de identidad por cercenamiento, señalando, eso sí, la relevancia de tal anomalía de cara al sentido de la decisión impugnada.
4. Ahora, es necesario destacar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
5. En todo caso, es indispensable recordar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Jesús Duván Moreno Fonseca y José David Quiroga Ramos contra la sentencia del 23 de julio de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folio 33 del cuaderno del Tribunal.
2 Se precisa que, al formular la imputación, la Fiscalía hizo expresa referencia a la edad del sujeto pasivo de la infracción (10 años) y leyó el contenido íntegro del tipo penal consagrado en el artículo 188D del Código Penal.
3 Cfr. folios 16-20 de la subcarpeta original de la imputación.
4 Cfr. folios 1-9 de la subcarpeta del juicio.
5 Cfr. folio 23-24 ibidem.
6 Cfr. folios 41-46 ibidem.
7 Cfr. folios 55-59 ibidem.
8 Cfr. folios 63-66 ibidem.
9 Cfr. folios 69-84 ibidem.
10 Cfr. folios 94-100 ibidem.
11 Cfr. folios 104-108 y 109-112 ibidem.
12 Cfr. folios 33-43 del cuaderno del Tribunal.
13 Cfr. folio 50 ibidem.
14 Cfr. folios 52-57 ibidem.
15 Cfr. folios 71-81 ibidem.
16 Cfr. folio 54 ibidem.
17 Ibidem.
18 Cfr. folio 55 ibidem.
19 Cfr. folio 56 ibidem.
20 Ibidem.
21 Ibidem.
22 Cfr. folio 57 ibidem.
23 Cfr. folio 75 ibidem.
24 Cfr. folio 77 ibidem.
25 Ibidem.
26 Ibidem.
27 Ibidem.
28 Cfr. folio 79 ibidem
29 Cfr. folio 80 ibidem.
30 Ibidem.
31 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
32 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
33 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
34 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
35 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
36 Cfr. minutos 6:06-6:17 del audio de la sesión del 9 de noviembre de 2017 del juicio oral.
37 Cfr. minutos 46:43-47:17 del audio de la audiencia preparatoria.
38 Cfr. minutos 22:30-22:55 del segundo audio de la sesión del 2 de mayo de 2017 de la audiencia pública de juzgamiento.
39 Cfr. folio 77 ibidem.
40 Cfr. folio 39 del cuaderno del Tribunal.
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