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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP2545-2019
Radicación N° 53521
Acta No. 155
Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada por el defensor del condenado JORGE IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ.
HECHOS
El 27 de julio de 2008, en la ciudad de Medellín, la menor N.P.L., de entonces 6 años de edad, acudió a la casa de JOSÉ IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ, quien le había ofrecido una remuneración económica por ayudarle con algunas labores domésticas. Estando allí, OSPINA ALVAREZ accedió carnalmente a la menor.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 19 de abril de 2013, el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín legalizó la captura de JORGE IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ. Acto seguido, la Fiscalía le formuló imputación como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 del C.P.), cargo que fue aceptado por este. Por consiguiente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 5 de septiembre del mismo año, el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín lo condenó por el delito imputado, a la pena de 168 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otro lado, denegó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.
3. El defensor del procesado apeló ese pronunciamiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en providencia del 19 de noviembre de 2013, lo confirmó en su integridad.
4. El abogado del señor OSPINA ÁLVAREZ radicó demanda de revisión a la que anexó el respectivo poder1, las sentencias de primera y segunda instancia2, así como la constancia de ejecutoria3.
LA DEMANDA DE REVISIÓN
El defensor de JORGE IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ solicita la revisión de la sentencia condenatoria emitida contra su defendido, con fundamento en la causal 7ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
En sustento de la petición, refiere que el criterio jurídico adoptado en la sentencia de primera instancia respecto a la dosificación de la pena, se cimentó en la aplicación del incremento punitivo consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en relación al artículo 208 de la Ley 599 de 2000, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. De otro lado, indica que la sentencia de segunda instancia no se pronunció frente a tal asunto, debido a que el defensor del momento no lo planteó como objeto de discusión en el recurso de alzada.
Señala que tal postura cambió de manera favorable en las decisiones CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254; SP, 19 jun. 2013, rad. 39719; SP, 26 nov. 2014, rad. 42916 y SP, 22 feb. 2017, rad. 47143, al establecer la inaplicación del incremento genérico de penas contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuando converge un allanamiento a cargos, tal como ocurrió, aduce, en el sub examine.
Con fundamento en lo anterior, solicita se aplique el criterio jurisprudencial establecido en las referidas decisiones y se realice un nuevo proceso de dosificación punitiva en el que se establezca que la pena de prisión corresponde a 112 meses y no a 168 meses, como lo determinaron los juzgadores de instancia.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 –en adelante C.P.P.-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la presente demanda de revisión, dirigida contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.
2. Dado que la acción de revisión tiene carácter excepcional, pues por su conducto se busca derruir la fuerza de cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia, es preciso cumplir con los requisitos de forma y de fondo en la demanda, reglados en los artículos 192, 193 y 194 del C.P.P., que resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.
Así, además de determinar la actuación procesal frente a la cual se demanda la revisión, el delito o delitos que la motivaron, la decisión que se adoptó, la causal que se invoca con sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho, la copia de las decisiones de instancia con la constancia de ejecutoria; requiere del aporte de medios de conocimiento pertinentes, procedentes, idóneos y con suficiente grado de credibilidad y trascendencia para conducir a la rectificación del error que se le adjudica a la providencia atacada, superando en ella la injusticia que el actor le atribuye.
3. De la acción de revisión por “cambio favorable de jurisprudencia”.
3.1. El motivo previsto en la causal 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se estructura cuando la Corte, mediante pronunciamiento judicial, ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la decisión que se somete a revisión, bien en cuanto a la definición de la responsabilidad o de la punibilidad.
En este sentido, ha dicho la Sala que a efectos demostrar esta causal, es deber del accionante:
(i) Identificar el criterio jurídico aplicado en la sentencia cuya revisión se solicita, (ii) indicar el contenido y alcance del nuevo criterio acogido por la Sala y la decisión que lo contiene, y (iii) demostrar que se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar la nueva doctrina al caso juzgado4.
3.2. En el caso objeto de análisis, se evidencia que aunque el demandante identificó la postura que imperó en la decisión condenatoria y señaló el precedente que contiene la novedad jurisprudencial, así como su contenido; no cumplió la última de las condiciones atrás descritas, pues la tesis invocada no es aplicable a la condena dictada contra JORGE IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ.
En efecto, es cierto que la Sala, en la decisión CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254, precisó en lo fundamental, que en aquellos eventos en los cuales quien es acusado por delitos de «terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos» i) se allana a cargos o suscribe preacuerdo con la fiscalía, ii) no recibe beneficio punitivo alguno, en razón de la expresa prohibición consagrada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 20065, y iii) a pesar de lo anterior, el juzgador al determinar la sanción penal a imponer, tiene en cuenta el incremento genérico de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; entonces, no habrá lugar a la aplicación de éste aumento punitivo.
Tal postura se consolidó al analizar, bajo el tamiz del principio de proporcionalidad, los motivos expuestos por el legislador para justificar el aumento general de las penas consagradas en la parte especial de la Ley 599 de 2000, mediante la denominada Ley 890 de 2004, los cuales giraron en torno a la implementación del nuevo esquema procesal en lo que atañe a las instituciones propias de justicia premial, tales como negociaciones y preacuerdos, que llevan ínsitas en sí deducciones punitivas. De suerte que, aquella justificación se desvaneció de cara a la restricción consagrada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en tanto prohibió otorgar descuentos punitivos por allanamientos y preacuerdos.
Así lo explicó la Sala en la citada sentencia de casación:
En efecto, al vincular la norma con la realidad que en la actualidad pretende regular, se presenta la siguiente situación: el fundamento del aumento genérico de penas estriba en la aplicación de beneficios punitivos por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 impide cualquier forma de rebaja, tanto por allanamiento como por preacuerdo.
Bajo ese panorama, pese a admitirse la legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (art. 26 de la Ley 1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en lo procesal, salta a la vista una inocultable y nefasta consecuencia, a saber, el decaimiento de la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004 o, lo que es lo mismo, la desaparición de los fundamentos del plurimencionado incremento punitivo.
Esa consecuencia implica, pues, afirmar que en relación con los delitos enlistados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 –en eventos cuyo juzgamiento se gobierna por la Ley 906 de 2004–, el aumento de penas de la Ley 890 se ofrece injustificado en la actualidad, en tanto el legislador únicamente lo motivó en las antedichas razones, de orden meramente procesal, sin ninguna otra consideración de naturaleza penal sustancial o constitucional.
[…]
La ausencia de proporcionalidad refulge a primera vista: habiendo sido suprimida la razón justificante del aumento de las penas –posibilidad de rebajas por aceptación de cargos unilateralmente o por vía negociada–, el medio escogido –incremento punitivo– quedó desprovisto de relación fáctica con el objetivo propuesto. Entonces, ni siquiera podría superarse un juicio de idoneidad o adecuación de la medida, configurándose, de contera, una intervención excesiva y actualmente innecesaria en el derecho fundamental a la libertad personal
[…]
Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 (Negrillas fuera de texto).
Así mismo, este delineamiento jurisprudencial ha sido acogido mayoritariamente por esta Corporación, en relación a la prohibición contenida en el artículo 199-7 de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia-6, como quiera que establece una restricción similar a la prevista por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. De manera que, ante «una misma situación de hecho corresponde idéntica solución en el derecho» (Cfr., entre otras, CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39.719; SP, 26 nov. 2014, rad. 42.916; y SP, 4 mar. 2015, rad. 37.671 y SP, 22 feb. 2017, rad. 47.143).
Es decir, el incremento punitivo normado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tampoco tiene cabida, cuando se trata, entre otros, de delitos que afectan la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, siempre que el procesado i) propicie la terminación anticipada del proceso por la vía del allanamiento a cargos y, ii) no reciba los beneficios o descuentos punitivos preceptuados en los artículos 348 y 351 del C.P.P., por expresa prohibición del artículo 199-7 de la Ley 1098 de 2006.
No obstante, la aplicación de este criterio jurídico, evidentemente favorable, se encuentra supeditado a que no haya operado el fenómeno de la subrogación legal en relación a la Ley 890 de 2004, puesto que de haber sido sustituida tal normatividad por otra, en punto del quantum punitivo de las conductas contenidas en la parte especial de la Ley 599 de 2000, entonces, los supuestos de hecho y las finalidades pretendidas por el constituyente derivado serán diversos (Cfr. SP, 30 abr. 2014, rad. 41.157 y SP, 9 sep. 2015, rad. 46.531).
En ese orden, al revisar la sentencia emitida el 5 de septiembre de 2013, por el Juzgado 17 Penal del Circuito Medellín, se evidencia que JORGE IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en virtud de la aceptación de cargos realizada en la audiencia de formulación de imputación.
Ahora, al momento de realizar el proceso de dosificación punitiva el juzgador aplicó el incremento punitivo contemplado en el artículo 4° de la Ley 1236 de 20087, sin conceder la rebaja de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la pena, según las previsiones del artículo 351 del C.P.P., en gracia a la prohibición establecida por el artículo 199-7 de la Ley 1098 de 2006. Así, indicó:
Se procede por la comisión en calidad de autor del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, contemplado en el artículo 208 del Código Penal […] que tiene prevista pena de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión.
Marco punitivo de movilidad que corresponde a un cuarto mínimo que va de ciento cuarenta y cuatro (144) a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión […]
A efectos de la concreción de la pena se debe tener en cuenta que en contra del sentenciado la Fiscalía no dedujo circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 C. Penal. Por lo tanto, de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 61 del C. Penal, la pena se fijará dentro del primer cuarto […]
[…]
De manera que de acuerdo a los criterios de las funciones de la pena previstos en el artículo 4° del Código Penal y especialmente los definidos como prevención general positiva y retribución justa, y obedeciendo a criterios de proporcionalidad derivados de la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad del sentenciado de acuerdo con lo visto, ha de imponerse una pena de CIENTO SESENTA Y OCHO (168) MESES DE PRISIÓN.
Como quiera que el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales fue cometido en contra de una niña, se aplica en este caso la regla prevista en el numeral 7 del artículo 199 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), por lo que no procederá las rebajas de pena en razón del artículo 351 del C de P.P. como consecuencia del allanamiento a cargos.
Bien se advierte que, contrario a lo manifestado por el demandante, el juzgador al definir la sanción penal a imponer aplicó el incremento punitivo contenido en el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008, el cual entró en vigencia el 23 de julio de 2008, y no, el regulado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Lo anterior, permite concluir que el caso sometido a consideración no se subsume dentro de las pautas jurisprudenciales anteriormente reseñadas, pues los hechos por los cuales se profirió condena ocurrieron el 27 de julio de 2008, momento para el cual la pena establecida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años había sido subrogada por el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008.
En punto de discusión, valga subrayar que, mediante el acogimiento de la Ley 1236 de 2008 se modificaron algunos artículos del Código Penal referentes a delitos de abuso sexual –incluido el artículo 208 en comento-, estableciendo así penas superiores a las fijadas por la Ley 599 de 2000 e incluso a las previstas en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
La justificación ofrecida por el legislador para adoptar tales modificaciones normativas consistió en armonizar las disposiciones penales frente a los mandatos constitucionales que exigen brindar una protección especial a la niñez y a los menores, aunado a ajustar la dosimetría penal bajo los parámetros de proporcionalidad, en relación a conductas consideradas graves que «no venían siendo tratadas con la misma severidad punitiva» (Cfr. GL CCXLIII, n° 243, 25 jul. 2006, págs. 27 y 28).
En tal sentido, se señaló en sentencia SP, 30 abr. 2014, rad. 41.157, que:
Valga aclarar que estos incrementos al ser posteriores al año 2005, desplazaron aquel derivado del aumento generalizado de penas contendido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1º de enero de 2005, es decir, que sobre los artículos modificados por las enunciadas leyes no se impone un incremento de la tercera parte en el extremo mínimo, ni de la mitad en el máximo, pues la pena será la que fijó la legislación posterior.
[…]
En tal medida, ante la prohibición para que los ejecutores de esta clase de comportamientos reciban rebajas de pena por preacuerdos, negociaciones o allanamientos, no se puede prescindir de los aumentos de penas que han sido posteriores a la Ley 890 de 2004 y que persiguen un propósito diferente al del artículo 14 de dicha normatividad, esto es, que además de que no podrán acceder al beneficio que se deriva de la aceptación de responsabilidad penal, la sanción debe ser superior cuando se afecten los derechos de menores de edad. (Destaca la Sala)
En conclusión, el cambio jurisprudencial adoptado por esta Corporación no resulta aplicable a la sentencia proferida en contra de JORGE IGNACIO OSPINA ÁLVAREZ, toda vez que el incremento punitivo adoptado en la dosificación de la pena respondió a la vigencia de un precepto legal que subrogó el aumento genérico de penas establecido en la plurimencionada Ley 890 de 2004. En otras palabras, no existe identidad de los presupuestos que dieron lugar a la variación de criterio jurídico en las sentencias cuya aplicación reclama el libelista.
4. Corolario de lo anterior, como la Sala encuentra que no se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar la nueva jurisprudencia al caso juzgado, se inadmitirá la presente demanda de revisión.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de revisión presentada por la defensora de JORGE IGNACIO OSPINA.
2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. fl. 8.
2 Cfr. fls. 21-35.
3 Cfr. fl. 20.
4 En ese sentido, CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42.041.
5 ARTÍCULO 26: “Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado penal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.
6 ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:
[…]
7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos348 a 351 de la Ley 906 de 2004. (Destaca la Sala)
7 ARTÍCULO 4o. El artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:
“Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.