Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
AP247-2019
Radicación n.º 50589
Acta n.° 22
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019).
I. V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Pablo Rojas Morales contra la sentencia del 21 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la absolución dictada por el a quo y, en su lugar, lo condenó por el delito de acto sexual violento agravado.
II. H E C H O S
Hacia las 16:00 hr. del 30 de julio de 2011, el joven P.A., para entonces de 14 años de edad, fue objeto de tocamientos sexuales y maniobras masturbatorias por parte de Pablo Rojas Morales, pariente del esposo de su prima. El episodio sucedió en la parte trasera de un camión de trasteos, en momentos en que los dos ayudaban a realizar una mudanza hacia el barrio Cedritos de Bogotá. La denuncia fue formulada por la madre del menor.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. En audiencia concentrada celebrada el 23 de abril de 2012 ante el Juzgado 34 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá tuvo lugar la legalización de la captura de Pablo Rojas Morales, a quien la fiscalía le imputó el delito de acto sexual violento agravado (art. 206 y 211-2.º del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008), cargo que aquel no aceptó; seguidamente, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
El escrito de acusación, en los mismos términos que la imputación, fue radicado el 23 de mayo de 2012 por el Fiscal Seccional 196 de Bogotá; su formulación, con la presencia de la apoderada de la víctima, tuvo lugar en audiencia celebrada el 27 de junio siguiente y el 1.º de marzo de 2013 ante el Juzgado 13 Penal del Circuito Adjunto con funciones de conocimiento de esta ciudad. La audiencia preparatoria fue celebrada, tras numerosos aplazamientos, el 7 de marzo y 30 de abril de 2014 ante el Juzgado 2.º Penal del Circuito de conocimiento de descongestión. En ella la fiscalía y la defensa acordaron estipulaciones.
La audiencia del juicio se inició el 27 de mayo siguiente, avanzó los días 25 de marzo, 9 de julio y 3 de agosto de 2015: en esta última sesión, la fiscalía renunció al testimonio del ofendido por cuanto este se mostró renuente a comparecer. A su turno, la defensa renunció a la mayoría de los testimonios decretados, salvo el del perito del INML, al tiempo que introdujo, como estipulación, el informe suscrito por dicho profesional. Terminada la fase probatoria, el fiscal, en sus alegatos de conclusión, solicitó que el fallo fuera absolutorio toda vez que no contó con el testimonio de la víctima. La juez de la causa anunció el sentido absolutorio de fallo, el cual dictó el 5 de octubre de 2015.
Apelada por la apoderada de la víctima, la decisión del a quo fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que, en sentencia aprobada el 21 de marzo de 2017 y leída el 19 de abril siguiente, condenó a Pablo Rojas Morales a la pena principal de 128 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito por el que fue acusado (art. 206, con la agravación consagrada en el 211-2.º del C. Penal), al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.
Contra lo resuelto por el Tribunal, la apoderada del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna.
IV. LA DEMANDA
La censora formula tres cargos. Los dos primeros de nulidad, postulados como principales con apoyo en la causal 2ª de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004; a través de estos la recurrente adujo la violación al derecho a la defensa técnica y el principio de congruencia, respectivamente. El último, subsidiario de los anteriores, con fundamento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento de las pruebas.
Primer cargo
A través de este, la impugnante alega que el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad por lesión de la garantía del debido proceso, en razón de la violación del derecho de defensa e igualdad de armas, según el artículo 457 del C. de P. P.
Tras reseñar in extenso algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la nulidad por causa de la indebida defensa técnica, funda el vicio en que el defensor del procesado, en la audiencia del juicio oral, “renunció al 99% de las pruebas que habían sido decretadas a favor del señor Pablo Rojas Morales”, sin tener argumentos válidos para dejar absolutamente desamparado de defensa al procesado, toda vez que de parte de la fiscalía se habían practicado los testimonios del médico forense del INML Fideligno Pardo Sierra, de la sicóloga del CTI Jenny Constanza Carvajal Martínez, del perito siquiatra del INML Sergio Ricardo Tamayo Fonseca, de la madre del ofendido Nelly Rodríguez y de Gleidy Liliana Rozo.
Por tanto, dice la demandante, la renuncia a las cruciales pruebas de la defensa representó la ausencia de defensa técnica, según los términos en que lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte y los principios consagrados en los artículos 4.º y 10.º de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que en el sistema acusatorio no es de recibo la postura defensiva simplemente pasiva y expectante, sino que aquella debe traducirse en actos de gestión que la vivifiquen.
Sobre la lesión inferida a los intereses defensivos del procesado, la casacionista señala que la víctima no compareció a declarar en el juicio, sino que depuso sobre los hechos ante el médico legista Fideligno Pardo Sierra, la sicóloga Jenny Constanza Carvajal Martínez y el siquiatra Sergio Tamayo Fonseca, a quienes les refirió las circunstancias en que fue tocado contra su voluntad por Rojas Morales.
Recuerda que el Tribunal argumentó en la sentencia que se configuraban los indicios de presencia y oportunidad, los cuales consolidaron la prueba de cargo; adicionalmente, Nelly Rodríguez, madre del menor afectado, narró lo que éste le refirió, y depuso sobre los cambios de comportamientos observados en aquél. Agrega la censora que para el Tribunal existió el ofrecimiento de objetos materiales por el procesado hacia el ofendido para propiciar el acercamiento, y que se acreditó la causal de agravación del numeral 2.º del artículo 211 del C. Penal, toda vez que el menor señaló al acusado como tío, pues existía un grado de familiaridad con su prima.
Afirma, entonces, que de haber declarado en el juicio Luis Miguel Mora, se habría demostrado que no existió ningún hecho extraordinario en el trasteo, que el menor era drogadicto desde antes del episodio que se investiga, y que no concurría la causal de agravación. A su turno, el testimonio de Orley Esneider Romero Cruz, asistente del médico Jorge Arturo Ávila en la Fundación Una para la libertad, habría demostrado que el joven P.A. es mentiroso, que no es creíble y que su dicho es poco confiable, pues así se acreditó con ocasión de un supuesto episodio de abuso sexual sucedido en dicha entidad el 31 de julio de 2012.
Agrega que el testimonio de Luz Amparo Trujillo Ávila, directora de la Fundación Una para la Libertad, demostraría documentalmente que, con ocasión de una presunta agresión sexual ocurrida en la citada entidad, el menor ofendido se reconoció como deshonesto, mentiroso, problemático y, en consecuencia, podrá apreciarse que también en este proceso faltó a la verdad y es proclive a decir mentiras.
La recurrente asegura que la declaración de Arsenio Rostegui permitiría acreditar que es falso que el hoy procesado hubiera perseguido al menor desde un vehículo automotor el día 5 de febrero de 2012, lo que permitiría establecer la poca credibilidad del dicho de P.A. ante la justicia. Lo mismo demostraría con su testimonio el mecánico Jaime Alexander Montoya, quién diría en el juicio que el vehículo desde el cual el hoy procesado habría emprendido la persecución del menor P.A. se encontraba en su taller.
Con fundamento en el dicho del médico de la Fundación Una por la Libertad Jorge Arturo Ávila se probaría que el episodio de agresión sexual, supuestamente sucedido el 31 de julio de 2012 y que el joven P.A. le atribuyó, es idéntico al que es objeto de este proceso. Por tanto, el dicho del menor rendido ante el siquiatra del INML y la sicóloga del CTI, al igual que el dicho de su madre, perderían credibilidad. Por otra parte, el sicólogo forense de la defensa Germán Duarte Rodríguez acreditaría con su declaración que, por su personalidad, no es factible que Rojas Morales hubiera cometido el hecho que se le atribuye.
Adicionalmente, asegura la impugnante, la investigadora de la defensa Sonia Patricia Grazt diría que en la investigación penal adelantada por la fiscalía contra el médico Jorge Arturo Ávila por una supuesta agresión sexual en la aludida fundación, “P.A. señala que él no vio nada raro que lo masturbaran y lo hicieran eyacular, lo que pone de manifiesto su conducta y comportamiento frente al tema”; agrega que la investigadora incorporaría un video en el que P.A. relata un hecho similar al que le atribuye a Rojas Morales, y probaría que el joven ha tenido desde antes de los hechos un pésimo rendimiento escolar.
Como no se practicaron estas pruebas existió un desequilibrio que afectó al acusado, quien quedó huérfano de testigos que probaran su inocencia o al menos la duda. De no haber renunciado a las pruebas el resultado del proceso sería distinto, pues aquellas habrían demostrado “que los hechos del joven P.A. son fruto de la imaginación del caballero”, quien de tiempo atrás había caído en la drogadicción y no tuvo escrúpulos para denunciar al médico Ávila por una falsa agresión sexual, “hasta el punto que en la presente actuación el muchacho no quiso ir al juicio a sostener sus mentiras”.
Por último, añade que: “el defensor de confianza que me antecedió logró que la juez de instancia decretara las pruebas conducentes, pertinentes, útiles y razonables para lograr la absolución del señor Pablo Rojas Morales, realizando un excelente trabajo en los contrainterrogatorios de los testigos de Fiscalía, pero al momento de tenerse que evacuar las probanzas testimoniales y periciales de la defensa declinó súbitamente en su rol constitucional, asumiendo una postura jurídica absolutamente ajena a su condición técnica”.
Tras aludir a los principios de las nulidades, al artículo 457 del C. de P. P., de señalar que en la sentencia existió un defecto de garantía por lesión al derecho de la defensa técnica a la prueba, a la igualdad de armas y a ejercer la contradicción; de precisar que no comparte ni convalida las equivocaciones del anterior defensor, y de citar como normas vulneradas los artículos 2.º, 3.º, 29 y 229, la censora le pide a la Corte que disponga la nulidad desde la audiencia del juicio oral, cuando se inició el periodo probatorio de la defensa.
Segundo cargo
Sustentado en la causal segunda de casación. A través de este la demandante alega que el fallo fue dictado con desconocimiento y afectación de la estructura del debido proceso, por violación del principio de congruencia, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 206 y 211, numeral 2.º, del C. Penal.
Tras reseñar el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena; de recordar que según varios pronunciamientos de la Corte y los Tribunales la petición de absolución por parte del acusador es obligatoria para el juez de conocimiento; que en otras decisiones la Corte ha propuesto la tesis contraria con fundamento en que la petición de absolución que proviene del acusador es un acto de postulación que puede ser acogido o desechado por el juzgador, y de asegurar que en Colombia es común que: “los precedentes judiciales no tengan vigencia durante varios años, y que de un momento a otro la Sala Penal cambie abruptamente su postura”, la demandante señala que en este caso se configura la causal de nulidad porque la fiscalía en sus alegatos de conclusión solicitó la absolución del procesado, petición que fue acogida por el a quo y que no podía ser desconocida por el Tribunal, pues de esta manera se desconocía el principio de legalidad y el mandato del art. 448 de la Ley 906 de 2004.
Dice que el Tribunal no podía aplicar un criterio jurisprudencial que no estaba vigente al momento de los hechos y del trámite de las instancias, de modo que de haberse surtido la apelación en los términos legales se habría aplicado la tesis vigente hasta antes de la adoptada por la Corte el 25 de mayo de 2016 en el rad. 43837, lo que no hubiera generado un perjuicio al procesado. Asimismo, invoca el principio de favorabilidad en materia de revisión, y asegura que no es lógico que si el criterio jurisprudencial cambia en perjuicio del acusado haya lugar a condenar.
Pide que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera la absolutoria de reemplazo.
Tercer cargo
Con apoyo en la causal de casación prevista en el numeral 3.º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la libelista critica que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por vía de errores de hecho cometidos en la apreciación de la prueba: “al haberse presentado falsos juicios de identidad por cercenamiento”. De esta manera se violó el principio de valoración articulada de la prueba, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 381 de la Ley 906 de 2004 y art. 206 y 211, numeral 2.º, del C. Penal, y a la falta de aplicación del art. 7.º (in dubio pro reo) del mismo estatuto. Cita como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política (debido proceso), artículos 6.º, 10.º, 15, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004, artículos 372, 373, 380 del mismo código, y artículos 206 y 211, numeral 2.º, de la Ley 599 de 2000.
Sostiene que en materia de prueba testimonial el juzgador debe activar los parámetros contenidos en los artículos 402 y 404 del C. de P. P. que enseñan que la narración del testigo debe ser tamizada bajo los principios técnico científicos que ilustran sobre la percepción y memoria del deponente, en función de la naturaleza del objeto percibido y las circunstancias de la percepción. Agrega que el Tribunal cercenó varias pruebas importantes para la defensa, solamente contempló materialmente la prueba de cargo, mas no las afirmaciones de los testigos que eran favorables a la defensa.
Así, del testimonio de la investigadora del CTI Jenny Constanza Carvajal Martínez, quien no declaró como perito sino como investigadora, el Tribunal cercenó apartes referidos a los tocamientos que Rojas Morales ejerció sobre P.A., a la relación familiar de aquel con su prima, y a que los actos de masturbación duraron: “hasta que él mismo termina… que el señor Pablo eyacula y hasta que él eyacula”.
Luego de aludir a la apreciación elaborada por el Tribunal respecto del dicho del siquiatra del INML Ricardo Tamayo Fonseca, la casacionista trascribe extensamente el dicho del declarante, incluidas sus respuestas al contrainterrogatorio de la defensa.
Llama la atención en que el médico siquiatra refirió que en la práctica de la entrevista para valoración mental se atuvo a lo narrado por el examinado, sin verificar algunos signos y síntomas como la sudoración, temblor, la “rumiación de pensamiento”, o la historia clínica; asimismo, la recurrente recaba en los cuestionamientos formulados por el defensor al siquiatra sobre la manera de realizar el examen mental y determinar el diagnóstico, las características de los trastornos de adaptación, y sus síntomas depresivos y de ansiedad.
De igual forma, la censora menciona las respuestas del profesional sobre la relación entre el consumo de sustancias estupefacientes, las situaciones estresantes y la disfunción familiar y la presencia de dichos trastornos de adaptación; su duración, gravedad, tratamiento, la repercusión del consumo de marihuana en el comportamiento humano, y la similitud entre los síntomas del consumo de marihuana con los asociados a los trastornos de adaptación.
Del testimonio de Nelly Rodríguez, madre de la víctima, la impugnante dice que el fallador cercenó las inconsistencias relativas a la cantidad de veces que su hijo “había estado con el señor Rojas Morales” y aquellas sobre la presencia de fluidos orgánicos en la ropa interior del niño.
Del dicho de Gleidy Liliana Rozo, la defensora asegura que el juzgador no contempló aquella parte donde mencionó los encuentros entre el menor ofendido y el hoy procesado con ocasión de reuniones familiares. Dice que el sentenciador tampoco contempló aquellas partes en que la declarante expresó que en esas ocasiones nunca vio nada anormal, precisó las circunstancias en que en una oportunidad Rojas Morales le dio $20.000 a P.A., señaló que aquel no tenía ninguna autoridad sobre la víctima, adujo que no pudo llegar a saber que aquel persiguiera a P.A. en su vehículo.
De igual forma, el sentenciador omitió que la deponente señaló que Pablo Rojas Morales es una persona cordial y no es agresivo. Respecto de los hechos del caso, la testigo mencionó que el comportamiento de Rojas Morales fue normal, que se mostró sorprendido por lo que se decía de él, y que supo que en una ocasión el menor P.A. denunció a un médico de un centro de rehabilitación por un hecho similar.
En cuanto a la trascendencia de lo cercenado en cada uno de los testimonios, el censor alega que el Tribunal apreció que de la circunstancia de que no existiera presencia de espermatozoides en la ropa interior de la víctima no significaba que el hecho no hubiera ocurrido, que transcurrió mucho tiempo entre el hecho y la realización del estudio de genética forense, y que no se supo si la prenda analizada era la misma que portaba el ofendido.
La demandante agrega que el Tribunal desconoció que, según el dicho de Jenny Constanza Carvajal Martínez y Nelly Rodríguez, sí hubo eyaculación, hecho que desconoció el fallador. Alega, entonces, que si el perito en biología forense no encontró semen en el pantalón interior, entonces “consecuente con ello que son mentiras las afirmaciones de P.A. y de la señora Nelly Rodríguez, en el sentido de que mi representado había masturbado al menor hasta hacerlo eyacular, y que los interiores habían quedado untados”.
Por cercenar la prueba, el juzgador no aceptó que había duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, además porque Nelly Rodríguez dijo que el día de los hechos Rojas Morales estuvo muy tranquilo y sorprendido por lo que estaba pasando, sin saber por qué se le estaba injuriando, al tiempo que mantuvo un trato normal.
Asimismo, debido a que la prueba fue cercenada el fallador no advirtió que no se configuraba la causal de agravación, pues el procesado Pablo Rojas Morales no tenía ninguna autoridad sobre la víctima que la obligara a depositar en él su confianza, que solo en cuatro o cinco oportunidades el menor tuvo ocasión de compartir en familia con su agresor, y que éste en una ocasión le regaló $20.000, al igual que a otros niños. Y si a lo que el Tribunal quería hacer alusión era a un vínculo de familiaridad entre la víctima y el victimario ha debido acudir al numeral 5.º del art. 211 del C. Penal.
Agrega que tampoco se demostró la violencia en la ejecución de los actos sexuales, ya que el joven P.A. no abordó el vehículo por invitación del victimario sino de un tercero. Además, dice, se generan dudas de lo declarado por el perito en siquiatría Tamayo Fonseca, pues este dictaminó un trastorno de adaptación con síntomas de ansiedad que no verificó, como tampoco identificó sus causas, sino que los estableció a partir de lo que le quiso decir el examinado en la entrevista.
Enseguida, la demandante enumera diversas dudas probatorias que, en su sentir, hacían necesaria la presencia de la víctima en el juicio, entre las cuales hace referencia a: “1. Si P.A. se subió al camión por petición del señor Pablo Rojas Morales o por orden de alguien en razón a que no había cupo en los vehículos? 3. Cuánto duró la masturbación? 4. En qué parte del trayecto del trasteo se presentó el presunto abuso sexual? 5. Si durante la masturbación hubo erección en cabeza de P.A. y del señor Pablo Rojas? 9. Si P.A. ve como figura de autoridad al señor Pablo Rojas, en caso afirmativo qué tipo de autoridad y por qué motivo?”.
Aprecia que en este caso solamente existe el indicio de presencia para sustentar el fallo de condena, al tiempo que la duda campea porque no existe un examen sexológico, no se verificó el daño mental en la víctima, no se demostró que el victimario hubiera ofrecido regalos para lograr el acercamiento o hubiera siempre perseguido al ofendido; además, después del hecho la víctima guardó silencio y mostró tranquilidad frente a los interrogatorios que su madre le formulaba, y no se configuró “la corroboración periférica como se decanta en el derecho Español”.
Por todo lo anterior, la duda probatoria permite aplicar el apotegma del in dubio pro reo.
La libelista le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, profiera el absolutorio de reemplazo.
Dice, por último, que le asiste interés para recurrir pues su defendido resultó condenado. Pide que se seleccionen los cargos porque el Tribunal incurrió en errores de hecho de falso juicio de identidad por cercenamiento que atentaron contra la presunción de inocencia; reclama que se respete el derecho a la defensa y el principio de legalidad, e invoca la decisión de la Corte número 41758 sobre casación de oficio.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que carece de las exigencias formales y materiales, así como del rigor argumentativo que debe regir su presentación. En particular, el libelo pregona sendos vicios de estructura y de garantía que no se configuran y, además, padecen de errores en su postulación. Asimismo, el demandante cuestiona la apreciación probatoria adoptada por el juzgador, sin demostrar que hubiera sido el producto de alguno de los yerros de apreciación susceptibles de corregir en esta sede extraordinaria.
Las razones de la inadmisión son las siguientes:
1. Es preciso recordar que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad al que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias, el personal juicio jurídico o probatorio del demandante, irregularidades intrascendentes o contradicciones probatorias ya resueltas en las instancias.
No es de recibo, entonces, emplear la casación para formular una discrepancia con la visión probatoria o jurídica del sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio es viable o más plausible, como tampoco edificar el ataque en irritualidades insustanciales, sino demostrar que las decisiones adoptadas en el fallo, las cuales le ponen fin al debate de instancia y llegan a esta sede amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, son el producto necesario de alguno o algunos de los vicios que son susceptibles de remediar en sede de casación, que no pueden ser otros que aquellos que se plasman en las diferentes causales previstas por el legislador y las modalidades que ha decantado la jurisprudencia penal.
La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple el sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es uno o varios errores de apreciación probatoria, es acudir al razonamiento realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad y relevancia debe dejar perfectamente demostrada. Su deber no es, pues, el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada en la providencia, ni discrepar de la gestión defensiva cumplida válidamente en las instancias, o reclamar, sin más, la aplicación de un distinto criterio jurídico, como no sea que tales pretensiones vengan acompañado de la acreditación de un yerro en la decisión judicial.
2. Sea lo primero llamar la atención en que la casacionista propone en primer lugar dos cargos principales de nulidad (violación del derecho a la defensa técnica y desconocimiento del principio de congruencia) y, de manera subsidiaria, uno de violación indirecta de la ley sustancial. Pero olvida precisar cuál de los dos reproches de nulidad debe prevalecer sobre el otro (principio de prioridad), en el entendido de que la Corte no puede acceder simultáneamente a las dos pretensiones formuladas como principales, pues resultan naturalmente excluyentes e incompatibles entre sí.
Así, la alegada en el primer cargo supone rehacer una parte de lo actuado, mientras que la propuesta en el segundo acarrearía la expedición de una decisión absolutoria. Entonces, de acoger la Sala los dos primeros cargos tal como se formulan en el escrito se vería enfrentada a tener que anular parcialmente la actuación surtida para que esta se tramite una vez más y, al mismo tiempo, dictar una sentencia absolutoria, lo que resulta un sinsentido, pues la censora pasa por alto que en casos así -y en cumplimiento del principio de prioridad que rige la casación- debe precisar cuál de los dos reproches de nulidad prevalece frente al otro, en el entendido de que -siguiendo la lógica de sus propios argumentos- ha debido proponer en primer lugar el reproche de incongruencia que plantea en el segundo cargo.
Adicionalmente, no se puede perder de vista que la jurisprudencia de la Sala ha decantado que no siempre los cargos de nulidad son principales respecto de los cargos de apreciación probatoria, pues el pedido de absolución que la mayoría de las veces viene como consecuencia de los reproches de violación directa o indirecta de ley sustancial (artículo 181, numerales 1.º y 3.º, de la Ley 906 de 2004) resulta más beneficioso al sentenciado que aquel mediante el cual solamente se busca la declaración de invalidez de la actuación con el fin de reparar un vicio de estructura o de garantía, pues esto último no necesariamente redundará en la absolución del procesado (CSJ, SP, sentencia del 17 de abril de 2013, rad. 35127).
Es por lo anterior, que la Corte, en la decisión acotada, ha reseñado que frente a un pedido de absolución, resulta apenas lógico y razonable que, de cara a una cierta estrategia de defensa, el procesado pueda hacer caso omiso de la relativamente escasa lesión que le representa, solamente a él, el hecho de que su defensor no hubiera mostrado mayor interés en allegar la prueba de descargos.
Por tanto, en el caso presente, surge nítido que la supuesta violación del derecho a la defensa técnica que el libelista trae en el primer cargo, y que acarrearía como consecuencia rehacer parcialmente la fase probatoria del juicio, no puede ser prioritario frente al pedido de absolución que se formula en el cargo subsidiario.
Las anteriores falencias de postulación de los cargos serían suficientes para disponer su inadmisión, pues la Sala, por el principio de limitación y el carácter rogado del recurso, no puede corregirlas y asumir el deber que le compete al demandante de postular debidamente los cargos.
3. Ahora bien, aun cuando la Corte superara las falencias de postulación reseñadas en precedencia, lo cierto es que no encuentra razón que amerite cumplir con los fines de la casación.
3.1. Respecto del primer cargo, se tiene que aun cuando es cierto que el defensor del procesado renunció a algunas de las pruebas de descargo que solicitó y le fueron decretadas en la audiencia preparatoria, no lo es menos que ello no fue obstáculo para que aquel ejerciera una muy activa defensa en el curso del juicio oral, como bien lo advierte la casacionista en uno de los apartes de su escrito y se deduce del estudio del tercer cargo de la demanda.
Adicionalmente, surge nítido que las pruebas sobre las que operó la renuncia -las cuales se referían en general a los pormenores de un supuesto episodio de abuso sexual del que habría sido víctima el menor P.A. el 31 de julio de 2012, por parte de un médico de la Fundación Una por la Libertad- aun cuando en la audiencia preparatoria fueron estimadas pertinentes, en realidad no lo eran, pues en verdad carecían de toda aptitud para dilucidar los hechos objeto de juicio, muy a pesar de que la casacionista se esfuerce en trasladar y aplicar las conclusiones de aquel supuesto episodio de abuso sexual a los hechos de este caso, en virtud de una especie de analogía.
Así pues, las pruebas cuya práctica fue renunciada versaban sobre un asunto distinto y, por consiguiente, razonablemente nada podrían traer de utilidad a este proceso, pues aun cuando se admitiera que en aquel otro episodio el joven P.A. fue mentiroso y problemático, ello por sí mismo no muestra un error en la apreciación probatoria adoptada por el juzgador en la sentencia recurrida. Lo cierto es que la renuncia probatoria en aquel momento de la fase probatoria del juicio era una postura defensiva razonable, en vista de que la fiscalía había renunciado al testimonio del menor ofendido.
No se desconoce lo que la jurisprudencia de esta Colegiatura ha decantado respecto del derecho a la defensa letrada, y los casos en que la inactividad del abogado genera una nulidad, pero lo cierto es que tales supuestos no se presentaron en este caso, pues la gestión del togado fue constante, insistente y muy aguda, tal como se observa en la realización de los interrogatorios directos, en los contrainterrogatorios, en los recontrainterrogatorios, y en la presentación de recursos ordinarios contra las decisiones adoptadas en las audiencias, de manera que por parte alguna se puede afirmar que el procesado quedó fatalmente desprovisto de defensa.
La impugnante echa de menos la incorporación de elementos de juicio claramente impertinentes, ajenos a los hechos enjuiciados y que escasa aptitud habrían tenido para oponerse a las apreciaciones y juicios emitidos por el sentenciador.
3.2. A través del segundo cargo, la demandante critica que la fiscalía, en sus alegatos de conclusión, solicitó la absolución del procesado por no haber concurrido el joven P.A. a declarar en el juicio, pero aun así el Tribunal, en contravía de lo dispuesto por el art. 448 de la Ley 906 de 2004, revocó la decisión absolutoria del a quo y condenó al procesado.
Pues bien, la censora no demuestra de qué manera el Tribunal incurrió en un vicio de estructura por haber aplicado una interpretación normativa acogida por la Corte –con el salvamento de voto de cuatro de sus integrantes- en la providencia del 25 de mayo de 2016 (rad. 43837). Es así que el fallo del Tribunal Superior de Bogotá recurrido en casación no hizo cosa distinta que adoptar la jurisprudencia entonces vigente desde hacía más de un año, en el entendido de que, al contrario de lo que pregona el demandante, no es de recibo alegar en casación el yerro de la sentencia por no aplicar una u otra tesis jurisprudencial favorable.
Precisamente, el censor alega que el juzgador ha debido aplicar al caso una tesis jurisprudencial diferente a la adoptada en la sentencia, postura para entonces ya había sido recogida por la Sala, pero que resultaba favorable a los intereses defensivos.
Con dicho razonamiento el casacionista olvida que, como lo ha señalada esta Colegiatura, la favorabilidad no opera respecto de criterios jurisprudenciales, habida cuenta que, según el artículo 29 de la Constitución Política, se trata de una garantía que cobra vigencia ante la sucesión de normas en el tiempo, las cuales regulan un mismo supuesto de hecho, y no ante diversas posiciones jurisprudenciales. Así lo ha dicho la Corte (CSJ, SP, sentencia del 12 de mayo de 2004, rad. 17151, reiterada, entre otros, en los autos del 19 de agosto de 2008 y 11 de agosto de 2015, radicados números 29806 y 45194, respectivamente):
“La favorabilidad, tal como la regla el artículo 29 de la Carta Política, al lado de la legalidad, la defensa, la presunción de inocencia, la cosa juzgada, etc. es un ingrediente o un componente del genérico debido proceso. Asimismo cabe predicar que (tal como lo concibe el texto superior y el entendido que le ha dado la Corte) aquel fenómeno encuentra asiento en el tránsito de legislaciones, esto es, de cara a la sucesión de leyes en el tiempo y más específicamente cuando el operador judicial se enfrenta a una conducta punible cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir (o resolver un asunto atinente a ella) cuando otra normatividad regula de manera distinta el mismo problema jurídico.”
“Debe recordarse igualmente, que la favorabilidad encuentra espacio de aplicación alrededor o frente a la legislación positiva -y en el específico campo de la sucesión de leyes en el tiempo- mas no de cara a la jurisprudencia (cfr casación nov 29/02 Rad 17358), como que es aquél el alcance que se colige de la simple lectura del texto constitucional.”
De manera que la tesis de la recurrente encaminada a reprochar que el juzgador no hubiera dado aplicación a una tesis jurisprudencial recogida por la Corte pero favorable al su asistido, como si se tratara de una norma sustancial, no es idónea para demostrar una violación a la garantía fundamental del debido proceso.
3.3. A través del tercer cargo, la impugnante alega que, como consecuencia de haber incurrido en error de hecho por falsos juicios de identidad, en la modalidad de cercenamiento de la prueba, el Tribunal no advirtió la duda probatoria.
El falso juicio de identidad, se produce cuando el fallo desconoce la identidad o contenido material de la prueba, ya sea porque omite una parte relevante de ella, le agrega lo que le es ajeno, o tergiversa su contenido y, en últimas, la hace decir lo que materialmente no dice.
Cuando se acude a esta modalidad del error de hecho, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio probatorio, cómo exactamente lo plasmó el juzgador, de qué manera se le tergiversó, cercenó su contenido en una parte relevante o se le adicionó su materialidad haciéndole producir efectos que objetivamente no se desprenden de él, sin caer en el error común de confundir la prueba con lo probado, esto es, la integridad del medio de convicción con lo que de este deduce o aprecia el sentenciador, pues si la inconformidad recae en esto último la vía de ataque sería el falso raciocinio.
Tanto o más importante que demostrar la materialidad del yerro probatorio de hecho o de derecho es la demostración de su trascendencia para modificar una parte sustancial de la sentencia; esto solamente se logra tras enseñar de qué manera la decisión impugnada no puede lógicamente subsistir al lado del yerro, en el entendido de que nada obsta para que el fallo se mantenga aún frente a la existencia de errores probatorios o vicios de garantía o estructura que carezcan de relevancia.
Vistos los lineamientos precedentes frente a los razonamientos del cargo, se observa que este no es más que una alegación probatoria de instancia, que no muestra el error pregonado, ni su incidencia, pues la libelista se contrae a enfrentar la apreciación judicial contra la suya propia, con la pretensión de que esta última se privilegie.
Además, la recurrente confunde la prueba con lo probado, es decir, acaba por dirigir su cuestionamiento hacia aquello que el juzgador concluyó de las pruebas, mediante el mecanismo de cuestionar que no se le hubiera concedido un mejor mérito a una u otra afirmación de tal o cual declarante, pruebas que ninguna aptitud tienen para derribar el sustento probatorio de la sentencia.
Así, aquella reclama que se aprecien de manera distinta algunas afirmaciones contenidas en los testimonios, tales como el número de veces que el menor alternó familiarmente con el hoy procesado, el tiempo que duraron los tocamientos, o si existió o no eyaculación.
En fin, propone como dudas insalvables un conjunto de cuestiones -en verdad intrascendentes, como la duración de los actos masturbatorios, si en ellos medió o no erección, o de quién fue la iniciativa para que el joven P.A. abordara el vehículo del trasteo- por las que la defensa no pudo interrogar a la víctima. Todo este razonamiento resulta inane, pues aparte de mostrar la personal interpretación de los hechos de la recurrente no acredita que en la apreciación probatoria de instancia hubiera recaído un error ostensible y relevante.
Pero, además, con esta clase de cuestionamientos la impugnante involucra reproches distintos al falso juicio de identidad sobre el que edifica el cargo, como cuando cuestiona la manera en que el perito siquiatra sustentó sus conclusiones, reproche que se asoma en el falso raciocinio por violación de las reglas científicas; o como cuando alega que el fallador ha debido aplicar la causal de agravación de que trata el numeral 5.º del artículo 211 del C. Penal, cuestionamiento que, así como se plantea, sería del caso orientar por vía de la violación directa.
Y si a lo que espiraba la libelista era a demostrar un error en la conformación o apreciación de la prueba indiciaria sobre la que se edifica la sentencia, ha debido -en lugar de criticar que solamente concurría el indicio de presencia- someter sus razonamientos a las rigurosas exigencias argumentativas que ha decantado la jurisprudencia para estos casos (CSJ, SP, 2 de julio de 2014, rad. 34131; 5 de septiembre de 2012, rad. 39179).
4. En conclusión, comoquiera que los cargos adolecen de importantes errores de postulación y debida fundamentación, y se muestran inidóneos para cumplir los fines de la casación, la demanda será inadmitida. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).
5. Cuestión adicional
No obstante lo anterior, esta Colegiatura observa que la sentencia habría incurrido en una inconsistencia en lo que tiene que ver con el sustento probatorio de la causal de agravación deducida, situación que, de concretarse, ameritaría ser corregida de oficio. Lo anterior, en desarrollo de la función que le corresponde a la Corte de proveer a la protección de las garantías de los intervinientes, en particular la doble conformidad, en vista de que la decisión emitida por el Tribunal configura una primera condena.
En consecuencia, una vez en firme la decisión inadmisoria de la demanda de casación, sin necesidad de correr traslado al agente del Ministerio Público, el expediente habrá de regresar al despacho del ponente para realizar el estudio correspondiente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
VI. R E S U E L V E
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación formulada por la defensora del procesado Pablo Rojas Morales. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia.
SEGUNDO: En firme la decisión inadmisoria, regrese el expediente al despacho del ponente para los fines reseñados en esta providencia.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
12