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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP1900-2019
Radicación No. 52.233
(Aprobado Acta No.123)
Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el postulado RUBELIO ALFONSO FRANCO ARANGO, contra el auto proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz el día veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018), en el cual se declaró la exclusión del postulado al proceso de Justicia y Paz.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
1. RUBELIO ALFONSO FRANCO ARANGO, denominado con el alias de “JULIÁN”, fungió como patrullero del Bloque Walter Ochoa Guizao (BWOG), el cual formaba parte del Frente Omar Isaza (FOI) de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio (ACMM), debido a su condición económica e influencia guerrillera de la zona1.
2. El BWOG se desmovilizó colectivamente el 7 de febrero de 2006, en ésa fecha, el postulado se encontraba privado de la libertad, ya que fue aprehendido por la Policía Nacional el día 19 de octubre de 2002, debido al proceso que cursaba en su contra, por los delitos de homicidio y concierto para delinquir; de los cuales, fue hallado responsable en sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Especializado de Manizales el 17 de mayo de 20042.
3. El representante de BWOG, Walter Ignacio Lastra García Y/O Walter Ochoa Guizao, remitió lista de los postulados pertenecientes al FOI, el día 7 de febrero de 2006, dentro de la cual se encuentra el nombre de FRANCO ARANGO en el segundo renglón del acápite referido a la Cárcel Modelo de Bogotá3.
4. El 8 de junio de 2006, el postulado fue condenado mediante preacuerdo con la Fiscalía, por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes, con fundamento en el hallazgo de sustancias estupefacientes por parte de la guardia de la Cárcel Nacional Modelo, en la celda a la que pertenecía RUBELIO FRANCO, el 26 de febrero de 2006; cuyo destino era el tráfico al interior de las instalaciones4.
5. Alias “JULIÁN” ratificó su voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios del proceso transicional, ante el Alto Comisionado para la Paz, el día 20 de febrero de 20075.
6. El Ministro de Interior y de Justicia el 19 de mayo de 2008, remitió a la Fiscalía General de la Nación un listado de 74 postulados al procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, desmovilizados de las Autodefensas Unidas de Colombia privados de la libertad, en la que se enlista a RUBELIO FRANCO en la casilla número 4476.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La Fiscalía General de la Nación el 4 de noviembre de 2016, solicitó ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz fijar audiencia de solicitud de exclusión de FRANCO ARANGO, por virtud del artículo 11A numeral 5° de la Ley de Justicia y Paz7.
2. En el desarrollo de la audiencia de exclusión, la Fiscalía fundamentó su pretensión en el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual se declaró penalmente responsable a RUBELIO FRANCO del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, perpetrado 20 días subsiguientes a la desmovilización del Bloque al que pertenecía8.
3. De igual manera, se llevó a cabo una nueva sesión de audiencia de exclusión, el día 23 de enero de 2018, en la que el Tribunal expuso sus consideraciones y resolvió excluir a RUBELIO ALONSO del procedimiento de la Ley 975 de 2005; decisión, que fue recurrida por el postulado9.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, expuso de manera general lo concerniente a la desmovilización, su normatividad y la diferencia entre su clasificación, a saber la colectiva y la individual.
Afirmó que la desmovilización individual, es aquella en la que los miembros de grupos armados al margen de la ley de manera singular con plena voluntad, renuncian al grupo, a las actividades delictivas y pretendan reintegrarse a la vida civil. Adujo, por el contrario que la desmovilización colectiva, supone la entrega de armas del grupo, en la cual todos los miembros se entienden desmovilizados, a menos que se incorporen a otro grupo armado10.
Asimismo, precisó la obligatoriedad frente la abstención de comisión de actividades ilícitas desde la expedición de la Ley 975 de 2005. La existencia de mecanismos en los que se podía dar por terminado extraordinariamente el proceso transicional antes de la promulgación de la Ley 1592 de 2012.
También, advirtió la disparidad entre el acto de desmovilización y la postulación a efectos de clarificar a partir de qué momento le era exigible al postulado el cese de delitos dolosos, esto es, desde la fecha en que el grupo armado se desmovilizó11.
Además, consideró que existen ciertas conductas sobre las cuales, no existe relación con el conflicto armado y no ponen en peligro los derechos de las víctimas, citó ejemplos como la inasistencia alimentaria y el abuso de confianza. En punto al punible condenado al postulado, el Tribunal manifestó la constancia y persistencia del mismo durante toda la privación de la libertad del postulado12.
La Sala de Justicia y Paz constató el cumplimiento de los presupuestos de la causal integrada en el numeral 5° del artículo 11A de la Ley 975 de 2005 referente a la exclusión; al corroborar la existencia de condena al postulado, por hechos posteriores a la desmovilización. En consecuencia, decidió excluir a RUBELIO FRANCO del procedimiento de Justicia y Paz13.
La Magistrada Alexandra Valencia Molina, salvó su voto en la referida decisión, en la cual manifestó la necesidad de considerar la intención del postulado de defraudar el proceso de paz y la voluntad del mismo de continuar al margen de la ley a efectos de determinar la procedencia de la exclusión, concluyó que de haberse tomado en cuenta lo anterior sobrevendría la no exclusión del postulado14
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El postulado interpuso recurso de apelación asegurando que su desmovilización fue individual, debido a que manifestó su voluntad de acogerse a al proceso de Justicia y Paz en el año 2007. En contravía de lo aseverado por la Fiscalía en la solicitud de exclusión, la cual asegura data del año 2006, cuando se presentó la desmovilización colectiva del bloque al cual pertenecía. Finalmente consideró que la desmovilización es un acto propio, “yo creo que a uno nadie lo puede desmovilizar, sino uno mismo”15.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
1. De la Fiscalía
El ente acusador solicitó se mantenga el auto emitido por el Tribunal. Para ello, resaltó que la desmovilización del postulado fue colectiva, y puso de presente los efectos de la misma frente a la situación de RUBELIO FRANCO, esto es, la imposibilidad de desmovilizarse individualmente de un grupo armado que ya no existe16.
Igualmente, expuso la inclusión del desmovilizado en la lista efectuada por el miembro representante del BWOG, en el cual lo incluía en los miembros pertenecientes al grupo de privados de la libertad; lo cual, facultó al postulado de ingresar al proceso de Justicia y Paz. Finalmente, precisó la inmodificabilidad de la fecha de la desmovilización colectiva de las ACMM17.
2. Del Ministerio Público
La representante del Ministerio Público expresó que la decisión apelada debe confirmarse. Destacó la inexistencia del grupo y la necesidad de cumplir con los requisitos de elegibilidad por parte de los postulados con el fin de ser acreedores de los beneficios del proceso transicional. Verificó la posterioridad de la comisión del delito doloso respecto de la desmovilización colectiva18.
3. Del Representante de víctimas, Guillermo Nizo
Al respecto, puso de presente su desacuerdo con lo aducido por la Fiscalía y el Ministerio Público, por cuanto se denota la colaboración del postulado en torno al esclarecimiento de los hechos y la verdad en favor de las víctimas19.
Resaltó la afectación de los derechos de las víctimas como consecuencia de la exclusión de RUBELIO FRANCO, y la falta de conocimiento del postulado frente a la desmovilización del BWOG y la obligación de no perpetuar otros punibles por parte del mismo en los años siguientes20.
4. De la Defensa
El representante del procesado coadyuvó al apelante en la fundamentación del recurso, expresó que el postulado no tenía conocimiento de la desmovilización del grupo al que pertenecía, razón por la que sostuvo que la conducta punible pudo ejecutarse antes o después de la desmovilización21.
Estimó razonable el tomar como punto de partida de exigibilidad de sus obligaciones con la justicia transicional, la fecha en la que FRANCO ARANGO solicitó vincularse a la Ley 975 de 2005, dado que el postulado “no había hecho ningún otro trámite para vincularse a la 975” 22.
Por último, llamó la atención sobre la temporalidad en la que la Fiscalía solicitó la exclusión, esto es, 11 años después de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, calificó esta acción como una falta a los cánones de agilidad y buena fe23.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por RUBELIO ALFONSO FRANCO ARANGO en contra del auto expedido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud del artículo 26, parágrafo 1° de la Ley 975 de 2005, en concordancia con el artículo 32, numeral 3° de la Ley 906 de 2004. Por ende, la Sala procede a pronunciarse sobre la apelación.
En virtud del carácter funcional de la segunda instancia, se estudiarán exclusivamente los tópicos en los que el apelante está inconforme con la decisión de primera instancia y aquellos que estén imperiosamente vinculados.
En consecuencia, se abordarán los siguientes puntos del recurso: (i) la diferencia entre la desmovilización colectiva y la desmovilización individual; (ii) la desmovilización de los miembros del grupo armado que se encontraban privados de la libertad lícitamente para la fecha de la desmovilización colectiva del grupo armado al que pertenecían; (iii) el nacimiento de la obligación de no comisión de conductas dolosas de los desmovilizados; (iv) la lesividad de la conducta a fin de provocar la exclusión del postulado del proceso de Justicia y Paz; (v) la prolongación en el tiempo de la solicitud de exclusión por parte de la Fiscalía y (vi) el menoscabo de los derechos de las víctimas como resultante de la exclusión del postulado.
1. La diferencia entre la desmovilización colectiva y la desmovilización individual
La Ley de Justicia y Paz en su artículo 9° contempló dos formas de entender la desmovilización, la primera como un acto colectivo de abandono de las armas y del grupo armado, que llamó desmovilización colectiva, y la segunda como un acto individual de dejación de armas así como del colectivo armado, denominado desmovilización individual.
1.1 Desmovilización individual
En punto a este acto, conforme al artículo 72 de la Ley 975 de 2005, adquirirán la calidad de desmovilizados individualmente, aquellos miembros “cuyo acto de desmovilización sea certificado por el Comité Operativo para la dejación de armas (CODA)”.
En concordancia, el artículo 21 de la Ley 782 de 2002, dispone la remisión de documentación al CODA por parte de la autoridad competente, cuando los miembros hayan voluntariamente abandonado al grupo armado al margen de la ley y acudan a autoridades civiles, judiciales o militares.
El CODA tiene asignado en el artículo 12 del Decreto 128 de 2003 como funciones: verificar y certificar la pertenencia del aspirante a la organización al margen de la ley, valorar las circunstancias del abandono del grupo y calificar la voluntad del solicitante de reinsertarse a la vida civil.
Asimismo, la Ley de Justicia y Paz dispuso en el artículo 11 una serie de requisitos indispensables para acceder a los beneficios consignados, estos son, los requisitos de elegibilidad aplicables únicamente a la desmovilización individual:
“11.1 Que entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía.
11.2 que se haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional.
11.3 Que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para tal efecto.
11.4 Que cese toda actividad ilícita.
11.5 Que entregue los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare a la víctima
11.6 Que su actividad no haya tenido como finalidad el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito”.
Conforme a lo anterior, la desmovilización individual supone la existencia de la organización armada al margen de la ley, el abandono por parte de los miembros del mismo y de las armas, la colaboración del desmovilizado en el desmantelamiento del grupo, la suscripción de un acta de compromiso con el Gobierno Nacional y la certificación realizada por el CODA.
1.2 Desmovilización colectiva
Por el contrario, en este supuesto, según el artículo 10 de la Ley de Justicia y Paz, serán postulados aquellos integrantes pertenecientes al grupo armado ilegal que se encuentren en el listado del Gobierno Nacional que se remite a la Fiscalía General de la Nación. Además, fija los requisitos de elegibilidad que han de cumplir en el evento de la desmovilización colectiva:
“10.1 Que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento del acuerdo con el Gobierno Nacional.
10.2 Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal.
10.3 Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.
10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita.
10.5 Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.
10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder”.
De lo anterior, se vislumbra la obligación de desmantelar y desmovilizar el grupo armado al margen de la ley, la remisión de los miembros del grupo armado menores de edad al ICBF, el cese de las interferencias al ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y la liberación de las personas secuestradas.
A este respecto, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:
“La desmovilización colectiva es fruto del proceso de concertación de los representantes del grupo ilegal con el Gobierno Nacional y comporta que la mayoría de los integrantes, si no todos, hagan dejación de armas en las condiciones pactadas. Por el contrario, la desmovilización individual se produce cuando una persona abandona voluntariamente la estructura armada al margen de la ley, situación que debe estar certificada por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) como lo prevé la Ley 782 de 2002, constancia que no fue aportada por la defensa24”.
En consecuencia, las desmovilizaciones son conceptualmente disímiles; en razón a que, mientras la desmovilización individual ocurre cuando cualquiera de los miembros decide por convicción propia abandonar el grupo armado al cual estaba vinculado; la desmovilización colectiva supone la concertación entre los representantes de la agrupación armada y el Gobierno Nacional.
En conclusión, es imperioso determinar en el caso sub examine el tipo de desmovilización del postulado, con el objeto de identificar qué obligaciones le son exigibles, en razón a sus disimilitudes.
El apelante aseveró que su desmovilización fue efectuada de manera individual, el día 20 de febrero de 2007, instante en el cual se comprometió a no reincidir en conductas delictivas. Por lo tanto, sería a partir de allí la exigencia de no comisión de conductas dolosas y no desde la desmovilización del bloque al que pertenecía.
Sin embargo, ésa manifestación es errada, ello, en cuanto a que dicho acto de desmovilización individual al que alude, no posee la debida certificación del CODA; elemento indispensable para adquirir la calidad de desmovilizado individualmente, conforme a lo establecido por la Ley 975 de 2005 en el artículo 72.
Por ello, su desmovilización fue colectiva cuando el representante de BWOG, Walter Ignacio Lastra García Y/O Walter Ochoa Guizao, remitió lista de los desmovilizados pertenecientes al FOI, el día 7 de febrero de 2006, dentro de la cual se encuentra el nombre de FRANCO ARANGO25.
2. La desmovilización de los miembros del grupo armado que se encontraban privados de la libertad lícitamente para la fecha de la desmovilización colectiva del grupo armado al que pertenecían
La Ley 975 de 2005, en el parágrafo del artículo 10°, contempló la posibilidad para los miembros de los grupos armados al margen de la ley, que estuvieren privados de la libertad al momento de la desmovilización colectiva para ser acreedores de los beneficios de la Ley 782 de 2002 o los establecidos por la misma; una vez se compruebe su pertenencia a la agrupación armada.
Posteriormente, el Decreto 3391 de 2006 en su artículo 7° reglamentó el parágrafo del artículo 10° la Ley 975 de 2005, el cual incluye cómo debe ser el trámite para las personas privadas de la libertad que desearan ratificar su acogimiento voluntario a Justicia y Paz, en el cual, los aspirantes debían efectuar una petición al Alto Comisionado, confirmando su aquiescencia y anexando copia de la providencia judicial en la que constara su pertenencia al grupo.
Asimismo, en el artículo 6° del mencionado decreto, fijó como fecha de desmovilización para éstos, la fecha de la desmovilización colectiva del grupo al cual pertenecía, a pesar de no haber concurrido a esta debido a su privación de la libertad.
Al respecto, la Sala de Casación Penal se pronunció recientemente sobre dicho tópico:
“Hay casos en que los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley no pudieron participar de los actos de desmovilización colectiva, debido a imposibilidad fáctica, cifrada en la privación de su libertad. En tal eventualidad, siempre y cuando se acredite su pertenencia a la organización ilegal mediante providencia judicial que así lo declare probado, ha de reputarse como fecha de desmovilización la de dejación colectiva de armas26″. (Negrillas no originales).
De igual manera, sobre la desmovilización colectiva de las personas privadas de la libertad, la Sala advirtió:
“En ese orden, la desmovilización de ARMANDO LUGO fue colectiva porque se fundó en la normatividad establecida para permitir a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley privados de la libertad acceder a los beneficios de Justicia y Paz. Sin ese instrumento jurídico, esas personas no podrían ingresar al trámite transicional porque no sería posible desmovilizarse de una organización disuelta.
Por ello, resulta errado afirmar que ARMANDO LUGO se desmovilizó del Bloque Calima el 28 de abril de 2009, al radicar solicitud de postulación, porque esa agrupación cesó su accionar delictivo desde el 18 de diciembre de 2004, de manera que el postulado no pudo abandonar voluntariamente el grupo en esa fecha porque ya no existía27”.
Por consiguiente, los miembros pertenecientes al grupo armado organizado al margen de la ley, privados de la libertad al momento de la desmovilización colectiva, pueden únicamente acceder a los beneficios que contempla Justicia y Paz de conformidad con el ordenamiento establecido para ello. Por cuanto, se reputa la inexistencia de la organización armada a la que pertenecían, y por ende en estos casos, únicamente procede la desmovilización colectiva como forma de ingresar al proceso transicional.
Asimismo, el Decreto 4760 de 2005 en su artículo 3°, estableció lo procedente a la terminación de la desmovilización colectiva de la organización armada al margen de la ley. Esto es, la obligación del representante del colectivo en armas, de suscribir y remitir ante el Alto Comisionado para la Paz, la lista de los miembros que se encuentren privados de la libertad y hayan pertenecido al grupo.
De conformidad con lo anterior, haciendo un examen detallado al acta que citó el recurrente en la sustentación del recurso, se encuentra que en ella manifestó ante el Alto Comisionado para la Paz la convalidación de su voluntad de ser postulado, acogerse al procedimiento de la Ley 975 de 2005 y comprometerse con el cumplimiento de los requisitos de que trata la misma ley, con fundamento en el reconocimiento como miembro del grupo armado al margen de la ley por el máximo representante y la providencia respectiva de pertenencia al grupo armado.
Es evidente que dicha acta corresponde a la solicitud de postulación, más no un acto de desmovilización individual; cuyo fundamento es el Decreto 3391 de 2006.28
Además, era en suma inconcebible para el postulado desmovilizarse individualmente, ya que para la fecha en la que manifestó su voluntad, el grupo ya se había desmovilizado hacía más de un año; por ésa razón, el postulado no podía abandonar y desmovilizarse de un grupo que ya no existía.
Tales condiciones, conllevan a afirmar que la desmovilización del postulado fue de manera colectiva; luego, en concordancia con el Decreto 3391 de 2006, la desmovilización de FRANCO ARANGO, tiene como fecha la correspondiente a la desmovilización del grupo armado al que pertenecía, es decir el 7 de febrero de 2006.
3. El nacimiento de la obligación de no comisión de conductas dolosas
Los artículos 10° y 11 de la Ley de Justicia y Paz, coinciden en la exigencia a los desmovilizados de cesar toda actividad ilícita, lo que supone la no comisión de los punibles consagrados en el Código Penal.
Posteriormente, se le incorporó la modificación del artículo 11A de la Ley 1592 del 2012, en la que se prevé la figura de la exclusión del postulado del trámite del proceso transicional y la terminación del proceso con sus respectivas causales. La causal contenida en el numeral 4° del mencionado artículo, versa que la exclusión procederá:
“Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización (…)”
Adicionalmente, el Decreto 1069 de 2015 conforme el artículo 2.2.5.1.2.2.22, reglamenta la aplicación de las causales de terminación del proceso especial de Justicia y Paz, en el numeral 3°, parágrafo 1°, definiendo como prueba sumaria para la admisibilidad de la causal de exclusión por condena de delito doloso cuyo acontecer fáctico sea siguiente a la desmovilización. Por lo tanto, la solicitud de exclusión por delito posterior debe incluir la sentencia condenatoria. (CSJ AP 1327- 2019, abril 10. 2019. Rad. 51879)
En virtud de lo anterior, puede apreciarse que el postulado para no ser excluido del proceso transicional debe cesar todo tipo de comportamiento que se enmarque en un delito doloso, y ése deber, está llamado a satisfacerse a partir de la desmovilización.
En ésos términos, considerando que la desmovilización de RUBELIO FRANCO se concretó el día 7 de febrero de 2006, radica a partir de allí la exigibilidad de la obligación en cabeza del mismo, a fin de no desplegar conductas delictivas dolosas.
En consecuencia, se recalca que el postulado incurrió en una conducta punible dolosa con posterioridad a la desmovilización, con base en la sentencia condenatoria presentada por el ente acusador, proferida por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento por hechos acaecidos el 28 de febrero de 2006. Por consiguiente, se satisface lo referente a la prueba sumaria de la exclusión y se encuadra objetivamente la causal contenida en el numeral 5° del artículo 11A de la Ley 975 de 2005.
4. Lesividad de la conducta a fin de provocar la exclusión del postulado del proceso de Justicia y Paz
En lo referente a la causal de exclusión contenida en el numeral 5° del artículo 11ª adicionado por la Ley 1592 de 2012, esta Corporación había mantenido un criterio de objetividad absoluta sobre la misma, en el que bastaba con la comprobación de la condena por hecho posterior a la desmovilización para la procedencia de la exclusión:
“La estructuración de la causal invocada requiere de la mera constatación objetiva a través de la cual se determine si el delito doloso por el cual fue condenado el postulado, fue cometido con posterioridad a su desmovilización29”
No obstante, esta Sala recientemente introdujo un nuevo enfoque, en el cual se dispuso una excepción a dicha objetividad:
“Por regla general, entonces, cuando se pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por un delito doloso, procederá la expulsión del trámite transicional. Excepcionalmente, cuando la entidad del hecho punible sea mínima, deberá ponderarse esa situación frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, siempre que el postulado esté cumpliendo con los restantes deberes adquiridos y haya colaborado eficazmente con la reconstrucción de la verdad30”.
Bajo este derrotero, el artículo 11A numeral 5° de la Ley de Justicia y Paz tiene en principio, una naturaleza objetiva y excepcionalmente cuando la lesividad de la conducta desplegada por el postulado sea mínima frente a los fines del proceso de Justicia y Paz y el postulado haya satisfecho el restante de las obligaciones adquiridas, se ponderará su exclusión. (CSJ AP 1327- abr. 10 de 2019, Rad 51.879)
Luego, se le incorporó al análisis la consideración sobre si con esa conducta delictiva dolosa posterior a la desmovilización, estaba en contravía a los fines perseguidos por la Ley de Justicia y Paz, establecidos en el artículo 1°:
“ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA PRESENTE LEY. La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.
Uno de los fines para que se alcancen los propósitos de la justicia transicional en Colombia está enmarcado en la garantía de no repetición, que además de funcionar como una forma de reparación a las víctimas, es exigible al hacer parte de los compromisos del desmovilizado frente al proceso, con miras a obtener beneficios penales (artículos 8 y 44 numeral 2°, Ley 975 de 2005).
De allí surge una de las tensiones que se debaten constantemente en este tipo de actuaciones, entre la búsqueda de la paz y el derecho a la justicia, aunado al hecho que, de la verdad obtenida en este tipo de procesos transicionales por parte de sus participantes, nacen los presupuestos para la reconciliación31.
La Corte Constitucional en sentencia C-694 de 2015, al respecto ha manifestado:
“En ese sentido, es deber del Estado esforzarse por armonizar justicia y paz. Es en ese momento cuando se hace necesario apelar a las ponderaciones, por lo cual es posible que sea indispensable reducir –más no anular- el imperativo de castigo en beneficio de otros valores como la paz o la transición democrática”.
En virtud de esa prevalencia que se le otorga al derecho a la justicia, consagrándose las causales de exclusión del postulado, se refuerza el criterio que, al incumplirse con las obligaciones y requisitos de elegibilidad, deba prescindirse de su participación en esta orbita judicial. Así, el Tribunal Constitucional sostuvo:
(…) “se hace necesario excluir a los que voluntariamente desisten de someterse al proceso de justicia y paz o expresan libremente su decisión de no continuar en el proceso. También se requiere excluir del proceso a quienes no satisfacen los requisitos de elegibilidad establecidos en la ley, tan pronto se acredita esta situación”32.
Por lo anterior, y siguiendo la línea jurisprudencial sostenida por esta Sala de Casación Penal33, deben examinarse individualmente todas aquellas vulneraciones a los requisitos establecidos para permanecer en Justicia y Paz, a fin de que no se encuentren en un margen amplio de lesividad, sino que debe tenerse en cuenta, además de los mencionados fines, la necesidad de la pena (sin que esta sea susceptible de la alternatividad), ya que se exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados, no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio, sino que también permita “la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural” 34.
De esta manera la exclusión del proceso y la sanción penal ordinaria, serviría para disuadir35 a quienes dentro del proceso de justicia y paz vayan a cometer otros delitos incumpliendo sus obligaciones, pero también para ratificar el valor del mencionado proceso transicional, en donde al ponderarse los derechos a la verdad, justicia y reparación, debe atenderse la exigencia de justicia, a fin de que se active el beneficio de la alternatividad penal, y sobre todo, se brinde a la garantía de no repetición, entendida como forma de reparación a las víctimas y manifestación de compromiso y retractación dentro de este proceso de reconciliación nacional.
Pese a la constatación objetiva de la admisibilidad de la exclusión de RUBELIO ALFONSO FRANCO, siguiendo el nuevo enfoque de esta Corporación, es imperioso hacer un estudio sobre el impacto de la conducta punible desplegada por el postulado sobre los fines perseguidos por el proceso de Justicia y Paz, con el objeto de establecer la procedencia de la excepción de objetividad establecida en la casual de exclusión.
La sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, declara penalmente responsable a FRANCO ARANGO a título de autor, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cuyo verbo rector identificado fue el de “poseer marihuana y cocaína”. En razón a los siguientes supuestos fácticos:
“El día 28 de febrero de 2006, siendo aproximadamente las 10:35 horas, el personal de la guardia de la Cárcel Nacional Modelo, encontró en el patio J A de la celda 111, sustancias estupefacientes correspondiente a cocaína y marihuana con un peso de tres punto un (3.1) gramos y sesenta y nueve punto cuatro (69.4) gramos respectivamente, sustancias que eran de propiedad de RUBELIO ALFONSO FRANCO ARANGO”36.
La Sala, sobre el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenido en el artículo 316 del Código Penal, por el que fue condenado el postulado, ha recalcado la necesidad de considerar las circunstancias particulares del delito, con el propósito de determinar si el sujeto activo es farmacodependiente a los estupefacientes, o si por el contrario, su conducta estaba llamada al tráfico de las sustancias37.
Como se observa en la sentencia condenatoria, en su momento el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, no se manifestó en torno a las circunstancias fácticas en las que se desarrolló el punible, a efectos de precisar si el porte del postulado de las sustancias halladas en su celda, eran para consumo propio o para el tráfico de los mismos al interior del establecimiento carcelario. Sin embargo, el postulado rindió declaración al interior de ese proceso el 13 de noviembre de 2016, en la que aseveró:
“Para el 20 de febrero de 2006 aproximadamente, me encontraba detenido en la cárcel modelo de Bogotá, y en ése tiempo la situación era muy dura, poco le daban descuento, para uno descontar, debía comprar el descuento, que era educativas, talleres o sea redención de pena, debido a esto, yo opte por trabajar con la venta de estupefacientes que marihuana y tres gramos de perico, que fue lo que encontraron los guardianes en la celda, yo le trabajaba a un muchacho que le decían MARCO, pero desconozco como se llamaba este muchacho, en ese entonces mi comandante MEMO CHIQUITO, que era el encargado de enviarnos el sueldo que era de cien mil pesos mensuales los cuales me alcanzaban únicamente para los útiles, eso se lo enviaban a todos los del FOI que estaban detenidos, unos guardias entraron y encontraron la marihuana y los tres gramos de perico en una celda y yo me encontraba aní, por esa razón fui judicializado por eso, nunca he consumido sustancias alucinógenas de ningún tipo, a excepción de fumar cigarrillo normal. No tengo ningún tipo de adicción a sustancias alucinógenas, nunca he tenido algún tipo de tratamiento médico relacionado con adicción de sustancias alucinógenas, quiero acarar que el problema de haber encontrado esa sustancia alucinógena en la celda no tiene que ver absolutamente nada con la adicción puesto que yo no soy adicto no nunca he consumido este tipo de sustancias, cuando lo hacía, lo hacía por necesidad económica, necesidad de tener una visita, ya que tengo una hermana la cual tiene dos hijos los cuales quedaron huérfanos de padre y yo desde ese entonces me hice cargo de ellos son como mis hijos, tampoco nunca he consumido sustancias alucinógenas al interior del establecimiento carcelario en donde he estado, lo cual pueden corroborar con la hoja de vida del centro penitenciario en donde he estado, yo no supe como ingresaba la droga a la modelo, simplemente MARCO me la entregaba y yo le respondía por la plata, no sé si otras personas trabajaban en lo mismo, yo le vendía la sustancia alucinógena a los que consumían y con ésa ganancia me sostenía en algo económicamente, (…)”38. (Negrillas no originales).
De lo anterior se deduce que el postulado reconoce abiertamente que su accionar no se enmarcó en el consumo de estupefacientes, ni que es farmacodependiente; en cambio, admitió que cumplía con actividades de tráfico de las sustancias encontradas al interior del centro penitenciario, con el pleno conocimiento de que con su actuar se constituía un delito.
En consecuencia, es evidente que la infracción a la ley penal por parte de RUBELIO FRANCO, estuvo orientada a desestimar el orden jurídico, las obligaciones y compromisos adquiridos en el trámite de Justicia y Paz, al continuar con su vida delictiva, a fin de satisfacer finalidades económicas. De manera que, para este caso, no le es aplicable la excepción planteada por la Sala.
Por consiguiente, dado que se cumplen todos los supuestos objetivos de la causal contenida en el artículo 11A, numeral 5° de la Ley 975 de 2005 y no es procedente la excepción de lesividad mínima, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
5. La prolongación en el tiempo de la solicitud de exclusión por parte de la Fiscalía
La Ley de Justicia y Paz en el artículo 11A adicionado por la Ley 1592 de 2012, parágrafo segundo, facultó a la Fiscalía General de la Nación para que solicite la exclusión del postulado o la terminación del proceso por las causales previstas taxativamente en el mismo apartado. Igualmente, dispuso la oportunidad procesal para solicitar la audiencia de terminación, la cual procede en cualquier etapa del proceso. Ello advierte un amplio margen de oportunidad para incoar las causales de exclusión allí contenidas. (CSJ AP 1327 10-abr-2019. Rad 51.879).
Sin embargo, no resulta conveniente para el proceso de justicia transicional que la Fiscalía adelante las actuaciones propias de sus funciones, conociendo la existencia de una condena en cabeza del postulado por delito ulterior a la desmovilización y, finalmente luego de transcurrido un lapso amplio de tiempo, efectuar la solicitud de exclusión del postulado.
En este punto conviene precisar la incidencia o no de la prolongación en el tiempo de la solicitud de exclusión por condena de delito doloso posterior a la desmovilización, frente a la procedencia de la misma. La Sala de Casación Penal en reciente oportunidad ha manifestado:
“Si bien la norma es clara en cuanto a la oportunidad procesal para solicitar la audiencia de terminación con fundamento de una causal de exclusión, le asiste razón al Tribunal para que considere no sano para el proceso, que la Fiscalía adelante todas las debidas diligencias teniendo conocimiento de la adecuación de una causal de terminación del proceso y, -después de transcurrido un tiempo- inste la exclusión del postulado.
Pese a lo anotado, la postergación de la solicitud de terminación por parte de la Fiscalía es insuficiente para impedir la procedencia de la causal por la comisión de delitos dolosos posteriores a la desmovilización tal como lo sostiene el recurrente39”
De manera que, pese a la tardanza en la que incurre la Fiscalía en instar la exclusión del postulado del proceso de Justicia y Paz, no es suficiente para impedir la procedencia de la exclusión del postulado establecida en el numeral 5° del artículo 11A.
En el caso en cuestión, es razonable la afirmación del defensor, al calificar como desleal la actuación del ente acusador cuando solicita la exclusión 11 años después del fallo condenatorio. No obstante, esta Sala reitera que la tardanza en la solicitud, no tiene la capacidad de desvirtuar la causal del numeral 5° del artículo 11A de la Ley de Justicia y Paz.
A pesar de ello, se conmina a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, para que una vez tenga conocimiento de la posible configuración de una de las causales de que trata el artículo 11A, se proceda a realizar la respectiva solicitud de forma inmediata.
6. El menoscabo de los derechos de las víctimas como resultante de la exclusión del postulado
El Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.5.1.2.3.1, parágrafo 2° dispone lo sucesivo a la declaración de terminación del proceso o exclusión del postulado, evento en el que la Fiscalía informará a las víctimas de los delitos presuntamente cometidos por el postulado, para que puedan participar en el incidente de reparación integral del proceso que se adelante en contra del máximo responsable del patrón de macrocriminalidad del cual fueron víctimas. Adicionalmente, tendrán acceso a los programas de reparación administrativa individual de la Ley 1448 de 2011. (CSJ AP 1327 10-abr-2019. Rad 51879)
En efecto, las víctimas podrán acudir a los procesos que se adelanten en contra de los altos mandos del BWOG o del FOI, con el fin de integrarse en el incidente de reparación. De igual manera, pueden formar parte de los programas de reparación administrativa para víctimas.
La Sala en previas oportunidades ha examinado la afectación a los derechos de las víctimas inmediatamente después de la declaración de exclusión del postulado o terminación del proceso, por lo que ha sostenido:
“(…) que la decisión de terminar el proceso de justicia transicional a un postulado, no implica la pérdida de los derechos de las víctimas, puesto que es una obligación del Estado salvaguardarlos en cualquier proceso penal, sin importar si este cursa bajo las normas de justicia y paz o por el trámite de la justicia ordinaria40.”
Bajo este derrotero, esta Corporación insiste que no se menoscaban los derechos de las víctimas cuando se excluye al postulado del proceso transicional, debido a que cuentan con otras alternativas para hacer valer sus derechos, ya sea mediante vía administrativa, ante la jurisdicción ordinaria o al interior del proceso de Justicia y Paz.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, conforme a los argumentos expuestos anteriormente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Auto emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, fecha 22-nov-2017, cuaderno N° 2, folio 59. Audiencia de Solicitud de Exclusión, fecha 15-feb-2017, cuaderno N°2, Cd N°1, record: 08:45 y 09:00.
2 Lista de postulados del Frente Omar Isaza de las Autodefensas del Magdalena Medio, 7-feb-2006, cuaderno N°4, folio 26. Ibídem, folio 60. Ibídem, record: 12:24. Reporte de persona, observaciones, Cuaderno N°4, folio 16 y 21.
3Ibídem, folio 26.
4 Acta de preacuerdo con fecha 06-abr-2006, cuaderno N° 4, folio 176, 177 y 178. Sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 32 Penal de Circuito de Bogotá, el 08-jun-2006, cuaderno N°4, folio 179 a 184.
5 Manifestación de voluntad de postulado al Alto Comisionado, el 20-feb-2007, cuaderno N°2, folio 17.
6 Oficio OF108-13742-GJP-0301, de fecha 19-may-2008, cuaderno N°4, folio 28.
7 Solicitud de audiencia de exclusión del postulado Rubelio Alonso Franco Arango, 4nov-2012, cuaderno N°2, folio 2.
8 Audiencia de exclusión de lista, 15-feb-2017, cuaderno N° 2 folio 14, record: 23:23.
9 Audiencia de exclusión de lista, 23-ene-2018, cuaderno N°2, folio 57, record: 03:10, 32:50 y 36:05.
10 Auto de exclusión de postulado, 23-ene-2018, cuaderno N°2, folio 66.
11 Ibídem, folio 67 a 72.
12 Ibídem, folio 76.
13 Ibídem, folio 73 y 74.
14 Ibídem, folio 81 a 83.
15 Audiencia de exclusión, lectura de decisión, 23-ene-2018 cuaderno N°2, Cd N° 3, record: 39:20.
16 Ibídem, record: 43:00.
17 Ibídem, record: 43:15.
18 Ibídem, record: 46:35, 47:05 y 47:20.
19 Ibídem, record: 48:10.
20 Ibídem, record: 50:02.
21 Ibídem, record: 51:22.
22 Ibídem, record: 52:39.
23 Ibídem, record: 52:15 52:53
24 CSJ AP, 12-oct-2014, rad: 44653. CSJ AP, 05-oct-2016, rad: 47209.
25Ibídem, folio 26.
26 CSJ AP, 13 –feb- 2019, rad. 54.446. CSJ AP, 10-abr-2019, rad. 51879.
27 CSJ AP, 12-oct-2014, rad: 44653. CSJ AP, 10-abr-2019, rad. 51879.
28 Manifestación de voluntad de Rubelio Franco, 20-feb-2017, cuaderno N° 2, folio 17.
29 CSJ AP, 31-ago-2016, rad 48603. CSJ AP, 01-ago-2018, rad. 53153. CSJ AP, 25-ene-2017, rad. 49026. CSJ AP, 09-nov-2016, rad 48666. CSJ AP, 30-nov-2016 rad. 48924. CSJ AP, 13-feb-2019, rad: 54446
30 CSJ AP, 20-feb-2019, rad. 53516. CSJ AP, 10-abr-2019, rad 51879.
31 CC C-370/06 Numeral 6.2.2.1.7.27; C-694/15 y Werle, Gerhard, Vormbaum, Moritz. Transitional Justice. Vergangenheitsbewältigung durch Recht. Springer Verlag- Berlín. 2018. Pág 39.
32 CC C-694/15
33 CSJ AP 1327- 10 abr.2019, Rad 51.879.
34 CC C-647/01; C-806/02 y C- 694/15.
35 Sobre la pena como mecanismo de disuasión: Teitel, Ruti. Justicia Transicional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2017. Pág. 137-140.
36 Sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, 23-jun-2006, cuaderno N° 4, folio 64.
37 CSJ SP, 28-feb-2018, rad. 50512. CSJ SP 8-jul-2009, rad. 31531. CSJ SP 17-ago-2011, rad. 35978. CSJ SP 6-abr-2016. Rad. 43512; CSJ SP 15- mar-2017, rad. 43725, CSJ SP, 11 jul-2017. Rad. 44997.
38 Entrevista FPJ 14 a Rubelio Alonso Franco Arango, 13-nov-2016, cuaderno N°4, folio 52. Informe No 11-132571, 28-nov-2016, suscrito por José Manuel Sánchez Franco, cuaderno N°4, folio 49.
39 CSJ AP 10-abr-2019, rad 51879. CSJ AP, 08-ago-2018, rad 53190. CSJ AP, 10-abr-2019, rad 51879.
40 CSJ AP, 08-ago-2018, rad 53190. CSJ AP, 25-ene-2017, rad. 49026. . CSJ AP, 10-abr-2019, rad 51879.