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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP1260-2018
Radicación N° 53.856
(Aprobado Acta No. 83)
Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019).
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa, contra la decisión del 24 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, decretó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación del proceso adelantado contra ROBINSON SANABRIA BARACALDO, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
ANTECEDENTES
1. El 1º de diciembre de 20141, ROBINSON SANABRIA BARACALDO actuando en calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, actuando en función de Jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, se comunicó con DANNY JULIÁN QUINTANA TORRES, entonces Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-, con el fin de suspender una diligencia de inspección de predios ubicados en la ciudad de Cartagena, ordenada por la Fiscal Cuarenta Seccional de Administración Pública por el delito de fraude procesal.
2. SANABRIA BARACALDO le comentó a DANNY JULIÁN QUINTANA que estaba recibiendo una denuncia sobre la ilegalidad de la diligencia, por cuanto estaban involucrados dos funcionarios del CTI y una fiscal en un acto de corrupción para realizarla. Adicionó que ese asunto le fue recomendado personalmente por el Fiscal General de la Nación y su esposa2.
3. El Director del CTI solicitó información y suspendió la participación de sus funcionarios en la diligencia reportada como ilegal por ROBINSON SANABRIA, bajo el entendido que tal información y orden procedía directamente del Fiscal General de la Nación. DANNY JULIÁN QUINTANA solicitó a SANABRIA sustento de lo informado, los cuales nunca fueron enviados, por lo que QUINTANA ordenó continuar con la diligencia programada para el 2 de diciembre de 20143.
4. El 16 de febrero de 20164 la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación por esos hechos contra ROBINSON SANABRIA BARACALDO como autor del delito de fraude procesal.
5. La audiencia de formulación de acusación se celebró el 12 de septiembre de 20165. En ella, la Fiscalía readecuó la imputación al delito de abuso de autoridad sin modificar las circunstancias fácticas anteriormente endilgadas. El proceso continuó su curso normal hasta la audiencia pública del juicio oral, y en la etapa de alegatos de conclusión, el Ministerio Público solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por considerar que existía una flagrante violación del debido proceso, por cuanto el delito de abuso de autoridad era querellable y, en consecuencia, requería de la conciliación como requisito de procesadibilidad previo al incio de la investigación.
6. La nulidad solicitada por el representante del Ministerio Público se fundamentó en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 “nulidad por violación a garantías fundamentales”, debido a que en la actuación no se verificaba la presentación de querella, ni el acta de conciliación pre-procesal o de su celebración, por cuanto, previamente a la variación de la imputación efectuada por la Fiscalía durante la audiencia de formulación de acusación, el delito por el que se procesaba al imputado no era querellable.
7. La Agencia Ministerial igualmente sostuvo que debido a la readecuación típica de la conducta efectuada por el ente investigador del Estado, se exigia, como requisito de procesadibilidad, la formulación de querella y la conciliación pre-procesal, en virtud del artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, el cual las prevé como de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de la acción penal en los delitos de naturaleza querellable.
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA
1. La Sala Especial de Primera Instancia estimó que en este proceso era necesario el acto procesal de la querella, tras considerar que se trata de una verdadera restricción a la facultad de persecución penal del Estado, además de constituir una circunstancia de favorabilidad del imputado. Por lo tanto, advirtió no se trataba de un requisito meramente formal, dado que sin su concurrencia recae la nulidad del procedimiento y del ejercicio de la acción penal, e influye en su vigencia6.
2. Aclaró quién, desde su perspectiva, puede ser el querellante legítimo en el presente asunto, teniendo en consideración que concurren otros sujetos afectados legitimados para interponer la querella, por cuanto el delito reviste la característica de pluriofensivo. En esta vía de apreciación adujo, que si la querella es presentada por un querellante no legítimo igualmente el procedimiento carece de validez. Asimismo, estableció que se debe celebrar la audiencia de conciliación previa a la iniciación del proceso penal porque, al igual que la querella, constituye un presupuesto de validez procesal.
3. Sostuvo que el término para formular la querella es dentro de los seis meses siguientes al hecho punible, y una vez vencido el mismo, se produce la extinción de la acción penal consagrada en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004.
4. Explicó que, en virtud del principio de favorabilidad, no se puede aplicar la ley posterior, según la cual, el delito de abuso de autoridad dejó de ser querellable y se transformó en punible de de investigación oficiosa, por cuanto en el presente asunto la regulación posterior no representa una condición favorable al imputado, lo que obliga al irrestricto respeto del principio de legalidad, es decir, a la regulación contenida en la ley preexistente a la comisión de los hechos7.
5. Debido a que la Agencia Fiscal adujo que la Resolución del 10 de octubre de 2014 emitida presuntamente por el Fiscal General de la Nación (representante de la entidad afectada) constituía la querella, destacó que dicho acto administrativo no fue incorporado como prueba documental en el juicio oral, y precisó que aunque se hubiese suplido el requisito de la querella, dicha actuación carecería de la audiencia de conciliación pre-procesal, lo que tornaría inválidas las diligencias8.
6. Estimó que tratándose de delitos pluriofensivos no pueden desconocerse otros sujetos pasivos afectados directa o indirectamente, por cuanto tales punibles producen daños a múltiples bienes jurídicos, y precisó que si el delito es querellable, la acción penal es disponible9.
7. Recalcó que en el caso sub exámine son querellantes legítimos quienes vieron sus intereses afectados por el actuar arbitrario e injusto de ROBINSON SANABRIA BARACALDO, los cuales estaban individualizados desde el inicio de la indagación10.
8. Como consecuencia de la anterior argumentación, decretó la nulidad procesal por violación al debido proceso, a partir de la audiencia de formulación de imputación, por la ausencia de los requisitos de procesadibilidad de la querella y la audiencia de conciliación pre-procesal, pues dicha omisión viola las garantías procesales, afectando derechos fundamentales del procesado.
LA APELACIÓN
Inconformes con la anterior decisión, la Fiscalía y la defensa del procesado interpusieron recurso de apelación.
1. La Fiscalía
1.1. El ente acusador estimó incorrecta la determinación conclusiva que declaró la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde la audiencia de formulación de imputación, puesto que, desde su perspectiva, cuando realizó la readecuación típica el asunto se encontraba en la etapa procesal de acusación, con lo cual, la decisión le impone una carga imposible de cumplir, por cuanto los requisitos de la querella y la audiencia de conciliación pre-procesal sólo se pueden realizar hasta antes de la audiencia de formulación imputación11.
1.2. Manifestó igualmente, que los requisitos anteriormente referidos carecen de utilidad12, por cuanto el bien jurídico tutelado de la administración de justicia no es disponible, y solicita a la Sala que disponga darle continuidad al proceso13.
1.4. Requirió a la Sala para que establezca quién es el querellante legítimo y cuál es el objeto a conciliar en los delitos contra bienes jurídicos cuyo sujeto pasivo sea la colectividad o la sociedad, toda vez que en tales punibles no se puede disponer del bien jurídicamente tutelado en una audiencia de conciliación.
1.5. Estimó que la decisión objeto de recurso confunde los conceptos de sujeto pasivo y terceros eventualmente afectados, pues según esta, cuando se haya afectado un interés en donde sea titular la sociedad, no se sabría entre quienes se debe celebrar la audiencia de conciliación pre-procesal14.
1.6. Reflexionó que la querella debe referirse a intereses jurídicos en donde exista disponibilidad del bien jurídico y, en consecuencia, tengan un titular que asista a la audiencia de conciliación y disponga del derecho sobre el cual se está conciliando, para lo cual debe acudir el sujeto pasivo del delito y no los demás afectados.
2. La defensa
2.1. El defensor se sumó a la solicitud de declaración de nulidad de lo actuado impetrada por el Ministerio Público. Además, requirió que se adicionara al fallo la declaración de caducidad de la querella y la extinción de la acción penal, por cuanto el término máximo de seis meses para su presentación está más que vencido15.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE
1. La representante del Ministerio Público manifestó estar conforme con la decisión impugnada y en desacuerdo con los argumentos del Fiscal, toda vez que no se pueden violar garantías procesales y hacer más gravosa la situación al imputado en virtud del principio de favorabilidad que fue ignorado por el representante de la Fiscalía.
2. Con relación a la solicitud de la defensa para que la Corte declare la caducidad de la querella, sostuvo que en el supuesto de que se declare la nulidad del proceso, es el Fiscal quien debe solicitar la extinción de la acción penal por caducidad de la querella, toda vez que ello no torna más gravosa la situación del procesado.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores y la Sala Especial de Primera Instancia.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible a estos.
2. Problemas jurídicos
1. A fin de resolver las inconformidades presentadas por los recurrentes, la Sala dando alcance al principio de prioridad analizará: (i) si existe una afectación al derecho del debido proceso ante la ausencia del requisito de la querella, como presupuesto de procedibilidad de la acción penal cuando se produce la variación de la calificación jurídica –realizada por el Fiscal en la audiencia de formulación de acusación-, de un delito no querellable –fraude procesal- a uno querellable –abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto- que, posteriormente, debido la entrada en vigor de una nueva normatividad –Ley 1826 de 2017-, mutó a delito de investigación oficiosa.
De igual forma se resolverá (ii) quién puede presentar la querella en los supuestos de delitos pluriofensivos que afecten a la administración de justicia; (iii) se estudiará si existe disponibilidad del bien jurídico administración de justicia, a efectos de que puedan ser objeto de conciliación; (iv) se recordará el término para presentar la querella frente a cambios de calificación jurídica; y (v) finalmente se revisará la consecuencia por el incumplimiento de dicho requisito procesal, manifestada en la nulidad de la actuación.
2.2. Igualmente se resolverá respecto de la viabilidad de declarar la caducidad de la querella y consecuentemente la extinción de la acción penal, por haberse superado el término legalmente habilitado para interponerla.
3. El caso concreto
3.1. En el presente asunto se discute la posible afectación al derecho del debido proceso, ante la ausencia del requisito de procesabilidad de la querella, necesaria a la luz de la variación de la calificación jurídica efectuada por el Delegado de la Fiscalía durante la audiencia de formulación de la acusación, que modificó el tipo penal imputado, que la requería –fraude procesal-, a uno que sí la exigía –abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto- el cual, posteriormente, debido la entrada en vigor de una nueva normatividad –Ley 1826 de 2017-, mutó a delito de investigación oficiosa.
El debido proceso, además de tener raigambre fundamental, se erige como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”; además, tiene la connotación de principio, razón por la cual debe entenderse como un límite al ius puniendi del Estado16.
La Sala de Casación Penal de la Corte ha decantado, en relación con las violaciones al derecho al debido proceso que “tal defecto se configura cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial de éste”17.
De manera que las formalidades procesales son esenciales para garantizar el respeto al derecho-principio del debido proceso, por cuanto con el seguimiento de las etapas y actos determinados para cada actuación, se pretende el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, la validez de las actuaciones y la garantía de los derechos de los intervinientes; por ello, constituye una obligación del Estado velar por su cumplimiento y protección18.
La Corte Constitucional (CC C-658/97) definió la querella como “la solicitud que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley la establece como condición de procesabilidad”19.
Con fundamento en lo anterior se puede concluir, que quien ha sido afectado en sus bienes jurídicos por causa de un delito querellable, deberá interponer la correspondiente querella, a fin de que el Estado investigue la conducta, y que en consecuencia, la ausencia de tal requisito “restringe la facultad investigativa, condicionándola a la previa formulación de la querella, como medio de protección de este interés personal.”20.
Lo anterior por cuanto el legislador ha requerido la formulación de querella para evitar una afectación mayor al sujeto pasivo de la conducta, ya que “opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su representante”21. En otras palabras, la presentación de la querella y su aplicabilidad -además de constituir un requisito de procesabilidad-, actúa como condicionador del ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía, materializando el derecho al debido proceso, particularmente dentro del sistema penal de corte acusatorio (CC C- 979/05).
2. Ahora bien, en cuanto al debate planteado por el ente investigador en punto a quiénes son los sujetos que pueden disponer de la querella en tratándose de delitos pluriofensivos, la Sala estima que no solamente se halla habilitado para ello el sujeto pasivo de la conducta ilícita, por cuanto el legislador además de referirse al querellante legitimo como “el sujeto pasivo del delito”22, le otorgó tal calidad a otros sujetos procesales, entre ellos, al Ministerio Público, al facultarlo para “formular la querella cuando el delito que la requiera afecte el interés público”23. Así, los delegados y agentes del Ministerio Público (en virtud del artículo 277 de la Constitución Política y del inciso 4º del precepto 74 de la Ley 906 de 2004), puede fungir como querellante legítimo en ilícitos pluriofensivos que afecten el interés público.
De esta forma, el legislador prevé la posibilidad de varios querellantes legítimos y su concurrencia, sin prejuicio de la autonomía con la que cuenta cada uno de ellos individualmente considerado, para interponer, desistir y conciliar su derecho particular a presentar la querella. Con razón, la máxima guardiana de la Constitución afirmó que “Un delito pluriofensivo tiene tantos querellantes legítimos cuantos titulares de diversos intereses jurídicos protegidos se presenten”24.
2. Otro aspecto objeto de impugnación se circunscribe a la postura del agente fiscal, según la cual en el presente asunto no hay necesidad de tramitar la conciliación pre-procesal, por cuanto la administración de justicia no es un bien jurídico disponible, y por ello no tiene querellante legítimo.
Contrario a la opinión del impugnante esta Sala considera que en el caso concreto sí existen querellantes legítimos como lo es el representante legal de la Fiscalía General de la Nación, entidad del Estado afectada en su ejercicio de la administración de justicia y su buen nombre25, además de los funcionarios y particulares que se vieron perjudicados con la orden presuntamente arbitraria e injusta.
Preliminarmente debe aclararse que la discusión sobre los límites y definiciones del bien jurídico están reservados al legislador, como manifestación del principio de legalidad, que en materia penal implica que es el Congreso de la República quien regula cuáles son los bienes jurídicos cuya transgresión es susceptible de ser elevada a delito y cuándo opera su disponibilidad. Como parte de esa limitación penal- constitucional, se presenta una prohibición de exceso y una prohibición de defecto, que controla los aspectos a ser legislados y la manera en que pueden ser interpretados por el juez26.
Así, existe una prohibición por defecto cuando el Congreso debe legislar sobre una materia que internacionalmente, o convencionalmente se haya obligado a hacerlo, y será por exceso cuando el legislador autónomamente, en virtud de sus facultades y para efectivizar la política criminal, profiera leyes penales que ejerzan ese control social o procesal.
El juez penal, por su parte, cumple su rol dando control a los demás actos, siempre que exista una regulación legal sobre el asunto y, en tratándose de conductas que afecten a la administración pública, como es el caso del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, frente al cual se acusa al procesado, la Sala, dando alcance a sus facultades, ha establecido que el objeto jurídico tutelado es la “(… ) inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función”, o como desde antaño se dijo “en el sentido que refulge de la norma, el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los servidores de la administración pública, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asuntos sometidos a su conocimiento”. (CSJ- AP4735-2016. 27. Jul. 2016. Rad. 32.645)27.
Lo anterior indica que la administración pública como actividad funcional del Estado, en todos sus entes, apunta al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, enmarcado en la Constitución Política y las leyes, a fin de preservar no solamente el prestigio en el desarrollo de sus funciones -en virtud del deber de corrección que tienen los funcionarios o servidores públicos-, sino también por el respeto de los particulares hacia la función pública, a fin de que se cumplan los fines de una recta y eficaz administración de justicia y no se afecte el servicio de alguna forma por el desempeño de sus representantes.
Así, este delito se categoriza como pluriofensivo, en la medida en que se protegen varios bienes jurídicos enmarcados en el concepto de administración pública, en el acceso a la justicia y la moralidad de quienes están vinculados con ella. Por lo tanto, la Fiscalía, como uno de los querellantes legítimos de la conducta reprochada al procesado, en virtud a su condición de sujeto pasivo, era la llamada a conciliar en este asunto.
El anterior argumento se refuerza al repararse que este ilícito, al menos durante el decurso procesal, ostentó la calidad de querellable, pues el artículo 74 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, erigió a tal categoría “aquellos [delitos] que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad”, disposición modificada posteriormente con la consagración del procedimiento penal especial abreviado y la regulación de la figura del acusador privado, Ley 1826 de 2017, la cual en su artículo 5° reiteró que eran querellables los ilícitos que no tenían prevista pena privativa de la libertad, “con excepción de: (…) Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P. artículo 416)”.
Debe aclararse que la conducta investigada en el presente asunto se remite al 1° de diciembre del 2014 y por esta se imputó jurídicamente el delito de fraude procesal –de investigación oficiosa-, calificación jurídica variada por la Fiscalía durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de septiembre de 2016, a la de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto –querellable según la Ley 599 de 2000 vigente para la fecha de dicha actuación judicial-. Posteriormente con la entrada en vigencia la Ley 1826 de 2017, se mantuvo su reproche penal aunque eliminando la exigencia de la querella.
Por ello, no resultan adecuados los argumentos del apelante según los cuales, de un lado la conducta no era susceptible de ser conciliada, toda vez que durante el período en que tuvo la naturaleza de querellable, el representante legal de la Fiscalía General de la Nación, entidad del Estado afectada con el delito debió interponer la querella o, en su defecto, el Fiscal del caso debió declarar la extinción de la acción penal por la caducidad de la querella.
Por otro lado, la Sala advierte que el tratamiento legislativo que en su oportunidad tuvo el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto como querellable, no implica su descriminalización tácita, pues ello no conlleva a la ausencia de reproche penal, sino, a la necesidad de interposición de la querella como requisito de procesabilidad.
Aunado a lo anterior debe reparse que la calidad de disponibilidad del bien jurídicamente tutelado por el delito en cuestión se halla avalada al consagrarse como causal del principio de oportunidad (Art. 324 Núm. 9°):
“En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta impartición de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes”. (Negritas agregadas por la Sala).
Lo anterior indica que esa disponibilidad para este tipo de ilícitos se revela tanto en la facultad de disponer del bien por parte de los querellantes legítimos, como en el hecho de que el Fiscal pueda articular el principio de oportunidad con sujeción a la política criminal del Estado.
Del mismo modo, desvela una lógica del legislador penal con una tendencia a conservar la disponibilidad del bien jurídico de la administración pública, de manera que sí pueda procederse a conciliar con sujetos y temas determinados cuando se observe un acto que presente esta cualificación en aras de respetar el debido proceso de las partes e intervinientes procesales.
2. El representante de la Fiscalía alega que le era imposible cumplir con los requisitos exigidos para iniciar la acción penal (querella y audiencia de conciliación), puesto que realizó la readecuación típica de la conducta cuando las diligencias se hallaban en la etapa procesal de acusación y dichos requisitos se deben cumplir antes de la audiencia de imputación.
A fin de darle respuesta al anterior planteamiento, la Sala recuerda que la audiencia de formulación de acusación es el escenario propicio para el saneamiento de posibles vicios procesales, ya que allí se verifica, entre otros, la concurrencia de los requisitos de procesabilidad; por ello, el juez de conocimiento debe verificar su irrestricto acatamiento y además podrá “examinar la viabilidad de decretar la nulidad del proceso de acuerdo a los principios que la rigen (especificidad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad). Ahora, si el juez establece la inexistencia de alguno de los requisitos de procedibilidad, previa solicitud de la parte interesada, decidirá, adicionalmente, la preclusión de la actuación por la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal (art. 332-1)”28.
Ahora bien, si el Delegado de la Fiscalía sabía que iba a readecuar la calificación jurídica de la conducta que implicaba mutar el tipo penal de investigación oficiosa a uno de naturaleza querellable debió considerar que en la acusación, como fase límite, era necesario proceder a presentar los requisitos de procesadibilidad, en aras de proteger las garantías procesales y fundamentales del imputado y, en el supuesto de no contar con ellas, ante la evidente caducidad de la querella, debió solicitar la preclusión del proceso porque no cumplía con los requisitos de validez, ya que sobrevino la imposibilidad jurídica de continuar con la persecución penal.
2. Ciertamente como lo apuntó el A quo, esta Sala se ha pronunciado respecto de los efectos que devienen frente a la ausencia de los requisitos de querella y conciliación pre-procesales para iniciar la persecución penal (cuando se exija), no sólo como exigencias meramente formales, sino como garantías procesales integrantes del derecho-principio al debido proceso (conjuntamente con los principios de favorabilidad, legalidad, igualdad, prevalencia, entre otros), por cuanto sin ellos la actuación es nula desde sus inicios.
En efecto, la Corporación ha reiterado que es requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación pre- procesal. Así desde los inicios del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, se concluyó en (CSJ- SP 26.oct .2006. Rad. 25.743):
“Pero sí existe causal de nulidad, porque se ha violado el debido proceso en aspectos sustanciales, motivo previsto en el artículo 457 del Código, porque:
3.1. Para el ejercicio de la acción penal en los delitos querellables es requisito de procedibilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 del nuevo código, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias.
3.2. Lo anterior también podría suceder aún después de formulada la imputación a través de otros mecanismos de justicia restaurativa que den lugar a la terminación del proceso, como la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.
3.3. También sería eventualmente factible que la víctima desistiera, conforme con el artículo 76 de la Ley 906 del 2004.”
De modo que debe presentarse querella y conciliación como requisitos sine qua non para iniciar la acción penal del delito de abuso de autoridad, así como se reitera en reciente jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, donde se mantuvo el criterio de la declaratoria de nulidad para este tipo de casos (CSJ- SP112-2019. 30 ene.2019. Rad. 48.388):
“No sobra precisar, igualmente, que si bien en el juicio de adecuación típica se identificó la emisión de expresiones que podrían resultar injuriosas y, por esa vía, afectar el bien jurídico de la integridad moral, en el presente caso está cerrada la posibilidad de analizar una posible variación de la calificación jurídica para examinar la responsabilidad penal por el delito de injuria. Ello por cuanto existe un inhibidor procesal para ello, derivado de la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación pre-judicial para perseguir penalmente al señor DELGADO por esa conducta punible (arts. 74-2 y 522 inc. 1º del C.P.P.). En ese aspecto, como titular de la potestad de acusación, la Fiscalía decidió investigar y acusar al procesado por los conocidos hechos, dentro de los contornos del delito de hostigamiento, debiendo asumir las consecuencias de dicha determinación. Además, aun superando hipotéticamente tal impedimento, la Sala considera que el etiquetamiento como “cánceres”, dirigido a indígenas, negritudes y desplazados no cumple con las exigencias de determinación del sujeto pasivo previstas en el art. 220 del C.P.” (Negrillas fuera del texto original)
De lo anterior se decanta que la Fiscalía como titular de la acción penal, al acusar y seguir el juicio en contra de ROBINSON SANABRIA BARACALDO por el delito de fraude procesal y luego cambiar su calificación a la de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, debe asumir las consecuencias propias de su omisión en cuanto a los requisitos de procesabilidad que el nuevo punible demandaba, pues con ello generó la nulidad de la actuación por violación al debido proceso del acusado, que en aras de su salvaguarda exigen a esta Sala confirmar la decisión de nulidad decretada por la Sala Especial de Primera Instancia29.
3. Respecto de la solicitud presentada por la defensa a fin de que se declare la caducidad de la querella y se decrete la extinción de la acción penal, no se atenderá dicha petición y se devolverá el proceso a la Fiscalía, en virtud del principio de trascendencia que consagra la prelación en el estudio de la nulidad. Dado que el efecto devolutivo reconocido por la Sala de Primera Instancia y confirmado por la de segundo nivel, retrocede el procedimiento hasta la etapa de imputación, es decir, la actuación no cuenta con audiencia de juzgamiento, en la cual el Ministerio Publico y la defensa están facultados para presentar solicitud de preclusión o extinción de la acción penal.
Por los anteriores argumentos la Sala concluye confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto no se encuentran pertinentes los argumentos de los recurrentes.
RESUELVE
1. CONFIRMAR la providencia del 24 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, del proceso adelantado contra ROBINSON SANABRIA BARACALDO.
2. NO DECLARAR la caducidad de la acción penal ni la extinción de la acción penal por las razones anteriormente mencionadas.
Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Devuélvase a la Fiscalía de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Carpeta N° 1, folio 1, escrito de acusación.
2 Carpeta original N° 1, folio 1.
3 Carpeta original N° 1, folio 2.
4 Carpeta N° 1, folio 71, sentencia de primera instancia.
5 Carpeta N° 1, folio 19.
6 Carpeta original N° 2, folio 76.
7 Carpeta original N° 2, folio 79.
8 Carpeta original N° 2, folio 80.
9 Carpeta original N° 2, folios 82 y 83.
10 Carpeta original N° 2, folio 83.
11 Carpeta original N° 1, cd de audiencia decreta nulidad, record: 00:48:17.
12 Ibídem, record: 00:48:54.
13 Ibídem, record: 00:54:30.
14 Ibídem, record: 00:58:33.
15 Ibídem, record: 01:02:05.
16 CC C-496/15.
17 CSJ STP, 21 feb. 2017; rad. 89441; CC C-496/15; Corte IDH: Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica: Sentencia del 2 de julio de 2004.
18 CC T-398/17.
19 CC C-658/97.
20 Ibídem.
21 Ibídem.
22 Inciso primero del artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
23 Ibídem.
24 CC C-496/15.
25 CSJ- SP15562-2014, 12 Nov 2014. Rad. 40.458 reiterado en: CSJ-AP4835-2016, 27 Jul.2016. Rad. 47.806.
26 Hassemer, Winfied. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? En: Hefendehl, Ronald; Von Hirsch, Andrew y Wohlers, Wolfang (editores). La teoría del bien jurídico- ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Pág. 94-99.
27 Cfr. CSJ-SP 24 Ene. 2001, Rad 13.155 y en CSJ-SP10693-2014 13. Ago. 2014. Rad. 40.933.
28 CSJ SP, 24 may. 2017; rad. 47046. CSJ AP, 24 may. 2018; rad 48626.
29 Esta postura ha sido reiterada en: CSJ AP, 2. Dic. 2008, Rad. 29.959; SP, 4. Jun. 2014, Rad.41.637; SP14839-2015. 28. Oct. 2015. Rad. 45.682; SP15552-2016, 28. Oct.2016. Rad 44.124; SP6419 – 2016. 18. May.2016 Rad. 46.110, SP 13920-2017, 06. Sep.2017. Rad. 39.931; AP8497-2017 06. Dic. 2017. Rad. 51.136, entre otras.
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