Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MAGISTRADO PONENTE
STP4404-2018
Radicación No. 97530
Acta No. 108
Bogotá D. C., abril cinco (05) de dos mil dieciocho (2018).
I. VISTOS:
Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO, quien actúa a nombre y representación de su hija menor XXX1, frente a la sentencia proferida el 16 de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por medio de la cual negó la acción de tutela instaurada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Oriente Medio, la Fiscalía General de la Nación, la Comisaría de Familia y la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, autoridades estas últimas con sede en el Santuario, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, educación y a tener una familia y a no ser separado de ella.
II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que por presuntos maltratos físicos, el 06 de julio de 2015, la señora MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO acudió a la Comisaria de Familia de El Santuario, Antioquia, e instauró queja contra el ciudadano EIDER ANDRÉS MARULANDA USME.
2. Copia de la denuncia fue remitida por competencia a la Fiscalía 2ª Local de la citada municipalidad, autoridad judicial que el 31 de julio de esa misma anualidad avocó conocimiento del asunto por el presunto delito de violencia intrafamiliar. Actuación que se encuentra en fase de indagación y en trámite de recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.
3. La tía materna y EIDER ANDRÉS MARULANDA USME, pusieron de presente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia, presuntas irregularidades de parte de la señora MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO en los cuidados personales de la niña XXX.
4. Previo el requerimiento efectuado a la ciudadana última referenciada y el concepto del grupo interdisciplinario, quienes señalaron que encontraron “situaciones de riesgo a la integridad y formación psicosexual de la niña.., por las condiciones que provee la madre al interior de su dinámica familiar, y quien, utiliza el espacio que comparte con su hija, para el ingreso continuo de hombres, explotación sexual de menores de edad, consumo de sustancias psicoactivas y otras actividades que no favorecen al seno desarrollo integral de la niña”, el 13 de diciembre de 2017, solicitaron como medida de protección la colocación de la menor en un Hogar Sustituto.
5. El 19 de diciembre de 2017, con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 81, 82, 86, 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, se dictó el auto de apertura de investigación administrativa de restablecimiento de derecho a favor de la menor XXX y se ordenó la práctica de pruebas.
De otra parte, se adoptó “como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor de la niña…, la ubicación en hogar sustituto contenida en el artículo 59 de la ley 1098 de 2006”.
6. La anterior decisión fue notificada personalmente a los señores MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO y EIDER ANDRÉS MARULANDA USME. No sin antes ponerles de presente que se les corría traslado de la solicitud “por el término de 5 días, a las personas interesadas o implicadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer”.
7. La ciudadana última mencionada, quien actúa a nombre y representación de su hija XXX, acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, protegiera los derechos fundamentales al debido proceso, educación y a tener una familia y a no ser separado de ella.
Para soportar su pretensión señaló que su descendiente en ningún momento ha estado en situación de vulnerabilidad, pues en la medida de sus posibilidades ha intentado darle lo mejor. Además, no tiene conocimiento “del por qué dicha decisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. – Centro Zonal Oriente Medio, de arrebatarme a mi hija sin el mínimo de pruebas o tener conocimiento de una actuación administrativa”.
Con base en lo expuesto solicitó se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la menor, y se le ordenara a la entidad referenciada dispusiera lo pertinente para que la niña regresara “a su hogar sin ningún tipo de dilación ya que no se puede seguir con dicha actuación al evidenciarse la vulneración de derechos fundamentales entre ellos el debido proceso”.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN
Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, asumió el conocimiento del asunto, corrió traslado de la demanda a las autoridades a que se hizo referencia en la petición de amparo y vinculó a los terceros que les pudiera asistir algún interés en esta sede constitucional. Los cuales al unísono se opusieron a las pretensiones de la demandante al no advertir de qué manera le hubieren vulnerado algún derecho fundamental, especialmente porque su proceder lo ajustaron a la Constitución y la ley.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
La Corporación Judicial competente, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en fallo dictado el 16 de febrero del año en curso resolvió negar por improcedente la acción de tutela elevada por la ciudadana MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO en nombre de su menor hija, al no encontrar en la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Oriente Medio, ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados por ella.
Lo anterior, si se tenía en cuenta que demostrado estaba que la actuación administrativa iniciada por la entidad accionada se venía adelantando bajo el procedimiento establecido en la Ley 1098 de 2006.
Además, contrario a lo señalado por la accionante, acreditado quedó que el auto que dispuso la apertura del proceso de restablecimiento de derechos a favor de su descendiente, le fue notificado personalmente y, frente a la decisión que ponga fin al mismo proceden los recursos de ley, caso en el cual el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para la homologación del fallo.
Así pues, concluyó que la accionante contaba con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, por ende, la acción de tutela resultaba improcedente.
5. IMPUGNACIÓN:
Inconforme con el fallo de primera instancia, la señora MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO lo recurrió y solicitó su revocatoria para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, insistiendo en que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Oriente Medio, continuaba vulnerando “los derechos fundamentales los cuales tuve la oportunidad de indicar en los hechos de la demanda”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con lo preceptuado en el ordenamiento jurídico patrio, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual es su superior funcional.
2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que
…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.
4. En el asunto sub-exámine, este Cuerpo Decisorio confirmará el fallo impugnado toda vez que la señora MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO, no logra demostrar de qué manera la entidad accionada y demás autoridades vinculadas a este trámite constitucional le hayan vulnerado a ella o a la menor XXX derecho fundamental alguno que deba proteger el juez de tutela.
5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que de la información suministrada por la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia (Folios 63 a 95 c. Tribunal), pronto se advierte que con base en el informe suscrito por Grupo Interdisciplinario conformado por Psicólogo, Trabajadora Social y Nutricionista, procedió a dar inició a la investigación administrativa de restablecimiento de derechos de menor de edad.
Auto en el que se puso de presente sobre la situación de riesgo en la que se encontraba la niña XXX, “dado que a su residencia llegan hombres a consumir licor, se conoció de la misma manera que la madre de la adolescente es presunta victimaria de inducción a la prostitución, a esta casa pernoctan mujeres menores de edad, pese a las múltiples visitas la señora CLEMENTINA madre de la niña no inició proceso de intervención y seguimiento”.
Circunstancias estas últimas que condujeron a la entidad accionada para que en los términos establecidos en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, ordenara ubicar a la menor en un Hogar Sustituto – El Jardín San Rafael, administrado por la señora GLORIA ELSY ALZATE MARTÍNEZ.
Medida provisional que, tal como lo prevé la citada norma, se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses, la cual podrá ser prorrogada, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
6. A lo anterior se suma que del referido procedimiento tuvieron conocimiento los padres de la menor, a quienes, se les corrió traslado para que si a bien tenían se pronunciaran al respecto y aportaran las pruebas que quisieran valer en ese trámite administrativo.
Situación está última que no fue desvirtuada por la aquí accionante y que hace inferir a la Sala que en su momento avaló dicho proceder, máxime cuando en los términos señalados en el artículo 44 de la Constitución Política, lo que hizo el ICBF fue proteger los derechos fundamentales de los niños.
7. Así pues, en principio, no se advierte en el procedimiento y la decisión proferida por la entidad accionada vía de hecho alguna, habida cuenta que acreditado está que ha venido actuando conforme a la Constitución y la ley.
8. De otra parte, la demandante tampoco acreditó haber presentado solicitud alguna que acredite que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia, o las demás autoridades a que hizo mención en la petición de amparo, se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que estuvieran en la obligación constitucional de atender solicitud alguna relacionada con el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la menor, elevada por la señora MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que:
La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.
9. De otra parte, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso:
“La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
10. Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la señora MARÍA CLEMENTINA RESTREPO LONDOÑO, medre de la niña XXX resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de una menor, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.
Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que:
La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.
11. Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que en la actuación administrativa referenciada, conforme a lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 4º de la Ley 1878 de 2018, está pendiente que se decreten las pruebas que se estimen necesarias, se fije audiencia para practicarlas y se dicte el respectivo fallo, el cual es susceptible del recurso de reposición.
12. Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.
De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-.
13. Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción.
14. Finalmente, precisa la Sala que mientras el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la menor XXX esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones o actuaciones provisionales que allí se tomen estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior o adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de las actuaciones administrativas o judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR el fallo dictado el 16 de febrero de 2018 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. Y,
2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8, 193.7 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).