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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP12273-2018
Radicación n.° 100073
(Aprobación Acta No. 329)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por ALI IVÁN PÉREZ CHÁVEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, con ocasión del auto del 9 de julio de 2018, proferido dentro del proceso 110016000009200900168.
Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto las demás autoridades, partes e intervinientes del mencionado proceso penal.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
El ciudadano ALI IVÁN PÉREZ CHÁVEZ solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso y acceso en condiciones justas a la administración de justicia, según los siguientes hechos:
1. El 24 de abril de 2018 se realizó una audiencia de preclusión dentro del proceso radicado bajo el No. 110016000009200900168, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla. En audiencia no se acogieron los argumentos de preclusión presentados por los apoderados de los señores Ali Iván Pérez Chávez, Ricardo Pérez Chávez, Roger Pérez Chávez y Jorge Pérez Chávez, por lo cual se interpuso recurso de apelación.
2. No se concedió el recurso de apelación y se interpuso el recurso de queja, el cual fue negado por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante auto del 9 de julio de 2018, con la consideración que la Fiscalía es la única entidad legitimada para presentar el recurso de alzada.
Considera que la decisión del Tribunal se basa en que la legitimación por activa para interponer el recurso la tiene solamente la Fiscalía en la etapa de investigación, para lo cual hace referencia a un precedente de la Sala Penal de la Corporación; sin embargo, analiza que la solicitud de preclusión afecta al indiciado-acusado en el proceso penal y por ello, el único mecanismo que tiene para manifestar su desacuerdo es el recurso de apelación, por lo que entonces al señalar que no procede, se vulnera la participación dentro del proceso penal que se ampara en el Estado Social de Derecho.
Señala que la decisión del Tribunal incurre en defecto sustantivo porque al no permitir que la defensa interponga recurso de apelación en contra de la decisión negativa de la preclusión, se contraría el artículo 2 de la Constitución Política. Añadió que invita a la Sala Penal a realizar un estudio dialéctico-crítico de su posición jurisprudencial con el fin de mejorar los estándares de protección de los derechos fundamentales de los sujetos procesales de las actuaciones penales.
Solicitó se declare la nulidad del auto del 9 de julio de 2018 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, ordenarle que haga un estudio del recurso que se presentó.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS
1. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla: Solicitó negar por improcedente la acción de tutela debido a que no se vulneró ningún derecho fundamental del accionante, toda vez que la decisión del 9 de julio de 2018, es acorde con los presupuestos legales y jurisprudenciales que regulan el tema. El asunto se analizó de conformidad con el artículo 250 de la Constitución política, el artículo 200 de la Ley 906 de 2004 y el auto del 26 de abril de 2017 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicado 49993).
Agregó que la acción de tutela no es una tercera instancia para discutir las decisiones adoptadas dentro de los procesos; que el accionante contó con las herramientas legales para controvertir los pronunciamientos que consideraba desfavorables, por lo que la tutela se torna improcedente.
2. Fiscalía 22 Adscrita a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, Grupo de Fiscales Destacados para la Protección de la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones: Señaló que adelanta la indagación preliminar por los presuntos delitos consagrados en los artículos 271 y 306 del Código Penal, que solicitó la preclusión de la investigación pero no apeló la decisión, lo cual si fue realizado por los abogados defensores a quienes les fue negado por improcedente por no tener la titularidad para apelar.
3. Apoderado de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – SAYCO: Manifestó que no se opuso a la solicitud de preclusión que hizo la Fiscalía en favor de los señores Pérez Chávez, ya que las pruebas de cargo resultan insuficientes.
4. Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla: Señaló que conoció la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, la cual fue negada pero no presentó ningún recurso. El apoderado de los indiciados presentó recurso de apelación pero fue negado porque carecen de la titularidad para ello.
Manifestó que por la decisión de negar el recurso de apelación se interpuso el recurso de queja el cual fue negado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cual consideró que había sido negado adecuadamente el recurso.
5. Peermusic de Colombia SAS: Indicó que la tutela no está llamada a prosperar porque el juez negó la preclusión al no acreditarse que los indiciados tuvieran autorización de los titulares de derechos para el uso de las obras compuestas por el Maestro Francisco (Pacho) Galán Blanco y porque respecto de la propiedad marcaria no puede desconocerse que el uso del nombre “orquesta de Pacho Galán” fue realizado primero y de manera notoria por el propio Francisco Galán.
Señaló que la preclusión fue solicitada por la Fiscalía, que no recurrió la negativa del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, mientras que si lo hicieron los abogados de los indiciados quienes no estaban legitimados para ello.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela presentada por ALI IVAN PEREZ CHAVEZ.
Al respecto, con ocasión de las pretensiones formuladas por el accionante, debe resaltarse que la acción de tutela no procede para revivir las oportunidades procesales, ni para lograr que las autoridades adopten un criterio específico, por tanto la Sala se limitará a revisar la decisión proferida el 9 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
En ese sentido, el problema jurídico que ocupa a la Sala consiste en establecer si es procedente que la defensa interponga el recurso de apelación contra la decisión que niega la preclusión en la etapa de investigación.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales.
Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta».
En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan:
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales1 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [2].
h. Violación directa de la Constitución.
Queda entonces claro que en atención a la intangibilidad de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
Análisis del caso concreto.
1. Debe recordarse que, si bien las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, la Ley estableció diversos mecanismos para cuestionarlas y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto.
La simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional.
2. En el presente caso la Sala advierte que, con base en la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió despachar desfavorablemente el recurso de queja que interpuso la defensa del accionante en el proceso 2009-00168, contra la decisión de no precluir la investigación en su contra, por las siguientes consideraciones:
Ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia3′ que la finalidad del recurso de queja es la de obtener que el superior funcional conceda la apelación formulada en contra de una providencia cuando la impugnación ha sido despachada desfavorablemente por el A quo, desde luego, contra una decisión susceptible de ser atacada mediante el ejercicio de este recurso.
La denegación se predica de la repulsa a conceder la alzada por cuanto no fue interpuesta oportunamente o se considera que la decisión no es susceptible de tal medio de impugnación4. Por su parte, la declaración de desierto procede cuando el recurso de apelación es sustentado sin argumentación suficiente para respaldar su inconformidad.
(i) En el presente caso, habrá de analizarse si le asiste razón al titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla al no conceder el recurso de apelación impetrado por parte de! Dr. JHON DE JESÚS MURILLO, en su calidad de apoderado de los ciudadanos ALÍ PÉREZ CHÁVEZ, JORGE PÉREZ CHÁVEZ, y el Dr. NARCISO ALBOR SALAZAR en representación del Sr. RICARDO ALÍ PÉREZ CHÁVEZ, bajo el entendido de que al haberse incoado la solicitud de Preclusión por parte de la Fiscalía General de la Nación en fase de Indagación y no haber recurrido esta la determinación de no accederse a la misma, la defensa carecería de legitimidad para apelar.
Bajo este contexto se tiene de cara a la jurisprudencia de la Corte, y de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y el adelantamiento de la investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias tácticas que indiquen la probable existencia de la misma.
Siendo que la Fiscalía dentro del sistema procesal es el único titular de la acción penal, que por su naturaleza oficiosa, esto es, la capacidad y aptitud que se constituye un deber del estado en cabeza del ente acusador para investigar y procesar los delitos, y a los presuntos responsables de los mismos, en procura del lus Puniendi o derecho de castigar y/o justificar por los daños antijurídicos, no pudiendo renunciar a ello, y mucho menos a petición de terceros o de las víctimas, es por lo que el juez excepcionalmente solo procurará las soluciones diversas del proceso penal cuando este único titular atendiendo razones de Ley o de estado pretenda una salida diversa de la sentencia ordinaria (en los casos de terminación anticipada, archivo, principio de oportunidad o preclusión).
Es decir, el legislador facultó al ente acusador para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la Ley, no hubiera mérito para acusar. En tales condiciones, los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004, regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación (indagación, investigación y juzgamiento), si se comprueba la existencia de cualquiera de las causales contempladas en el 332, ibídem5.
No obstante, si la solicitud de preclusión se presenta en la etapa de juzgamiento, cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal (1o) y la inexistencia del hecho investigado (3o), la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa6.
De manera que, al no encontrase acusados aun los indiciados, es claro que la pretensión de solicitar preclusión recae únicamente en la Fiscalía General de la Nación, y entonces, una vez que el JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, se negó a prelucir y el representante del ente acusador decidió no presentar recursos, no era posible que ningún otro sujeto recurriera.
Se itera entonces que, la Fiscalía es la única facultada para elevar la solicitud de preclusión en sede de investigación, por lo que la pretensión de la Defesa deberá estar subordinada a la del ente investigador, de esa forma una vez en primera instancia sean negada una pretensión de la naturaleza aludida, y la Fiscalía se abstenga de presentar recurso la defensa deja de estar legitimada para recurrir, ello cuando no se trate del evento contemplado en el parágrafo del artículo 332 del c.p.p.
Frente al tópico, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en auto del 26 de Abril de 2017, Radicado 49.993 M.P., PATRICIA SALAZAR CUELLAR, refiriendo:
“…De tiempo atrás, la Sala ha aclarado que la defensa no está legitimada para apelar el auto a través del cual se deniega una solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación. Ha dicho:
La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parle llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. EN ESE CONTEXTO, LOS DEMÁS INTERVINIENTES DEBEN ESTARSE A LOS ARGUMENTOS DE AQUELLA PARA, LUEGO, ACTUAR COMO NO RECURRENTES, YA COADYUVANDO, YA OPONIÉNDOSE A LAS PRETENSIONES DEL ENTE ACUSADOR, EN TANTO EN LAS FASES DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN LA LEY CONFIRIÓ EXCLUSIVAMENTE A ESTE LA POTESTAD DE POSTULAR ESE TIPO DE DECISIONES; DE TAL FORMA QUE DE PERMITIR IMPUGNACIONES A UNA PARTE DIFERENTE COMPORTARÍA QUE SE FACULTASE A UN INTERVINIENTE DIVERSO PARA REALIZAR TALES PETICIONES EN CONTRA DEL MANDATO LEGAL (autos del 1o y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente).
Así, la regla general respecto de que las providencias interlocutorias, carácter que ostenta la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso, debe ser valorada de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, DE DONDE RESULTA QUE ESE MEDIO DE GRAVAMEN SOLAMENTE PUEDE SER PROPUESTO POR EL SUJETO PROCESAL LEGITIMADO PARA HACER LA SOLICITUD, EN TANTO SI POR MANDATO LEGAL, SOLAMENTE LA FISCALÍA PUEDE HACER LO ÚLTIMO Y ESTA DECLINA RECURRIR LA NEGATIVA DEL JUEZ, ESTO ES, MUESTRA CONFORMIDAD CON LO RESUELTO, MAL PODRÍA PERMITIRSE QUE UN INTERVINIENTE DIVERSO IMPUGNASE CON LA PRETENSIÓN DE QUE LA SEGUNDA INSTANCIA DISPONGA LA PRECLUSIÓN, PUES EN TAL SUPUESTO LO QUE ACONTECERÍA EN LA PRÁCTICA SERÍA LA HABILITACIÓN DE ESE RECURRENTE PARA RECLAMAR Y LOGRAR LA PRECLUSIÓN, CUANDO ELLO SOLAMENTE ESTÁ PERMITIDO AL “DUEÑO” DE LA ACCIÓN PENAL, QUE LO ES LA FISCALÍA…”
Continuó argumentando el Órgano de cierre en lo Penal (CSJ 4993/17): “con mayor razón, la defensa no está facultada para impugnar el auto que pone fin al trámite de preclusión, cuando ello obedece a la decisión de la Fiscalía de desistir de la solicitud que previamente había presentado (…) En efecto, si lo que se plantea es que la aceptación del desistimiento presentado por la Fiscalía es una forma de negar la preclusión en principio solicitada por esa entidad, o que se trata de una decisión “equivalente”, la defensa no estaría legitimada para presentar el recurso de apelación, por las razones atrás indicadas”
De lo citado se desprende que dada la causal de preclusión que se alega, y la etapa procesal en la que se halla el proceso, no era posible que se concediera el recurso de apelación propuesto por la Bancada Defensiva de los señores ALÍ PÉREZ CHÁVEZ, JORGE PÉREZ CHÁVEZ, y RICARDO ALÍ PÉREZ CHÁVEZ, en tanto carecían de interés jurídico para recurrir el auto por medio del cual el JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA denegó la preclusión de la Investigación a favor de los mismos.
Se descarta que lo decidido en el auto del 9 de julio de 2018, sea arbitrario, ya que hizo un análisis completo de la decisión del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, así como de la normatividad y del precedente sobre el tema en concreto.
Por lo tanto, al quedar descartado que la decisión censurada sea abiertamente ilegal o violatoria de las garantías fundamentales del accionante, que serían los presupuestos para que el juez de tutela pueda intervenir, lo procedente es denegar el amparo invocado.
Adicionalmente, la Sala constata que el amparo invocado también deviene improcedente porque no hay elementos de juicio para considerar que el accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable, pues en el curso del proceso penal cuenta con las garantías para la defensa de sus intereses.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. DENEGAR el amparo solicitado por ALI IVÁN PÉREZ CHAVEZ contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, por las razones anotadas en precedencia.
2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
3. Si no fuere impugnado, envíese la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2001.
2 «Cfr. Sentencias T-462 de 2003 ; SU-1184 de 2001 ; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»
3 Auto del 30 de mayo de 2006, Rad. 25.946
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 41598
5 ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
6 CSJ, Radicado 30847.