Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP12270-2018
Radicación n.° 99899
(Aprobación Acta No.329 )
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto HUBER NEY RAMIREZ CASTAÑEDA, mediante apoderada, contra el fallo de tutela proferido el 29 de junio de 2018, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo formulada contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NORTE DE SANTANDER y el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES PARA LOS JUZGADOS PENALES PARA ADOLESCENTES DE ARAUCA, con ocasión de las decisiones proferidas en relación al empleo en que estaba vinculado en provisionalidad.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos1:
Manifestó la apoderada judicial del accionante, que el 3 de diciembre de 2009 el señor HUBER NEY RAMÍREZ CASTAÑEDA fue nombrado en provisionalidad, en el cargo de «Técnico en sistemas grado 11» en el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Arauca.
Agregó, que el 25 de mayo de 2018, el Técnico en sistemas grado 11 del Centro de Servicios de Adolescentes de Pamplona le manifestó al accionante, que había solicitado traslado para la ciudad de Arauca, razón por la cual el 8 de junio de la presente anualidad el actor presentó escrito, ante la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Adolescentes de Arauca, solicitándole información sobre el acto administrativo relacionado con dicha solicitud y copia del mismo.
Señaló, que el 15 de junio de 2018, la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Adolescentes de Arauca dio respuesta a la solicitud del actor indicándole, que el 13 de junio del presente año se reunieron los Juzgados Penales para Adolescentes y consideraron procedente la solicitud de traslado, por ello, mediante la resolución No. 011 del 14 de junio de 2018 se dispuso nombrar al señor CIRO ALEXER MENESES MONTEJO en el cargo de «Técnico en sistemas grado 11» en el Centro de Servicios Judiciales a ellos asignados. Igualmente le indicó al actor, que no era posible entregar los documentos solicitados atendiendo la reserva de la que gozan por ser parte de la hoja de vida e historia laboral del empleado, conforme el artículo 24 del C.P.A.C.A numeral 4o y la Sentencia T-181 de 2014.
Expuso, que conforme a lo anteriormente señalado no se tuvo en cuenta, que el cargo de Técnico en sistemas grado 11 del Centro de Servicios Judiciales de Adolescentes de Arauca quedó pendiente para nuevo concurso, toda vez que la lista de elegibles ya estaba agotada si se tiene en cuenta que existían 6 vacantes y solo había 5 personas en la lista, a quienes se les garantizaron todos sus derechos.
Añadió, que conforme los artículos 2.2.5.4.2 y 2.2.5.4.3 del Decreto 1083 de 2015 para que proceda el traslado debe existir un cargo vacante definitivamente que no esté ocupado por un empleado en provisionalidad, debe obedecer a la necesidad del servicio o efectuarse por solicitud del empleado, siempre y cuando no afecte la función pública.
Indicó, que la aceptación del traslado del señor CIRO ALEXER MENESES MONTEJO vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, al principio de la confianza legítima y a la igualdad en conexidad con la estabilidad laboral del señor HUBER NEY RAMPIREZ CASTAÑEDA (sic), toda vez que: (i)el cargo ya está ocupado por un empleado en provisionalidad; (ii) dentro de las causales de retiro de los empleados en provisionalidad no se encuentra la de otorgar un traslado a un empleado con derechos de carrera administrativa; (iii) el traslado no es por necesidad del servicio, y; (iv) el señor MENESES MONTEJO se encuentra nombrado en la ciudad de Pamplona.
Corolario a lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, al principio de la confianza legítima y a la igualdad en conexidad con la estabilidad laboral y, en consecuencia, se deje sin efectos la resolución No. 011 del 14 de junio de 2018 y demás actos administrativos conexos, expedidos por la Juez Coordinadora de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales, y se ordene la continuidad del cargo a favor del señor HUBER NEY RAMÍREZ CASTAÑEDA o, de lo contrario, se disponga su reubicación en un cargo igual o similar al que venía ejerciendo.
Como medida provisional solicitó la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución No. 011 del 14 de junio de 2018, hasta tanto se decida de fondo el objeto de la presente acción de tutela.
Con el fin de apoyar sus afirmaciones aportó copia de varios documentos, entre ellos, de la resolución No. 002 del 3 de diciembre de 2009, por medio de la cual se le nombra en provisionalidad en el cargo Técnico en sistemas grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados penales para Adolescentes de Arauca; acta de posesión; oficio a través del cual solicitó el acto administrativo relacionado con el traslado del señor CIRO ALEXER MENESES MONTEJO; oficio de respuesta por parte de la Juez Coordinadora del Centro de Servicio Judiciales de los Juzgados Penales para Adolescentes de Arauca, y; registro de elegibles para el cargo de Técnico de Centro u oficina de servicios y/o equivalente grado 11.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante decisión adoptada el 29 de junio de 2018, denegó el amparo invocado por el accionante, al considerar que la decisión adoptada por los jueces penales para adolescentes de Arauca, a través de la Resolución 011 de 2018, que conlleva a la desvinculación del señor Huber Ramírez Castañeda, obedece a la propia naturaleza temporal del nombramiento que tenía en provisionalidad sumado a una causal legal de terminación del vínculo, como es la provisión del cargo por traslado.
Adicionalmente, señaló que la resolución que genera la inconformidad puede ser revisada en la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que también, se torna improcedente el amparo invocado.
LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugnó el fallo de tutela, señalando que los derechos fundamentales del señor Huber Ney Ramírez requieren una protección inmediata, la cual no puede ser proporcionada por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que es un hecho notorio que ese tipo de procesos tienen una duración prolongada. Adicionalmente, todavía no puede iniciar el medio de control porque todavía no se ha producido el traslado y por ello, el acto de desvinculación no se encuentra en firme.
Agregó que pese a que Ciro Meneses todavía no ha aceptado el traslado ni se ha posesionado, en todo caso, se vulnerarán sus derechos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes, mediante apoderada, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca.
Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala es establecer si procede el traslado de un funcionario en carrera a un empleo en el que se encuentra un funcionario en provisionalidad y en consecuencia es procedente revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos
Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual2, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política3.
Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.4
La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con los preceptos superiores invocados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.5
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.6
Análisis del caso concreto
1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará.
2. Según se reseñó en el acápite correspondiente, se acude a la acción de tutela porque se aceptó el traslado del señor Ciro Alexander Meneses, Técnico en Sistemas Grado 11, al empleo de igual denominación, desempeñado en provisionalidad por el accionante en la ciudad de Arauca.
Se presenta una controversia, sobre si los empleos que son ocupados por funcionarios en provisionalidad se encuentran o no vacantes y si a ellos, puede trasladarse un funcionario que se encuentre en carrera, este debate jurídico para el trámite administrativo laboral es propio de los jueces ordinarios, que están llamados a resolver las controversias que se les presentan como es el presente caso.
3. La Corte estima que en el presente caso la acción de tutela no cumple con la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, ésta únicamente es viable cuando el afectado no disponga de otro recurso judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En tal sentido, el demandante cuenta con un instrumento jurídico no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus prerrogativas, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.
Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción es improcedente. Ello se apoya en la existencia de mecanismos judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y decretar medidas ordinarias o de urgencia, cuya procedencia sea acreditada por el interesado.
Es así como, se debe mostrarle al libelista, que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la Resolución No. 11 de 2018 y los demás actos de desvinculación del señor Ramírez Castañeda, una vez se encuentren en firme.
También tiene la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20117 y que en virtud del artículo 233 ibidem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
4. Aun haciendo abstracción del referido requisito de procedibilidad, dígase que la jurisprudencia constitucional ha indicado que los derechos de carrera administrativa prevalecen respecto de quien se encuentre en provisionalidad a pesar de que alegue un estado de vulnerabilidad o la posible afectación a su mínimo vital (Cfr. CC Sentencia T -186 de 2013).
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 446 de 2011, precisó:
(…) Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
En la sentencia C-588 de 2009, se manifestó sobre este punto, así: “… la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados”.
Es preciso señalar que el traslado solicitado por Ciro Meneses es en virtud de sus derechos de carrera y lo hizo a un empleo que es considerado como vacante por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, por ello se adelantó el trámite administrativo laboral; sin embargo, la apoderada del accionante por la situación desfavorable que el traslado conlleva para su protegido considera que el cargo desempeñado por él no es vacante y por ende no es procedente el traslado, lo cual evidencia un discrepancia entre las partes que debe ser resuelta por el juez competente.
Debe señalarse que no se probó la existencia de una situación que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, puntual, grave y específica sus derechos fundamentales, por lo que tampoco se hace procedente la tutela como mecanismo transitorio.
5. Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que los actos administrativos que se cuestionan no se evidencian como antojadizos o contrarios a las garantías fundamentales del actor y tampoco se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo, razón por la cual se confirmará el fallo de tutela.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
2. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.
3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 33, cuaderno 2
2 Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992
3 Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.
4 Sentencia SU-355 de 2015
5 Ibidem
6 Ibídem
7 Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.