SP8786-2015(38464)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

SP8786-2015  

Radicación N° 38464  

(Aprobado Acta Nº 234)  

Bogotá  D.C.,  ocho  (8) de julio de dos mil  quince (2015).   

Decide  la  Sala  el  recurso  de  casación  presentado  por  los  defensores  de PEDRO JOSÉ OTERO  ASSAD  y LUIS ROBERTO ALGUERO  AMAYA,  contra  la  sentencia proferida en el Tribunal  Superior     del     Distrito     Judicial     de     Montería     (Córdoba)  que  revocó  parcialmente la  emitida  en  el  Juzgado  Penal  del  Circuito  de  Sahagún,  y en su lugar los  condenó  como  autores  del  delito  contrato  sin  cumplimiento  de requisitos  legales.   

I.   SÍNTESIS  FÁCTICA Y PROCESAL   

1.  El  6  de  agosto  de  2004  el entonces  alcalde        del        municipio        de        Sahagún       (Córdoba),         PEDRO       JOSÉ      OTERO  ASSAD,  y  el rector de la Universidad de la Guajira,  LUIS           ROBERTO          ALGUERO AMAYA,  suscribieron  el  “Convenio Interadministrativo Nº  046”,   por   cuya  virtud  el  primero              pactó  con el  segundo  la  “Consultoría  de      estudios  arquitectónicos,  estructurales y gestión de la obtención de las licencias de  reconocimiento  (sic)  del  inventario  de  bienes  inmuebles  del  municipio”,  objeto  contractual  por  el  que aquél pagó     a     éste    la   suma  de  quinientos  millones  de  pesos.    Sin    embargo,    dicho   convenio  no  fue  desarrollado  por  la  Universidad  Pública  en  cuestión,   sino   que  ALGUERO  AMAYA, su rector,  el   6   de   septiembre   siguiente   celebró  el  “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES  NÚMERO  015” con Germán  Enrique  Aranguren  Rodríguez,  por  medio  del cual  contrató      con  él  la  “Consultoría   para   el   proceso  de  legalización  –  inventario de predios del municipio  de     Sahagún    –  Córdoba”,  actividad  por  la  que  le canceló al  nombrado   contratista   cuatrocientos  sesenta  millones  de  pesos1.   

2.  Con          ocasión          de         esos         acontecimientos,          denunciados          por         un         concejal  del  municipio de Sahagún, la  Fiscalía   General  de  la  Nación  inició  la  respectiva  investigación  y  vinculó    mediante  indagatoria          a          OTERO  ASSAD,                  ALGUERO          AMAYA  y  Aranguren  Rodríguez, a  quienes  el  18  de  septiembre  de  2006  resolvió  de  manera  provisional  la  situación  jurídica,  y  el  1  de  junio de 2007 profirió contra los dos  primeros  resolución  de  acusación  en  calidad  de autores de los delitos de  peculado  por  apropiación e interés indebido en la celebración de contratos,  descritos  en  los  artículos 397 y 409 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos  que   cobró   ejecutoria   material   el   6  de  agosto  siguiente2.   

3. La  fase  de  la  causa  se  adelantó  en el Juzgado Penal  del  Circuito  de  Sahagún, cuyo titular el 21 de julio de  2008  dictó sentencia absolutoria en favor de los acusados, decisión contra la  que  interpuso recurso de apelación el fiscal    regente    del    pliego    de    cargos,    impugnación  con  ocasión  de  la  cual el Tribunal Superior del  Distrito   Judicial   de   Montería,   el   2  de  marzo  de  2009,  declaró  la  nulidad  parcial  de  lo  actuado  a  partir de la  audiencia  pública  “…para  que dentro de ella,  tal  y  como lo contempla el artículo 404 [de la Ley  600  de 2000] se varíe la calificación por parte de  la  Fiscalía…”  en  relación  con el delito de  interés  ilícito en la celebración de contratos, pues en criterio del ad-quem  a   los   procesados  se  les  debió  endilgar  la  “…presunta  conducta  punible  de  contrato  sin  cumplimiento         de         los        requisitos        legales”3.   

4.  El  22  de  abril  de  2010  se  continuó con el trámite de la  audiencia  pública,  y  acatando  la  decisión  últimamente  aludida,  en esa  sesión   el   representante  del  órgano  instructor  mudó  la  calificación  jurídica     de    los    hechos    en   el   sentido   de   mantener   la   imputación  por  el  peculado  por  apropiación y  acusar    a    OTERO  ASSAD            y            ALGUERO        AMAYA       por      “…concurso    homogéneo…”    respecto   del   delito    de    contrato    sin    cumplimiento    de   requisitos  legales (Ley 599 de 2000,  artículo   410)   con  ocasión  del  “Convenio  Interadministrativo  Nº  046”  suscrito    por   los   dos   citados, y  del   “CONTRATO   DE   PRESTACIÓN  DE  SERVICIOS  PROFESIONALES  NÚMERO  015”  celebrado  entre  el  último  y  Aranguren  Rodríguez,  tras lo cual,  agotadas  las  alegaciones  finales  de los sujetos procesales, el 7 de julio de  2010  el  a-quo  nuevamente  dictó  en favor de los  enjuiciados  sentencia  absolutoria  por los       cargos      endilgados4.   

5.   De  la  expresada  providencia  apeló  el fiscal, y el 11 de agosto de 2011 el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Montería resolvió la alzada en el sentido  de  confirmar la absolución en cuanto al delito de peculado por apropiación, y  revocarla  respecto  del  punible  de  contrato  sin  cumplimiento de requisitos  legales,  el  cual halló configurado como un delito  único,  y  en  tal  virtud  le  impuso a cada uno de los procesados  como  autores  del reseñado punible  las   penas         principales   de  cuatro   (4)  años  de  prisión,  inhabilidad  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas por  cinco  (5) años, y multa  en  cuantía equivalente a cincuenta (50)  salarios  mínimos  mensuales legales vigentes, fallo de segundo  grado  contra el cual los defensores de los enjuiciados interpusieron el recurso  de  casación,  cuyas  demandas  la  Corte admitió5.   

II.         LAS          DEMANDAS   

6.    La    asistencia   técnica   de  PEDRO  JOSÉ  OTERO ASSAD  propone  un  solo  reproche  con sustento  en  el artículo 207, numeral 1º, inciso primero, de la Ley 600  de  2000,  al considerar que el ad-quem incurrió en  violación  directa  de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo  410 de la Ley 599 de 2000.   

Con  el  fin de  acreditar  el  yerro  denunciado  asegura  que  el  Tribunal plasmó en el fallo  consideraciones    ambiguas    para   distinguir   entre   contrato   y   convenio  interadministrativo,  sin   conseguir   aclarar   tales   conceptos,   en  relación          con          los cuales  el   censor  indica  que  simplemente  el  contrato  administrativo  es  el  género y los convenios o contratos interadministrativos  son    categorías   o  especies de aquél.   

Luego  señala  que  de  acuerdo  con  el  artículo  24,  literal  c,  numeral  1º,  de  la  Ley  80  de  1993,  vigente al tiempo de los hechos los  convenios  o  contratos  interadministrativos pueden celebrarse directamente sin  necesidad  de  acudir  al  trámite  de  licitación  pública,  como  de manera  equivocada  se  sostuvo en  el  fallo atacado al discernir acerca de la  configuración de la conducta punible por la que fue condenado  su representado.   

Puntualiza     que    en         el        proceso se acreditó que el acuerdo de  voluntades  entre  el  municipio  de  Sahagún  y  la  Universidad de La Guajira  satisfizo  las  exigencias precontractuales previstas en la ley, y que el objeto  contractual  se  cumplió a cabalidad, como lo corroboran los conceptos emitidos  por  la Contraloría Departamental de Córdoba, y la Procuraduría Provincial de  Montería,  con  base  en los cuales los respectivos procesos de responsabilidad  fiscal    y    disciplinaria   fueron   archivados,  circunstancias   que   además   fueron   corroboradas  por  investigadores  del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad,  según  informe  que presentó esa  entidad  en el que indica la inexistencia de condiciones anormales o ilegales en  el           aludido           convenio  interadministrativo.   

Con  base  en  lo anterior concluye que la  errada   intelección   del  ad-quem  acerca  de  la  naturaleza  del  acto  celebrado entre los reseñados  entes  públicos  fue  determinante para la errónea  aplicación  del artículo 410 de la Ley 599 de 2000, motivo por el que solicita  casar    la    sentencia   y   absolver   a   OTERO  ASSAD  del  cargo  frente  al delito de contrato sin  cumplimiento      de     requisitos     legales6.   

7. A su turno,  el   apoderado   de   LUIS   ROBERTO   ALGUERO        AMAYA,    propone    dos    censuras,   cuyos   fundamentos   son   los  siguientes:   

7.1. En primer  lugar,  amparado  en  el  artículo  207,  numeral  3º,  de la Ley 600 de 2000,  asegura  que  la  sentencia  se emitió en un juicio  viciado   de   nulidad  como  consecuencia  de  la  vulneración  del  principio  antecedente-consecuente,  que  a  su vez acarreó la  violación  de  los  derechos  al debido proceso y de  defensa de su asistido.   

En  esencia,  el demandante destaca que la  variación  de  la calificación jurídica que se produjo en la causa no tuvo su  origen  en  el  funcionario  que  ostentaba  potestad  sobre  la acusación, sino en el Tribunal al conocer  de  la  apelación  del  primer  fallo absolutorio, Corporación que detectó la  supuesta  irregularidad  sin  hacer  mención  a  que el cambio obedeciera a una  prueba  sobreviniente,  por lo cual, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala,  la  nulidad  debió  ser decretada a partir de la fase instructiva para respetar  el principio antecedente-consecuente.   

Destaca  que en la indagatoria, al definir  de   manera   provisional  la  situación  jurídica  de  su  prohijado,  en  la  calificación  del  mérito  del  sumario, en la audiencia preparatoria y en los  alegatos  finales del instructor, a su representado siempre se le hizo saber que  de  acuerdo  con  las  pruebas  estaba  incurso  en  los delitos de peculado por  apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos.   

Sin     embargo,     advierte,          luego  del  inicial  fallo  absolutorio  y tras la declaración de  nulidad  del  ad-quem,  el  fiscal  accedió a la variación de la calificación  jurídica  sin  sustento  en  prueba sobreviniente o  novedosa,  sin  establecer  de  manera clara y precisa las exigencias legales  incumplidas, ni la forma de participación en la que  incurrió  su  prohijado  en  la conducta reprochada,  y  lo  que  es  peor,  agregó  un  hecho  nuevo  al  acusarlo por un concurso  homogéneo  de  conductas  punibles de celebración de contrato sin cumplimiento  de   requisitos  legales,  cuando  la  imputación  fáctica  debió  permanecer  inmodificable.   

Con  base  en  lo  anterior  el   recurrente   solicita  casar  la  sentencia  y  en  su  lugar  declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir,  inclusive, del auto de cierre de investigación.   

7.2.  Como  cargo  subsidiario  y  con  fundamento  en  el  artículo  207, numeral 1º, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000, aduce  la  violación  indirecta de la  ley     sustancial     debido    a    errores  de  hecho en la valoración de las pruebas, determinantes  de  la  “aplicación  indebida del Decreto 2474 de  2008  (art.  2)  y  la  Ley 1150 de 2007 (artículo 2, numeral 4, literal c); la  falta  de  aplicación  de  los  artículos  93  y  94  de la Ley 30 de 1992; la  aplicación  indebida  de  los artículos 24, numeral 8º, y 26, numeral 1º, de  la  Ley 80 de 1993, y la falta de aplicación de los artículos 6 y 44 de la Ley  80   de  1993,  en  concordancia  con  el  1502  del  Código  Civil”.   

Con  el  fin  de  acreditar  la   reseñada  propuesta  indica  que  el  Tribunal  incurrió   en  falso  raciocinio  al  señalar  que  el    procesado   ALGUERO  AMAYA ostentaba titularidad funcional  para  el  trámite y celebración del “Convenio            Interadministrativo            046”,       condición     de     la     que     carecía     y     que     es  necesaria     para    que    pueda    atribuírsele      responsabilidad      en     el     delito por el que fue condenado.   

Puntualiza  que  el  ad-quem  incurrió en  falso  juicio  de  identidad  al  considerar  que en  la     celebración     del           “Convenio  Interadministrativo 046” se  vulneró  el  principio  de  selección  objetiva por  contratar   con   la   Universidad  de  La  Guajira  dado  que  esa  entidad  no     tenía    la  “capacidad   legal”  para    desarrollar    el    objeto    del    aludido   convenio,   esgrimiendo  como  prueba  de  esa  incapacidad  que dicho      ente      se     vio     forzado     a     subcontratar el objeto contractual del  convenio  pese  a estarle  prohibido.   

Resalta que el aludido yerro se materializa  en  la  estimación del “Convenio Marco”,  pactado  previamente  entre  la  Alcaldía  de  Sahagún y el citado  claustro,  con  base  en  el cual se  celebró  el  convenio  de  marras,  ya  que  en  tal  documento, en su apartado  1.1.13.,  pretermitido  por  el ad-quem, se consagró  expresamente           la          posibilidad          de          subcontratar   una   parte   de   los  servicios    que    la   Universidad   llegare  a acordar mediante contratos interadministrativos con ese  ente territorial.   

Agrega  que  según  los  informes  de  la  interventoría  del  “Convenio Interadministrativo  046”, la Universidad de  La  Guajira  fue  quien  desarrolló la totalidad del objeto contractual y veló  por  su  correcta  ejecución, de suerte que la afirmación en el sentido de que  el  subcontratista fue quien ejecutó el convenio de marras desconoce el aludido  medio de prueba.   

Acerca  de  la  falta  de  “capacidad    jurídica”    de   la  Universidad  de  La Guajira para celebrar el citado convenio, puntualiza que tal  razonamiento  del  Tribunal  carece  de  medio probatorio para desvirtuar que su  prohijado  ostentaba  la representación legal de dicho claustro de enseñanza y  que  se hallaba revestido de facultades para celebrar contratos con el municipio  de Sahagún.   

Finalmente,  alude  el  memorialista  a un  falso    juicio    de   existencia   al  no valorar  el    Tribunal   las  decisiones  de  la  Contraloría  y  la  Procuraduría,  así  como el informe y  testimonio  rendido  por  Alberto  Gómez Galue, interventor del “Convenio            Interadministrativo            046”,  elementos  de  conocimiento que,  según  el  demandante, acreditan que ese contrato se ejecutó en debida forma y  en    su    totalidad    por    la   Universidad   de   La   Guajira.   

Concluye  el  censor que si el fallador de  segundo  grado  no  hubiese incurrido en los desatinos de valoración probatoria  reseñados,  igual  que  el sentenciador de primera instancia, habría advertido  la  atipicidad  de  la conducta, razón por la que solicita casar la providencia  impugnada  y  en  su  lugar  absolver  a su defendido del cargo por el delito de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos legales7.   

III.    CONCEPTO    DEL    MINISTERIO  PÚBLICO   

8.  La  Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal rindió  concepto  frente  a  los  reparos  expresados en las demandas, en los siguientes  términos:   

8.1. Se ocupó  en  primer  lugar  del  escrito  allegado  en  nombre  del  acusado ALGUERO        AMAYA,  y  respecto  del  cargo  principal  en  el que se reivindica la  nulidad  de  la  actuación,  considera  que  no  hay  lugar  a  acceder  a  esa  pretensión,  como  quiera  que  al  confrontar  las  decisiones  vinculantes,  esto  es,  el  pliego  de  cargos, la variación de la  calificación    jurídica    impartida    en   el  juicio      y      el     fallo     condenatorio  de  segundo grado, encuentra que  siempre   se   respecto   el  mismo  núcleo  fáctico,  como  quiera   que   el   cambio   ocurrió por error en la denominación  del    delito    y   no   por   sobrevenir   hechos  nuevos,   además  que  a  los  procesados  se  les  garantizó,  con  sujeción  al  artículo  404  de  la  Ley  600  de  2000,  la  oportunidad   de   allegar   pruebas   y   controvertir   la  nueva  imputación  jurídica.   

Respecto de la censura subsidiaria, destaca  que  el  primer error de  valoración    probatoria    denunciado   por   el  recurrente,  consistente  en  un  falso  raciocinio, además de carecer de adecuado desarrollo,  la réplica es desafortunada porque el acusado en su condición  de  Rector de la Universidad Pública de La Guajira, y por ende como funcionario  oficial  que  era,  al  intervenir  como contratista  en     la     celebración    del    “Convenio     Interadministrativo  046”,   igualmente  ostentaba  titularidad  contractual  que  lo  obligaba  a  velar por el estricto  cumplimiento   de  los  principios  de  economía,  transparencia  y  selección  objetiva.   

Por otra parte, la Delegada del Ministerio  Público  indica  que el  Tribunal  no  cuestionó  la  capacidad  legal  del  acusado  para  celebrar  el  mencionado    convenio,    sino    la    capacidad  técnica  de  la  Universidad,  circunstancia que se  refiere  a  la  disponibilidad  logística  y administrativa para con base en su  personal  y  estructura  organizacional, adelantar o ejecutar la consultoría de  estudios  arquitectónicos y estructurales, y gestionar las licencias  y  reconocimiento del inventario de  inmuebles   del  municipio  de  Sahagún,  como  lo  demandaba  el  contrato  de  marras.   

Agrega  que  precisamente  la    ausencia   de   esa   condición  (capacidad  técnica)  la derivó el  ad-quem  justamente del hecho de haber tenido que subcontratar la Universidad de  La    Guajira    a    Germán    Enrique   Aranguren   Rodríguez   para  la  prestación  del  reseñado  objeto  contractual, por un  valor   casi   igual   al   pactado   con   el   ente  territorial  inicialmente  contratante.   

Por último descarta la configuración del  falso  juicio  de  existencia  por falta de valoración de los resultados de las  actuaciones  ante  la  Contraloría Departamental y la Procuraduría Provincial,  así  como  los  concernientes  a la interventoría de la relación contractual,  con  base  en  que  el  reproche  penal  es  distinto  al  que  se hizo desde la  perspectiva  fiscal  y disciplinaria, y se concreta en que se evadió el proceso  de    licitación   pública   mediante   la   celebración   de   un   convenio  interadministrativo,  ya  que  si  la  Universidad  de  La  Guajira no tenía la  capacidad    técnica    para    ejecutar    el   objeto   del   “Convenio  Interadministrativo  046”,  el  municipio  de  Sahagún  estaba obligado a adelantar el trámite contractual  que  fuera  pertinente para seleccionar de manera objetiva al contratista que en  últimas  ejecutara los servicios requeridos por tal  entidad territorial.   

Por    lo    anterior    concluye   que   el  cargo  subsidiario  tampoco  está  llamado  a  prosperar.   

8.2.  Respecto  del único reproche expuesto en la demanda  suscrita   por   el  defensor  del  procesado  OTERO  ASSAD,   la   Agente   del   Ministerio   Público  indica  que  la crítica  por   violación   directa   de  la  ley  sustancial  no  tiene  vocación  de  éxito,  pues  no  es  cierto  que  debido  a  una equivocada comprensión de la  naturaleza   del  contrato  celebrado  entre  el  municipio  de  Sahagún  y  la  Universidad   de  La  Guajira,  el  Tribunal  haya  concluido  que  el  convenio  interadministrativo   de  marras  tenía  que  celebrarse  mediante  licitación  pública.   

Por  el contrario, asegura la Delegada, el  ad-quem  con  base  en el Decreto 855, artículo 7, de 1994, concluyó que tanto  los   contratos   como  los  convenios  interadministrativos  pueden  celebrarse  conforme  a  la  contratación directa, lo cual de todas maneras no excusa a las  entidades  involucradas,  a  través  de sus representantes, para desconocer los  principios  generales  que gobiernan la contratación pública, en particular el  de selección objetiva.   

Transcribe  apartes  de  jurisprudencia de esta Sala relacionados   con   el  obligatorio  cumplimiento     de     los    principios    inherentes    a    la  contratación    administrativa   en   todas   sus  modalidades,  y enseguida destaca que el sentenciador  de  segundo  grado  halló estructurado el delito por el que emitió condena, no  en    que    el   “Convenio   Interadministrativo  046”    se   halla  concretado  sin  adelantar licitación pública, sino en que si el objeto de ese  contrato   terminó   siendo   desarrollado   y   ejecutado  por  un  particular  subcontratado   por   la   Universidad   de  La  Guajira  dada  su  incapacidad logística para cumplirlo,  en  tal  evento a lo que estaba obligado el municipio  de  Sahagún,  a través del alcalde de entonces, era  a  adelantar cualquiera  de  los  procedimientos  reglados  en  la  Ley  80  de  1993,  incluso  a través  de   un   convenio  interadministrativo, pero que  garantizara  la  escogencia  de  un  contratista apto  para     desarrollar     las     actividades    requeridas    por    ese    ente  territorial8.   

IV. CONSIDERACIONES   

9.  Observadas las  réplicas  expuestas  en las reseñadas demandas, la Corte se ocupará en primer  lugar  de  la queja vinculada con la configuración de la presunta irregularidad  sustancial  que afecta del debido proceso por la forma en que se materializó la  variación  de  la  calificación  jurídica  de  los  hechos  debatidos  y  las  consecuencias  derivadas  de  ello,  advirtiendo desde ahora que ese reproche no  tiene  vocación  de  éxito,  y luego abordara, las censuras que tienen que ver  con  la  violación  directa  e indirecta de la ley sustancial, cuestionamientos  cuyos  fundamentos  no  son  más afortunados que los expuestos en la pretendida  nulidad.   

10. El defensor de  ALGUERO  AMAYA  solicita la  invalidez  procesal por haberse variado indebidamente la calificación jurídica  en  relación  con  la  conducta  de  interés  indebido  en  la celebración de  contratos  por la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues en su  parecer  el  Tribunal  carecía de facultad para con tal finalidad proceder a la  declaración  de  nulidad  que da cuenta la actuación, además que la mutación  no  se  ajustó  a los requisitos que tiene decantados la jurisprudencia para la  adopción de una medida semejante.   

10.1. De acuerdo con  las  previsiones  de  los numerales 1° y 3° del artículo 398 de la Ley 600 de  2000    —Código   de  Procedimiento      penal      que      gobierna      este     asunto—,  en la resolución de acusación la  imputación  no sólo ha de ser fáctica, sino también jurídica, lo que impone  detallar  la conducta con todas sus circunstancias a fin de que de esa manera se  refleje en la sentencia.   

Ese  acto  de  calificación  sumarial  se  constituye  en  el  marco  conceptual,  fáctico  y  jurídico de la pretensión  punitiva  del Estado sobre el cual se soportará el juicio y el fallo, garantía  que  irradia al derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido  con  imputaciones  que  no  haya  tenido  la  ocasión  de  conocer  y  menos de  controvertir,   conservándose   así   la   unidad   lógica  y  jurídica  del  proceso.   

Esa  es  la  razón  por la cual al juez le  está   vedado   introducir  hechos  nuevos,  suprimir  atenuantes  reconocidas,  adicionar  agravantes,  mutar  la especie delictiva cuando con tales acciones le  hace  más  gravosa  la  situación  al  sujeto  pasivo  de  la acción judicial  penal.   

No  obstante,  el  artículo  404 del mismo  estatuto  prevé  que  en  la  fase  del  juicio  pueda ajustarse la adecuación  típica,  procedimiento  que puede darse a iniciativa del funcionario acusador o  por  petición  o  insinuación del juzgador, siempre preservando las garantías  del  procesado  a  fin  de  que  cuente  con la oportunidad para controvertir la  acusación,  incorporar  nuevos  elementos de juicio o suspender el proceso para  analizar esa nueva imputación.   

10.2.  El  primer  aspecto  que  el  censor  resalta  como irregular consiste en que como el debate  oral  y  público  culminó  inicialmente  sin que el fiscal o el juez de primer  grado  advirtieran  la  necesidad  de  variar  la  calificación jurídica de la  conducta  imputada  como  interés  ilícito  en  la  celebración  de  contratos,  al sobrevenir la nulidad  decretada  por  el  Tribunal  una vez conoció de la apelación del primer fallo  absolutorio,  el  ad-quem  habría desbordado su competencia porque aquel no fue  un  punto  planteado  en  el  recurso,  y  tampoco  fue  claro en cuanto a si la  necesidad  de  mutar  la  denominación jurídica del injusto obedecía a prueba  nueva   o   por   error   en   la  apreciación  de  las  consideradas  para  la  estructuración del citado delito.   

La  pretensión  del  censor llegó a tener  respaldo  en  criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala, según el cual al  fallador  le  estaba  vedado  “…cambiar  o hacer  cambiar  la  acusación,  precluída  la  etapa del juzgamiento con la audiencia  pública  realizada  conforme  a  la ley”9,   habida  cuenta  que  en  la  Ley  600  de  2000  los  momentos  para  proceder a una tal  variación,   según  la  citada  decisión,  se  concretaban  de  la  siguiente  manera:   

“[U]na vez se  cumple  [el]  término  para  preparar  las  audiencias preparatoria y pública,  eventualmente   permite   invalidar   la   actuación  ante  posibles  nulidades  originadas  en  la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso 2º, y 401).  Si  evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en  la  calificación  jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su  competencia,  debe  declararlo  así  para  desprenderse  del expediente y, aún  fijada  la  competencia  bajo  la  calificación que prevalezca, ésta se podrá  discutir  de  nuevo  ante  prueba  sobreviniente  (inciso 3º, 402) y, una nueva  oportunidad   surgirá   para  variar  la  calificación,  cuando  concluida  la  práctica  de  pruebas,  cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la  forma  de  coparticipación  o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan  circunstancias  de  atenuación  o  se  reconocen otras de agravación que, como  tales, modifiquen los límites punitivos.   

”Estas  variaciones  las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición  del  juez,  pero  en  tal  caso,  como  ya  lo  puntualizó  la Sala10, y así lo  recuerda  la Delegada en su concepto, ‘debe  manifestarlo  en el momento de la intervención del fiscal en  la   audiencia,   ya   que   la   mutación  sólo  se  puede  hacer  en  esta  precisa oportunidad procesal y por una vez’.   (Lo  resaltado   no   es   del   texto).  ‘Solo   una  vez  se  puede  variar  la  calificación  —añade    la    Sala—  pues debe llegar un momento en que  la  imputación  devenga  en  definitiva  e intangible, en guarda del derecho de  defensa,   de   la   lealtad   procesal,  del  orden  del  proceso  y       del       principio       de       preclusión’11(Se         resalta  ahora)”.   

Sin  embargo,  dicha  concepción  de  la  facultad  para decretarla la nulidad en procura de corregir yerros advertidos en  la  calificación  jurídica  de  la  conducta, fue recogida expresamente por la  Corporación, al señalar lo siguiente:   

“[E]sa postura  jurisprudencial  fue  variada  por  la  propia  Corte  en  reciente sentencia de  casación  al considerar que lo ilegal no ata al juez, de modo que si se incurre  en  error  en  la calificación jurídica le corresponde al funcionario judicial  subsanar  el  yerro,  sin  que la regulación prevista en el artículo 404 de la  Ley  600  de  2000  le impida hacerlo en una instancia posterior a la fase allí  establecida,  ni  su  competencia quede limitada por el hecho de pronunciarse en  sede  de  segunda  instancia  y ese aspecto no haya sido objeto de impugnación,  pues  su  capacidad  funcional  también abarca vicios que afectan la estructura  del  proceso,  cuyo  correctivo  es  de  imperativo  legal. En concreto, la Sala  señaló en la remembrada decisión lo siguiente:   

‘6. Aun cuando  razón  asiste al actor en considerar que el texto legal corresponde al supuesto  correctivo  de  la  acusación  que se realiza una vez concluida la práctica de  pruebas  en  el  juicio,  esto  se  debe a que las normas que permiten sanear la  actuación  frente  a eventuales vicios de estructura o de garantía, están por  fuera  de dicho marco, pero conducen a través de la declaración de nulidades a  su  aplicación,  cuando  quiera  que, según sucedió en este caso, el Tribunal  advirtió  (auto  de  27  de  agosto  de 2009) que se estaba en presencia de una  irregularidad   sustancial   lesiva   del   debido   proceso  por  error  en  la  denominación  jurídica  de  la  conducta  y  grado de imputación, dado que el  pliego  de cargos aludió, con manifiesta confusión y error, que L… A… G…  N…  debería  responder  en  calidad de cómplice de los delitos de falsedad y  estafa,  aunque  en  la parte resolutiva se mencionaba que a título de autor de  ambas conductas, lo cual a juicio del Tribunal era equivocado.   

’7. La Corte  ha  señalado  que lo ilegal no ata al juez, ni puede correlativamente amparar a  los  sujetos  procesales.  De modo que el correctivo introducido por el Tribunal  al  observar  que  existían  errores  en  la  calificación  provisional  de la  conducta  punible en cuanto a la forma de coparticipación, de anular lo actuado  para  que  sin  afectación  del  núcleo básico de los cargos se variara dicha  especie  de intervención delictiva, tampoco admite ningún reparo, ni es viable  por  consiguiente,  reprobarse por estar desfasada temporalmente, o entender que  dicho  acto  gozaba  de  una  intangibilidad  absoluta, pues en relación con la  determinación  tomada  no  existía  preclusividad  procesal  alguna, con mayor  razón  cuando  la intervención del ad-quem si bien correspondía limitadamente  a  aquellos  aspectos  impugnados  y  cuantos inescindiblemente se le vinculaban  como   objeto  de  decisión,  también  abarcaba  desde  luego  vicios  que  se  consideró  afectantes  de  la  estructura de la acusación y del proceso y cuyo  correctivo era igualmente un imperativo legal (Rad 36598/11).   

’8.  En este  sentido  acierta  el  fallo  impugnado  al  destacar  que  la  variación  de la  calificación  por  prueba  sobreviniente  y  el error de la calificación deben  asumirse  como  mecanismos diferentes en sus causas, en forma tal que bien se ha  precisado,   encuentran   solución   también   con   el   empleo  de  métodos  diversos.   

’Si Fiscalía  o  juez  advierten  la  necesidad  de corregir la acusación debe provenir de su  iniciativa  que  así se haga agotando el trámite contemplado en el art. 404 en  mención,  pero  si,  según  sucedió  en  este  caso,  pasa  en  silencio  esa  oportunidad  pero  observa  el  Tribunal  al  tomar  conocimiento del proceso la  existencia  de  un  vicio en la calificación que deba corregirse, por ello debe  propender  así  conlleve la alternativa de depuración la necesidad de declarar  la  nulidad  de  lo actuado, caso en el cual le corresponde definir el momento a  partir  del  cual  es  necesario  hacerlo,  dependiendo  de  si la circunstancia  defectuosa  advertida  que  agrava  la  situación jurídica del procesado (pues  cuando  la  modificación  es  favorable  la  doctrina  no  admite modificar los  cargos),  ha  tenido  ocasión  de  ser  debatida  o  no,  dado que en el primer  supuesto  la  nulidad  deberá  abarcar  la  propia acusación y en el segundo a  partir  de  finalizar  la práctica probatoria del juicio, conforme entendió en  este  caso  el  ad-quem,  en  vista  de  que  el objeto de error era el grado de  participación  de  G… N… en las conductas punibles de falsedad en documento  privado       y       estafa       materia       de      imputación’  (CSJ  SP.  10  de  sep. 2012, rad.  37382).   

”Es de anotar  que  en igual sentido se pronunció esta Corporación en CSJ SP. 5 de mar. 2014,  rad.      36337”12.   

10.3. Ahora bien,  la  otra circunstancia que el actor destaca como irregular, sobre la base de que  según  pronunciamientos de la Corte la variación de la calificación jurídica  en  el  juicio  sólo  es viable por prueba sobreviniente, tampoco tiene fortuna  pues,  como  en  el  anterior aspecto, el memorialista no tuvo en cuenta que ese  criterio se encuentra revaluado.   

En efecto, acerca de la normatividad aludida  la  Sala  ha  enfatizado en los aspectos que se deben observar para modificar la  calificación              jurídica    provisional  cuando  se  advierte  error  por parte del funcionario acusador al  valorar  los elementos de convicción o en la selección del precepto que regula  el  comportamiento  investigado,  o cuando por prueba sobreviniente se altera un  elemento  estructural  del  tipo,  la  forma  de  coparticipación o imputación  subjetiva,  o  algún  evento  configurador de circunstancias que modifiquen los  límites   punitivos   que  hagan  más  gravosa  la  situación  jurídica  del  enjuiciado.   

Así,  en la decisión del 14 de febrero de  2002   (rad.   18457)  se  precisaron  los  aspectos  que  deben  observarse a fin de no pasar por alto ese  instituto  procesal  que permite ajustar la acusación a sus precisos términos,  pues  no atender en debida forma los cambios que sea menester puede conllevar la  afectación  del  principio de congruencia que debe guardar la sentencia con los  cargos  de  la resolución de acusación, o constituir un desafuero procesal que  se  refleja  en  la  afectación  del  derecho  de  defensa  al no contar con la  oportunidad  para  controvertir  la  acusación,  incorporar nuevos elementos de  juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación.   

No  obstante, en providencia de 23 de abril  de  2008  (rad.  29339)  la  Corporación  replanteó la interpretación que se venía haciendo del artículo  404 de la Ley 600 de 2000 al disponer que:   

“…para  las  variaciones   agravadas   de  calificación  referidas  a  un  elemento  básico  estructural  del  tipo,  forma  de  coparticipación  o  imputación  subjetiva,  reconocimiento  de  una  agravante  y  la  variación  de desconocimiento de una  atenuante  se  pueden  efectuar  sólo  mediante  el presupuesto de ‘prueba   sobreviniente’, requerimiento de procedibilidad y  probatorio  que la disposición en cita de igual establece tienen cabida tras la  conclusión de la práctica de pruebas.   

”Al admitirse  que   la   variación   de  la  calificación  pueda  efectuarse  de  igual  con  ‘pruebas  antecedentes’ requisito  de  procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley  600  de  2000,  de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de  debido  proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la  etapa   del  juicio  pueda  llegar  a  efectuar  enmendaciones  oficiosas  a  la  calificación  provisional  dada  en  la resolución de acusación, bajo el solo  predicado  de  la  palabra  de  haber  omitido valorar pruebas consideradas como  ‘antecedentes’,  facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables  otorgar  a  un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular  de  la  acusación  y  que  como  tal,  sólo  puede  proceder  conforme  a  las  ‘formas  propias  del  juicio  a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del  olvido    valorativo    de    una   ‘prueba    antecedente’,  sino  bajo  el  presupuesto normativo y de debido proceso penal  instrumental  de  incidencia  sustancial  de la prueba sobreviniente”.   

Tal  pronunciamiento  modificó  la  línea  jurisprudencial  que  permitía  la  variación de la calificación no sólo por  prueba  sobreviniente,  sino  también  mediante  prueba antecedente, esto es la  realizada  con  otra  mirada  o  apreciación  probatoria,  al  precisar que las  variaciones  de  agravación,  diferentes  a la errónea calificación que hacen  relación    al    nomen  iuris,    sólo    son  procedentes  en  la  medida  en  que  se  dé  el presupuesto fáctico de prueba  novedosa surtida en la fase del juicio.   

Sin embargo, en sentencia del 8 de noviembre  de  2011 (rad. 34495) la Sala  retornó  a  la  inicial  postura  de  acuerdo  con  la cual la variación de la  calificación   jurídica   provisional   es  procedente  con  apoyo  en  prueba  sobreviniente  y  antecedente cuando quiera que medie un error en la imputación  jurídica.   

Así,   tal   procedimiento  especial  de  mutación  de la calificación jurídica puede darse cuando se presenta error en  la  calificación  jurídica por una indebida selección del precepto que regula  el   comportamiento   investigado   y   que   lleva   a  tomar  un  nomen            juris  diferente  al  que  en  verdad se  adecua  a  la  conducta, o por el desatino en la valoración de los elementos de  convicción. En palabras de la Corte:   

“Nótese que la  postura  que hoy se revalúa solo apunta a la acreditación de la segunda de las  causales,  esta es, la  existencia de prueba sobreviniente, que ciertamente  no  se  discute,  pero  no explica el supuesto relativo a la verificación de un  error  en  la  calificación jurídica, el que se insiste, puede ocurrir, porque  se  interpreta  o  selecciona  mal  la norma llamada a regular el asunto o, como  sucede  en  el  caso que nos ocupa, como consecuencia de un examen desafortunado  de las pruebas que sirvieron de soporte al pliego de cargos.   

”Teniendo  en  cuenta  que  el  acto  de  acusación  es complejo por cuanto se completa con la  modificación   de   la   imputación  introducida  en  el  juicio  –cuando  la hay-, no cabría ninguna  limitación  a  la  modificación  de  la  calificación jurídica sustentada en  prueba  antecedente,  siempre y cuando se acredite la producción de un error en  dicha  imputación  y se respete el núcleo básico de la de carácter fáctico,  con todas sus circunstancias modales.   

”Esta  interpretación   satisface   tanto   el  principio  de  legalidad  como  el  de  consonancia,  pues  a  más  que  se  soporta en los presupuestos normativos del  instituto  procesal,  garantiza  el  ejercicio  del  derecho  a la defensa en su  componente  de  contradicción  porque  mientras no se altere la descripción de  los  supuestos  de  hecho  objeto  de  investigación  y juzgamiento, la defensa  técnica  y material mantiene incólume sus garantías esenciales, en tanto goza  de  la  oportunidad de contravenir el señalamiento específico realizado por la  fiscalía”13.   

10.4.    En  conclusión,  ninguna  irregularidad  encuentra  la  Sala por el hecho de que el  Tribunal,  dentro  de  sus  atribuciones  como  juez garante del debido proceso,  hubiese  optado  por  decretar,  mediante auto de 2 de marzo de 2009, la nulidad  parcial  de  lo  actuado  a partir de la audiencia pública de juzgamiento, para  que  en  desarrollo  de  la  misma y con sujeción al trámite establecido en el  artículo  404 de la Ley 600 de 2000, se procediera por la Fiscalía a variar la  calificación   jurídica   del   comportamiento   imputado   como  interés  ilícito  en  la  celebración  de contratos,    por   la   de   contrato   sin   cumplimiento   de   requisitos  legales.   

Y en este último aspecto tampoco hay vicio  alguno  determinante  de  la  invalidación  deprecada,  pues refulge nítido de  acuerdo  con  la  fundamentación  del  reseñado pronunciamiento, que el cambio  sugerido  no  implicaba  una  mutación desfavorable o novedosa en los supuestos  básicos  debatidos  o  en  el  núcleo  esencial  de  la imputación por prueba  sobreviniente,  si  no  que  en  criterio  del  ad-quem  era necesario acudir al  mecanismo  de  la  variación  de  la  calificación  jurídica  al advertir que  “en  el  proceso  de  subsunción  del  hecho a la  normatividad    aplicable    se    ha   incurrido   en   error   fundamental   y  esencial”14, pues la situación fáctica  objeto  de  discusión  a  lo  largo del proceso se acomoda es a “la   conducta   punible   consagrada   en   el  art.  410  del  C.  Penal”15.   

En  el  único  aspecto  que  parcialmente  tendría  alguna  razón  el  censor,  es  en  la  crítica  inherente  a que el  instructor  al  acoger  la variación de la calificación jurídica sugerida por  el  Tribunal, escindió el supuesto fáctico discutido y halló configurados dos  delitos  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales, referidos, el  primero,  al  “Convenio  Interadministrativo  Nº 046” suscrito entre     OTERO    ASSAD  como  alcalde  de  Sahagún y ALGUERO  AMAYA  como rector de por  la  Universidad  Pública  de La Guajira;    y    el    segundo,    al  “CONTRATO    DE    PRESTACIÓN    DE   SERVICIOS  PROFESIONALES  NÚMERO  015”  celebrado  entre  el  último y Aranguren Rodríguez.   

Sin  embargo, impera destacar que los dos  procesados  aquí  juzgados,  una  vez  materializada  la aludida variación por  parte  del  fiscal,  a  través de sus defensores de  confianza   consideraron   que   no  era  necesario  suspender  el  debate  y  solicitar  nuevas  pruebas por cuanto el cambio tenía  sustento      en      “suficiente     material  probatorio”16 acopiado en la actuación;  pese  a  esa  renuncia a  contradecir  la  nueva  imputación  el a-quo dispuso  aplazar  el  debate  público  por  diez  días,  y  reiniciado  el juicio,  al persistir esa posición de  la  asistencia técnica de los encausados, se continuó con los alegatos finales  de        los        sujetos       procesales17,   de   donde  se  sigue que con tal proceder quien  hoy  invoca como irregular  los  términos  de la variación de la calificación  jurídica,  convalido esa  situación.   

Además,   debe   la   Sala   destacar  también que ninguna trascendencia tuvo la  imputación del concurso homogéneo  de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales,  dado     que     en    primera    instancia    los  procesados  fueron  absueltos  de tales cargos, y en  el fallo de segundo grado  la   condena  se  concretó  por  un  solo  delito  de  esa  especie, al considerar el ad-quem que los dos  actos   contractuales   constituían   una   unidad   de   acción  subsumible   en  la  conducta  punible  enrostrada,   en   relación  con  la  cual   les  impuso  las  penas principales mínimas contempladas  en     la     norma    correspondiente.   

Finalmente,       tampoco   acierta   el   recurrente   en   su   queja  respecto    a    que    en  el  acto  de  variación  de la calificación jurídica de los  hechos  no  se  precisó  la forma de responsabilidad  atribuible   a  los  procesados,  pues  el  yerro destinado a ser enmendado con  la   nulidad   que   decretó   el   Tribunal  se  circunscribió  a  la  adecuación típica del comportamiento, más no a  la  forma  de  intervención de los  procesados  en  el  injusto,  la cual desde la acusación del 1 de junio de 2007  quedó  definida  en  la modalidad de autoría, pieza procesal que se integra en  ese  tópico con la modificación surtida en la sesión de audiencia pública de  22 de abril de 2010.   

En         suma,    el   cargo   por   nulidad   no  prospera.   

11.  La  asistencia  técnica del enjuiciado  OTERO  ASSAD propuso  una  sola  censura  por  violación  directa  de  la  ley  sustancial,  pues estima que debido al confuso entendimiento del Tribunal acerca  de  la  naturaleza  del  acto  contractual  materializado  entre  los  dos entes  públicos  de  marras,  esto es, el municipio de Sahagún y la Universidad de La  Guajira,     concluyó    que    el    “Convenio  Interadministrativo  Nº  046”  debió  celebrarse  previa licitación pública, sin que ello sea acertado.   

11.1.  La   Ley  600       de       2000,  en  su  artículo  207,  numeral  1º,  inciso  primero,  con  consagra  como  motivo  de  casación del  fallo, el  que  la  declaración  de  justicia  expresada  en el  mismo  se  traduzca  en  violación  de una norma de  contenido sustancial por:   

i) Falta   de   aplicación  o  exclusión  evidente,  lo  cual  suele presentarse, por regla  general,  cuando  el  funcionario  yerra acerca de la  existencia  del precepto  por  eso  no la considera en el caso específico que  la  reclama.  Ignora  o  desconoce  la ley que regula la materia y por eso no la  tiene  en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez  en el tiempo o el espacio.   

ii)  Aplicación  indebida,  vicio  que  consiste  en  una  desatinada  selección  del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los  hechos  probados  en  relación  con  los  supuestos condicionantes de éste, es  decir,  los  sucesos  reconocidos  en  el  proceso no coinciden con la respetiva  hipótesis normativa.   

iii)  O,  por  último,    interpretación   errónea,  caso  en  el  cual  el  juez selecciona bien y adecuadamente la  norma  que  corresponde  al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero  al  interpretarla  le  atribuye  un sentido jurídico que no tiene, asignándole  efectos   distintos   o   contrarios  a  los  que  le  corresponden,  o  que  no  causa.   

Resulta        pertinente  aclarar  que en el proceso intelectivo que adelanta el  juez  al  analizar  las normas que empleará para solucionar la controversia, es  posible  que  por una equivocada hermenéutica termine por seleccionar y aplicar  una  que  no corresponde, o por excluir la que en efecto está llamada a regular  el   caso,   pero   en   tales  eventos  el  vicio  que  se  materializa  no  es  “interpretación        errónea”,  sino  el  que finalmente comete al pronunciar el fallo, esto  es,    aplicación    indebida   o   falta   de   aplicación   del   respectivo  precepto.   

Ahora  bien,  la  demostración  de  uno  cualquiera  de los referidos agravios impone como carga al demandante aceptar la  situación  fáctica declara en las instancias y no incurrir en cuestionamientos  de  orden  probatorio,  pues  su deber es desarrollar una discusión de estricto  orden     jurídico     para     enseñar    alguno    de    los    enunciados dislates.   

11.2.  La  situación  fáctica  declarada     por    el    ad-quem    se   contrae   a   que   PEDRO  JOSÉ  OTERO ASSAD y  LUIS          ROBERTO          ALGUERO        AMAYA,  como  alcalde  de  Sahagún  y  rector  de la Universidad de La  Guajira,   respectivamente,   el   6   de   agosto   de   2004  suscribieron  el  “Convenio  Interadministrativo Nº 046”,  con el fin de que el segundo ente  público  llevara a cabo  los   estudios   arquitectónicos   y   estructurales   necesarios  para   establecer  el  inventario  de  predios  del  municipio, y  gestionara las licencias  de  construcción  de  los  mismos,  a  cambio de lo cual el primero le canceló  quinientos   millones   de   pesos.   Sin  embargo,  dicho  objeto contractual no fue desarrollado por el  claustro  universitario,  sino  que  su rector,  el  6 de septiembre siguiente  celebró   con  Germán  Enrique   Aranguren  Rodríguez  el  “CONTRATO   DE   PRESTACIÓN  DE  SERVICIOS  PROFESIONALES  NÚMERO  015”  por  medio  del  cual  éste  fue  quien  terminó  ejecutando  las  tareas  pactadas entre las  citadas  entidades,  actividad  por  la cual   la  universidad   le   canceló  cuatrocientos  sesenta  millones de pesos.   

Pues bien, atendido ese marco fáctico, que  fue  el  puntualizado  en  la  acusación  como  en  el  fallo  censurado, a los  procesados  OTERO ASSAD y  ALGUERO AMAYA  se  les  imputa  haber  desconocido  los  fines y principios de la  contratación  administrativa  al  celebrar  el  convenio interadministrativo de  marras,  y  en  consecuencia  con  tal  actuar  haber  actualizado el tipo penal  previstos   en   el  artículo  410  de  la  Ley  599  de  2000,  del  siguiente  tenor:   

“Artículo 410:  Contrato  sin  cumplimiento  de requisitos legales. El servidor público que por  razón  del  ejercicio  de sus funciones tramite contrato sin observancia de los  requisitos   legales  esenciales  o  lo  celebre  o  liquide  sin  verificar  el  cumplimiento  de  los  mismos,  incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)  años  y en multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales  mensuales  vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas     de     cinco     (5)     a     doce     (12)     años”.   

La   hipótesis   delictiva   transcrita  corresponde  a  la categoría de los denominados tipos penales en blanco, motivo  por  el  que  para  establecer  con  precisión  sus  elementos estructurales es  menester  acudir  a  las  normas  que  en  el  ordenamiento jurídico regulan la  contratación pública.   

Y,  justamente,  en  tratándose  de  la  modalidad  del  acuerdo bilateral al que acudieron los contratantes aquí       implicados,     es    decir,    el    convenio  interadministrativo,     impera     recordar18        que   esa   forma   de  contratación  encuentra  fundamento  el  artículo  113  de  la  Constitución Política, inciso 3°, el cual consagra la  separación  de  las  funciones  de  los órganos del Estado y la obligación de  colaborar  armónicamente  para la realización de sus fines, al igual que en el  artículo  209  del  mismo estatuto, cuyo inciso 2° impone a quienes ejercen la  función   administrativa,   coordinar   sus   actuaciones   para   el  adecuado  cumplimiento de los fines del Estado.   

Preceptos   que  a  su  vez  encuentran  desarrollo  en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998,  según        el       cual       “Las  entidades  públicas  podrán  asociarse   con   el   fin   de   cooperar   en  el  cumplimiento  de  funciones  administrativas  o  de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo,  mediante  la  celebración  de convenios interadministrativos o la conformación  de      personas      jurídicas     sin     ánimo     de     lucro”.   

Igualmente,   acerca   del   convenio  interadministrativo  tiene  dicho  esta Sala que éste  consiste   en  “un  negocio  jurídico  bilateral,  celebrado  entre  dos entidades públicas que dentro de unas típicas relaciones  de  colaboración pretenden alcanzar un interés general, a diferencia de lo que  ocurre  en  el  contrato  interadministrativo donde cada una de las partes tiene  diversidad  de  intereses  y  el  contratista  se encuentra en el mercado, de la  misma      manera      que     lo     hacen     los     particulares”19.   

De   manera  que  la  característica  de  interadministrativo  de un  convenio o un contrato, surge  de  la  calidad de las partes, es decir, ambas deben ser de naturaleza pública,  siendo  ese  el  fundamento por el cual el ordenamiento jurídico colombiano les  otorga        un       tratamiento       distintivo       que       excluye frente a las aludidas relaciones  jurídico  negociales  la  necesidad  de  acudir  al  trámite de la licitación  pública,  y  permite  la contratación directa para la materialización de esas  especies,  tal y como lo consagra el artículo 24, numeral 1º, literal c, de la  Ley 80 de 1993.   

11.3.  Hechas las  anteriores  precisiones la Sala debe reconocer que las consideraciones plasmadas  por   el   Tribunal   de   Montería   con   el  propósito  de,  supuestamente,  “distinguir”   las  diferencias  entre  contrato  y convenio interadministrativo no son un ejemplo o  paradigma  de  claridad  y  lucidez  en  la argumentación, como que en lugar de  brindar  claridad  sobre  tal aspecto oscurecen el sentido del mismo, pero es lo  cierto  también  que  a  pesar del desorden de afirmaciones y las impertinentes  citas   de  legislación  que  no  es  aplicable  al  caso  concreto20, el ad-quem  terminó  concluyendo  que  con  base  en  la  norma  citada  en el párrafo que  antecede  los señalados actos negociales se rigen por la contratación directa,  y  destacó  por  parejo  que  no  obstante  esa  discrecionalidad,  la misma no  significa   que  las  entidades  que  acudan  a  esas  formas  de  contratación  “no estén obligadas a preservar los principios de  la  contratación administrativa y de la función administrativa en general y en  especial       el       deber       de      selección      objetiva”21.   

Dicho de otra manera, no le asiste razón al  demandante  en  el  fundamento  de  su  reproche, pues el ad-quem no prohijó la  interpretación   de   que  el  contrato  celebrado  por  los  aquí  procesados  requiriera  del  trámite  de  licitación  pública,  y  evidencia  de  que  no  incurrió  en  el  yerro  endilgado  por  el actor la constituyen los siguientes  razonamientos  en  los  que el Tribunal sintetizó su concepción frente al caso  debatido:   

“Para la Sala  es  de una claridad diamantina que los procesados olvidaron que el artículo 7º  del  Decreto  855  de 1995 (sic) se encuentra en un contexto normativo en el que  se  regulan  las distintas formas de contratación directa concebidas por la Ley  80  de  1993,  como  excepciones  a  la  regla  general  de  escogencia  de  los  contratistas  mediante  licitación pública; y que dentro del contexto de dicho  Decreto  se  encuentra  una  norma  de  singular importancia para el caso que se  analiza,  como  es  el artículo 2º del señalado Decreto, que afecta todas las  modalidades  de  esa  forma  de  contratación  que  excepcionan  la licitación  pública,  en la cual se señala que en la contratación directa, sin distinguir  modalidad  alguna  (de  lo  que  se  sigue  que  hace  referencia  a  todas  las  modalidades  de  contrato  directo,  entre  ellas  la  referente a los contratos  interadministrativos),  las  entidades estatales deberán tener en cuenta que la  selección      del      contratista     deberá     garantizar     ‘el cumplimiento de los principios de  economía,   transparencia  y  en  especial  el  deber  de  selección  objetiva  establecidos  en  la  Ley  80  de 1993’.   

”En tal sentido  respecto  de  la situación de las Universidades Públicas, frente al articulado  del  Estatuto  de  Contratación  Estatal y sus decretos reglamentarios, la Sala  debe  sentar  como  precedente  que  los  contratos  celebrados  con ese tipo de  entidades  estatales  no  están  exentos  de  la  aplicación de los principios  rectores  de la contratación estatal y que en consecuencia el artículo 7º del  Decreto  855  de  1994  debe  siempre  leerse  e  interpretarse  en concordancia  necesaria  con  el  artículo 2º del mismo Decreto que se acaba de referenciar.  De  todo  lo  cual se deriva que antes de la entrada en vigencia del Decreto 855  de  1994  era  indispensable  el  cumplimiento  de  los principios de selección  objetiva  y transparencia para la selección de la Universidad con fundamento en  los razonamientos señalados”.   

11.4. Y acertó el  Tribunal  en  esas  conclusiones,  pues aun cuando efectivamente los contratos o  convenios  interadministrativos  son  susceptibles  de  materializar mediante la  contratación  directa,  conforme  perentoriamente  lo  indica  el artículo 24,  numeral  1º,  literal  c,  de  la  Ley 80 de 1993, ello no se traduce en que al  recurrir  a dicho mecanismo los funcionarios que intervienen en las etapas de su  tramitación  estén  exonerados  de  observar  los  principios inherentes a los  contratos estatales.   

En efecto, en esa dirección se tiene que la  Constitución   Política   se  erige  como  el  primordial  y  más  importante  fundamento,  al  disponer  en su artículo 209: “La  función  administrativa  está  al  servicio  de  los  intereses generales y se  desarrolla  con  fundamento  en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,  economía,      celeridad,     imparcialidad     y     publicidad…”.   

Los  citados  principios  superiores tienen  desarrollo  en  normas  de  inferior jerarquía, dentro de las cuales, a título  enunciativo,   se   menciona   el   artículo   3º   del   Código  Contencioso  Administrativo22,   donde   se   fijan   los  supuestos de las actuaciones administrativas.   

Igualmente, en relación con los principios  que  orientan  la  actividad  contractual,  el artículo 23 de la Ley 80 de 1993  prevé:  “Las actuaciones de quienes intervengan en  la  contratación  estatal  se  desarrollarán  con  arreglo a los principios de  transparencia,  economía  y responsabilidad y de conformidad con los postulados  que  rigen  la  función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas  las  normas  que  regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de  interpretación  de la contratación, los principios generales del derecho y los  particulares           del           derecho          administrativo”.   

Ahora  bien,  acerca  de  la  contratación  directa  en  los  contratos  o  convenios  interadministrativos,  al  revisar la  constitucionalidad   del   parágrafo   del  artículo  2º  de  la  Ley  80  de  199323, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:   

“…la potestad  de  contratación directa debe ejercerse con estricta  sujeción  al  reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el  Decreto  855  de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo  24  de  la  Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios  de  economía,  transparencia  y,  en  especial, el deber de selección objetiva  establecidos         en        el        Estatuto        Contractual”24.   

Lo   anterior   implica   que  de  ninguna manera puede asumirse  que  la  contratación  directa  es  sinónimo de discrecionalidad absoluta o de  arbitrariedad  y así lo han reconocido, de manera uniforme, la jurisprudencia y  doctrina                 nacionales25.   

Sobre el particular el Consejo de Estado ha  puntualizado:   

“La  contratación  directa,  en los términos de la ley 80 de 1993, se entiende como  aquella  que  celebran  las  entidades  estatales  en  los  casos  estrictamente  señalados   (art.   24  núm.  1º),  sin  necesidad  de  realizar  previamente  licitación  o concurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado  el  trámite  de contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios  que  la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que  la    reglamenta…”26.   

Tal y como lo indicó el ad-quem, y se alude  en  las citadas decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la  normatividad  que  irradia los principios generales de la contratación pública  respecto  de la contratación directa es el artículo 2 del Decreto 855 de 1994,  vigente  en  la  época  de los hechos debatidos, norma en la que al reglamentar  dicho proceso, se estableció la siguiente cláusula:   

“En  la contratación directa  el  jefe  o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere  delegado,  deberá  tener  en  cuenta  que la selección del contratista deberá  garantizar  el  cumplimiento  de los principios de economía, transparencia y en  especial  del  deber  de  selección  objetiva,  establecidos  en  la  Ley 80 de  1993”.   

Justamente los artículos 24, 25, 26 y 29  del  citado  estatuto  desarrollan esos principios, cuyo contenido y alcance han  sido  definidos por la jurisprudencia de ésta Sala27,   en  la  forma  que  se  sintetiza a continuación:   

De     acuerdo    con    principio  de transparencia, es obligación  del  servidor  público  actuar  de  manera  clara,  imparcial  y  pública, sin  anteponer  sus  intereses  personales  a  los  intereses  de la entidad estatal,  evitando  omitir  los procedimientos previstos para la selección objetiva y los  demás  requisitos  de  orden  legal,  absteniéndose  de incurrir en abusos que  conlleven a desviación de poder.   

Anejo  tal  axioma  opera  el  deber  de  selección  objetiva,  el  cual  propende  por  la  escogencia  de  las propuestas que generen el mayor beneficio  para   la  entidad  contratante,  omitiendo  cualquier  motivación  personal  o  subjetiva.   

Por    su   parte   el   principio   de  economía  implica  la  optimización  de  recursos  y  tiempo  en  procura  del mayor beneficio para la  entidad  contratante,  lo  cual  obliga a la elaboración de estudios, diseños,  proyectos,   así   como   el   análisis   de   conveniencia   del   objeto   a  contratar.   

Igualmente   existe   el   deber  de planeación, que impone a los  servidores      públicos      “…actuar  con  alto  grado  de  eficacia  y  eficiencia  para que se  protejan  los  recursos  públicos,  fiscales,  con  sujeción estricta al orden  jurídico.  De  tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia  o  falta  de  planeación  u  organización  estatal  en  la  toma de decisiones  públicas    que   generan   situaciones   contrarias   a   la   Ley”28.   

El    principio    de    responsabilidad,   exige  al  funcionario  buscar  el  cumplimiento  de  los fines de la contratación, vigilar la correcta  ejecución  del  objeto  contratado  y  proteger los derechos de la entidad, del  contratista  y  de  terceros que puedan resultar afectados con la ejecución del  contrato.  La  razón  de  ser  de  este  principio radica en que los servidores  públicos       responden      por      el      comportamiento      “antijurídico”   asumido   en   el  ejercicio  de  sus  funciones,  al  punto de indemnizar los daños que de él se  deriven.   

Finalmente,  la  Corte  Constitucional,  en  posición  que  la  Sala  comparte,  destacó  la trascendencia del principio de  legalidad  en el ejercicio de  la  actividad  estatal,  al  señalar como condición necesaria que “…los  actos  de  las autoridades,  las  decisiones  que  profieran  y  las  gestiones  que realicen, estén en todo  momento   subordinadas   a   lo   preceptuado   y  regulado  previamente  en  la  Constitución     y    las    leyes”29.   

11.5. Descendiendo  lo  anterior  a  los hechos debatidos, encuentra la Corte que le asistió razón  al  ad-quem  al  puntualizar  que  la  obligación  de  selección  objetiva fue  desatendida    con    ocasión    del   “Convenio  interadministrativo  Nº  046” suscrito por los aquí  procesados  en  la  condición  de  servidores públicos que cada uno ostentaba,  pues   las   pruebas   aportadas   permiten   concluir  que  no  se  implementó  procedimiento   alguno   para   garantizar  la  concurrencia  de  oferentes  que  estuvieran  en  condiciones  de  asumir  el objeto contractual, de suerte que la  Universidad  de  La  Guajira  resultó contratada sin que se sepa qué criterios  determinaron su selección.   

A  este  respecto,  como  lo  destacó  el  ad-quem,  el  examen  del  documento  en  el  que se plasmó la aludida voluntad  contractual30,  evidencia  que en realidad tal acto se trataba de un contrato    interadministrativo,    no  obstante    el   nombre   de   convenio  que  le  fue  impuesto por los contratantes, denominación que por  sí  sola no confiere el referido negocio esa naturaleza ni permite considerarlo  como tal.   

Al  observar  el  propósito perseguido por  cada  una  de  las  partes  queda  develado  cómo cada una perseguía intereses  disímiles, perfectamente diferenciables.   

El  municipio de Sahagún propendía por la  satisfacción   de   necesidades  que  implicaban  unas  obligaciones  de  hacer  consistentes  en  elaborar  el  inventario  de  inmuebles  urbanos  y rurales de  propiedad  del  municipio,  y  el  estudio  estructural y arquitectónico de los  mismos,  así  como  los  trámites  para  la  obtención  de  las  licencias de  construcción  de  tales  bienes,  con  el fin de dar cumplimiento a las leyes y  decretos  sobre plan de ordenamiento territorial y reforma urbana, actividad que  no  se adecúa a la de “colaboración institucional  en  procura de un interés general” que caracteriza a  los convenios interadministrativos.   

Por  su parte, la Universidad de La Guajira  carecía  de  un  portafolio  en  el  que  se ofrecieran servicios afines con el  objeto  contractual de marras, pues como fácilmente se aprecia en las copias de  los   convenios  suscritos  por  ese  claustro  con  otras  entidades  públicas  (allegadas  por la bancada de la defensa)31, esos actos  giran  en  rededor  de  los  fines  de enseñanza, transmisión de conocimiento,  formación   integral,  aprendizaje  e  investigación  inherentes  a  aquélla,  además  que  la  propia  Universidad  de  La  Guajira informó cuáles eran los  proyectos  académicos  que  promocionaba  mediante  sus  diferentes facultades,  puntualizando  en  forma  expresa  que no tenía programas de Ingeniería Civil,  Arquitectura,          ni          Derecho32.   

De  lo  anterior  se  sigue  que el aludido  centro  docente  actuó  como  un  contratista  más del mercado, como cualquier  particular,  solo  que  ostentando  la  condición  de  entidad  pública,  y en  consecuencia  el  acto  suscrito  el 6 de agosto de 2004 por los aquí acusados,  como  representantes  del  municipio de Sahagún y la Universidad de La Guajira,  se   trató   entonces   de   un   típico  contrato  interadministrativo,  el  cual  si  bien es cierto, se  reitera,  podía  tramitarse  en  forma  directa  con sujeción al artículo 24,  numeral  1º, literal c, de la Ley 80 de 1993, de todas formas debía acatar los  comentados principios de la contratación pública.   

A    propósito    de   los   contratos  interadministrativos,   el   Consejo   de   Estado,   en  decisión  ya  citada,  señaló:   

“…En  este  sentido  el  literal  c)  del  mencionado  artículo  contempla la figura de los  contratos  interadministrativos,  a  través  de  los  cuales la administración  puede  contratar  directamente  con entidades estatales. No obstante, si bien la  administración  tiene  la  posibilidad  de celebrar este tipo de contratos, sin  acudir  a  la licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda  vez     que     en     la     selección     del     contratista    ‘deberá  garantizar el cumplimiento  de  los  principios  de  economía,  transparencia  y  en  especial  el deber de  selección   objetiva,   establecido   en   la   Ley   80   de   199’.   

(…)  

”Respecto a la  contratación  directa,  en  interpretación  de  la  norma  precitada,  la Sala  observa  que  con  anterioridad  a  la  suscripción del contrato es deber de la  administración  hacer  un  análisis  previo a la suscripción, análisis en el  cual     se    deberán    analizar    factores    tales    como    experiencia,  equipos,  capacidad  económica, precios,   entre  otros,  con  el  fin  de  determinar  si  la  propuesta  presentada    resulta    ser   la   más   ventajosa   para   la   entidad   que  contrata”33.   

Y  justamente  un  análisis  como el que  reclama   la   citada   jurisprudencia  se  echa  de  menos  en  la  actuación,  empezando  porque como se  puntualizó  en  la  acusación  del  1  de  junio  de 2007, y se reiteró en la  variación  de la calificación jurídica, en criterio que igualmente acogió el  ad-quem,  desde  los  estudios  previos  de conveniencia del tantas veces citado  convenio  interadministrativo no hubo una definición  precisa,   clara   y  detallada  de  las  labores  a  contratar,  tampoco  se  dejó  constancia  de haber  obtenido   propuestas   de   otras   universidades   para  adelantar  el  objeto  contractual,  la  selección de la Universidad de La Guajira fue determinada por  el    conocimiento    personal   existente   entre   los   acusados,  no  se  cumplió con el trámite de publicación del convenio de  marras   exigido   en   el   artículo   7   del  Decreto  855  de  1991,  y  en  ultimas  tal  improvisación  se vio reflejada en el  hecho  de que la aludida entidad de educación se vio  obligada  a  subcontratar,  estándole  prohibido, la ejecución de las labores a  desarrollar,  estipuladas  en  el  mal  llamado  “Convenio interadministrativo  Nº   046”   con   un   particular   mediante  el  “CONTRATO    DE    PRESTACIÓN    DE   SERVICIOS  PROFESIONALES       NÚMERO       015”,  quedando en evidencia la falta  de  capacidad  de  la  inicial  contratista  para  desarrollar  el  convenio  de  marras34.   

En  conclusión  acertó  el  Tribunal  al  señalar  que de conformidad con el cuadro factico debatido en las instancias el  delito  en  el  que incurrieron los acusados fue el descrito en el artículo 410  de  la  Ley  599  de  2000,  es  decir,  contrato sin cumplimiento de requisitos  legales,  razón por la que el cargo por violación directa de la ley sustancial  enarbolado   por   el   defensor  del  acusado  OTERO  ASSAD no está llamado a prosperar.   

12. Resta a la Sala  por  ocuparse  de la censura subsidiara expuesta por el apoderado del enjuiciado  ALGUERO  AMAYA,  en la cual  denuncia  la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores  de  estimación  probatoria,  critica  acerca de la cual desde ya se advierte su  desestimación.   

12.1. El motivo de  casación  al  que  aludió  el demandante está previsto en la Ley 600 de 2000,  artículo  207,  inciso  segundo,  vía por la que tienen cabida las alegaciones  tendientes  a  demostrar  la  exclusión  evidente  o  la  aplicación  indebida  (únicos    sentidos   de   violación)  de  un  precepto  de  contenido o efectos sustanciales, ocurrido a  consecuencia  de  errores,  bien  de  derecho (falsos  juicios  de  legalidad  y  de convicción) ora de hecho  (falso   juicios   de   identidad,   existencia   o  raciocinio),       en       la       valoración   de   los   elementos  de  conocimiento  que  sustentan  la  declaración de justicia expresada en el fallo  enjuiciado.   

En  el cargo que se estudia el demandante  denunció  los  últimamente referidos, estos es, errores de hecho, dislates que  de    acuerdo    con    abundante    pedagogía   jurisprudencial   imponen  a  quien los invoca aceptar la validez de los respectivos  medios  de  prueba,  así como la ausencia de tarifa legal acerca de los mismos,  en procura de acreditar que el funcionario incurrió en:   

i)          Falso juicio de existencia,  el  cual  ocurre cuando el juez deja  de  apreciar  el contenido de un medio de prueba legal y oportunamente adosado a  la   actuación  (falso  juicio  de  existencia  por  omisión),  o hace precisiones fácticas extrañas a  los  elementos  de  prueba obrantes, o que atribuye a un elemento de persuasión  que  en  verdad  no  reposa  en  el expediente (falso  juicio de existencia por suposición).   

ii)          Falso  juicio de identidad,  especie  de  dislate  en  el  que el  juzgador,   al  aprehender  el  contenido  de  un  medio  de  prueba,  recorta apartes trascendentes de su  literalidad   (falso   juicio   de   identidad  por  cercenamiento),  adiciona  circunstancias  fácticas  ajenas  a  su  texto  (falso juicio de identidad por  adición),   o   transforma  o  cambia  el  sentido  fidedigno  de su expresión material (falso juicio de  identidad    por   tergiversación),   vicios  con los que le hace decir a la  prueba lo que en realidad no afirma.   

Para  acreditar  los citados desaciertos  de  contemplación, en el  primer  evento,  es  preciso indicar el lugar del proceso en el que se encuentra  adjunto  el  medio  de  prueba omitido y su contenido, o destacar la concreción  fáctica  plasmada  en  el  fallo  y que carece de acreditación con las pruebas  allegadas,   o  cuya  demostración  se  atribuyó  a  una  prueba  ajena  a  la  actuación;  y  en  el  segundo,  basta con hacer un ejercicio de confrontación  veraz  e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que  de  su  contenido postuló el funcionario,   en   aras   de   evidenciar  alguno  de  los  dislates  atrás  singularizados     (adición,     supresión    o  distorsión).   

Luego de lo anterior, en uno u otro caso,  es  forzoso  ilustrar  cómo  ese desacierto fue determinante de una conclusión  jurídica  equivocada,  pues  la  corrección  de  tales desaguisados y la nueva  valoración  de  esas  pruebas,  en  conjunto  y de manera racional, lleva a una  solución favorable a la parte que alega tales vicios.   

iii)   A  diferencia   de  los  dos  anteriores  errores  de  hecho,  en  el  falso   raciocinio,   además  de  no  discutir  la  legalidad de la prueba, el yerro recae en las deducciones hechas a  partir  de su fidedigna literalidad, cuando las mismas entrañan desconocimiento  de  los  postulados  de la sana crítica (leyes de la  ciencia,  reglas  de  la  lógica,  o  máximas  de  la experiencia).   

De  ahí  que  en tal especie de vicio le  corresponde  al  censor  desarrollar  una dialéctica orientada a enseñar cuál  fue   la  ley  de  la  ciencia,  regla  lógica  o  máxima  de  la  experiencia  equivocadamente  empleada  por  el  funcionario, y cuál es la que acertadamente  corresponde  utilizar,  con  el  fin  de  arribar  a  una  conclusión jurídica  correcta y favorable a sus intereses.   

12.2. Para la Sala,  no  obstante  la  admisión  de  la  censura, no pasa inadvertida la carencia de  objetividad  y adecuada argumentación del censor en los reparos formulados a la  apreciación probatoria del Tribunal,   

En  primer  lugar, en cuanto a    la    crítica   presentada   por   el   actor   en  relación con la falta de injerencia o de facultad dispositiva  de  ALGUERO  AMAYA  para  incidir    o   escoger   el   trámite   contractual   reprochado   (“Convenio  interadministrativo  Nº  046”), y que según el  libelista  fue  deducido  por  el  ad-quem  merced a un falso raciocinio, impera  destacar  que el actor no solo no precisó cuál fue el medio de prueba del cual  se  habría  derivado  esa vicio, sino que además dejo de señalar el postulado  de  la  sana  critica  conculcado  o  indebidamente  empleado  para  llegar a la  conclusión que él estima equivocada.   

Además,   ese   reproche   entra  franca  contradicción  con  el  falso  juicio  de  existencia  endilgado  al  fallo del  Tribunal,  vicio  que  de  acuerdo  con  el  recurrente consistió en negar, sin  prueba     de     respaldo,     la    “capacidad  jurídica”   de   su   representado  para  celebrar  contratos   con   el   municipio   de  Sahagún,  cuando  está  acreditado  que  ALGUERO  AMAYA ostentaba la  representación  legal  de  la Universidad de la Guajira y no estaba incursos en  causal de inhabilidad o incapacidad alguna.   

Pese a lo anterior, al hacer abstracción de  esas  falencias,  debe  la Corte puntualizar que justamente por la clase de acto  celebrado,      estos     es,     un     contrato  interadministrativo            —o           “convenio”   como  lo  rotularon  las  partes—,  el cual supone  la      intervención      de     dos     entidades  públicas,  una  como contratante y otra en calidad de  contratista,   los   respectivos  funcionarios  facultados  para  intervenir  en  representación  de aquellas, en este caso, el Alcalde del municipio de Sahagún  (OTERO  ASSAD)  y  el  Rector  de la Universidad de La  Guajira     (ALGUERO  AMAYA), estaban compelidos a  preservar  los  principios  que tutelan y gobiernan la contratación estatal, en  particular  el  de  selección objetiva, el cual fue conculcado en los términos  que se precisaron en las consideraciones que anteceden.   

Ahora bien, el ad-quem tampoco desconoció o  puso     en     entredicho     la     “capacidad  jurídica”     del     enjuiciado    ALGUERO  AMAYA  para  la celebración del  referido  contrato  interadministrativo, y la crítica en este sentido por parte  del  censor  se  apoya de manera subjetiva en dos lapsus en los que incurrió el  fallador  de segundo grado al emplear aquella expresión en sus consideraciones,  cuando  del  contexto expreso de las mismas es palmario que el juez colegiado se  refería       a       la      falta      de      capacidad      “técnica”     y     “logística” del claustro universitario  para       ejecutar      el      “Convenio       interadministrativo       Nº       046” de 6 de agosto de 200435.   

Respecto  del falso juicio de identidad que  asegura  el  recurrente  se  materializó en la apreciación del “Convenio   Marco”,   y  que  tendría  incidencia  en  que  la  Universidad  de  la  Guajira  sí estaba facultada para  subcontratar,  situación  que  según el actor quebraría el reproche que se le  hace   a  su  prohijado  por  haber  procedido  de  conformidad  a  través  del  “CONTRATO     DE  PRESTACIÓN        DE        SERVICIOS        PROFESIONALES        NÚMERO         015”, impera  destacar que el anunciado dislate no tuvo verdadera configuración.   

En  efecto,  revisado  el  medio  de prueba  documental      que     alude     el     censor36,  se observa que en el punto  “1.1.13.”, del acápite  “DISPOSICIONES        GENERALES”,  si  bien es cierto se contempla la posibilidad de subcontratar  por  parte  de  la  Universidad  de  La  Guajira,  tal  facultad expresamente se  señaló  era  para la “prestación de una parte de  los   servicios”   que  aquélla  acordara  con  el  municipio  de  Sahagún, y no la totalidad del objeto contractual, como ocurrió  respecto  del  “Convenio  interadministrativo  Nº  046”.   

Finalmente,  respecto  del  falso juicio de  existencia  por pretermisión de las decisiones de la Contraloría Departamental  y   la   Procuraduría  Provincial,  así  como  el  informe  y  testimonio  del  interventor  del  “Convenio interadministrativo Nº  046”,  impera  señalar  que si bien es cierto en el  fallo  del  ad-quem  no  hay  referencia  a esos medios de prueba, igualmente es  verdad,  que  la  crítica  en  ese  sentido  carece de trascendencia, ya que el  contenido  de los citados medios de prueba no acreditan el supuesto fáctico que  el  actor  asegura:  la ejecución en debida forma y en su totalidad del aludido  acto contractual por parte de la Universidad de La Guajira.   

En efecto, como lo destacó la Delegada del  Ministerio  Público,  las  decisiones de las autoridades fiscal y disciplinaria  que  refiere  el censor ninguna fuerza vinculante tienen frente al estudio de la  responsabilidad   penal   de   los   procesados,  máxime  que  los  respectivos  pronunciamientos  se circunscribieron al reproche que podría hacérsele a OTERO  ASSAD,    valga    la    redundancia,    desde    la    perspectiva   fiscal   y  disciplinaria.   

Y  el informe y testimonio del particular   Alberto   Gómez   Gaule,  contratado  por  la  Universidad  para  ejercer  interventoría  al “CONTRATO    DE   PRESTACIÓN   DE  SERVICIOS     PROFESIONALES    NÚMERO  015”, al  contrario  de  lo  sostenido  por  el  recurrente,  viene  a confirmar es que ni  siquiera  esa actividad fue desarrollada por el claustro docente con personal de  su   estructura   logística  y  administrativa,  y  que  en  efecto  el  citado  interventor  verificó  que  el  también  contratista  particular  del  aludido  contrato  de  prestación  de  servicios  profesionales  fue el que ejecutó los  servicios  que  requería el municipio de Sahagún a través del “Convenio       interadministrativo       Nº       046”.   

En  conclusión,  como  viene de verse, las  afirmaciones  del  recurrente,  referidas a la existencia de falsos raciocinios,  omisiones  y  distorsiones  en  la  apreciación  de  la  prueba no consultan la  realidad  procesal,  pues  las  que relaciona como pasibles de esos dislates, no  solo  fueron  valoradas  por  el  Tribunal con apego a los postulados de la sana  crítica,  sino  también  analizadas  en  los  aspectos que se dice cercenados,  situación  que  hace  que  el  cargo  se  reduzca  a  una alegación infundada,  enderezada  sólo  a descalificar las conclusiones del juzgador por no coincidir  con los intereses de la defensa.   

12.3.  Aunque  lo  anterior  es  suficiente  para  desestimar  el cargo, la Corte no puede dejar de  precisar  respecto  de la alegada falta de aplicación de los artículos 93 y 94  de  la  Ley  30  de  1992  que el demandante asegura se presentó por los vicios  atrás  descartados,  que dichas normas, pese a su invocación en las cláusulas  del     “Convenio    interadministrativo    Nº  046”,   no   legitiman   el  comportamiento  ilegal  reprochado   al   acusado  ALGUERO  AMAYA.   

El artículo 93 de la Ley 30 de 1992, limita  su   aplicación  a  los  contratos  que  la  universidad  celebre  para    el    cumplimiento    de   sus   funciones,   es  decir,  para  aquellos  que  guardan  relación  con  su  objeto  misional.   

Ningún  fin próximo a la docencia o a los  programas   ofrecidos   por  la  Universidad  de  La  Guajira  se  derivaba  del  “Convenio  interadministrativo Nº 046”  suscrito  por aquélla con el municipio de Sahagún, puesto que  la totalidad de su objeto debió subcontratarse.   

La  Corte,  al  analizar  el  ámbito  de  aplicabilidad  del  régimen contractual privado de las universidades estatales,  previsto  en el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, ha sido enfática en precisar  que  este  régimen  solo  aplica  para  la  contratación que debe cumplirse en  desarrollo  de  su  objeto  misional,  y  que  la  contratación  ajena  a estos  propósitos  debe  someterse  al régimen general de contratación previsto para  las entidades públicas:   

“Este régimen  (estatuto  general  de  la  contratación,  se  aclara),  no  varía  porque  el  contratista,  en  este  caso  la  Universidad de Cartagena, esté sometido a las  previsiones  de  los  artículos  57.3,  93  y 94 de la Ley 30 de 1992, dado que  estas  disposiciones se orientan a regular la contratación de las universidades  públicas   necesaria   para   el   cumplimiento   de  los  fines  misionales  e  institucionales  que  les  son  propios,  a  cuya  identificación confluyen los  artículos 1° a 6° de dicha normativa.   

”Así surge del  artículo    93    del    estatuto   citado,   según   el   cual   ‘salvo las excepciones consagradas en  la  presente  ley,  los  contratos  que  para  el  cumplimiento de sus funciones  celebren  las  universidades  estatales  u oficiales, se regirán por las normas  del  derecho  privado  y  sus  efectos  estarán  sujetos a las normas civiles y  comerciales,    según    la    naturaleza    de    los    contratos’.  (CSJ, AP, 10 de octubre de 2012,  radicado 29726).   

”Agréguese que  si  como  precisó  la  Corte  Constitucional  en  sentencia  C-547  de 2004, al  concluir  la  exequibilidad  del  régimen de contratación de las universidades  públicas,  éste  se  justifica  en  la  necesidad  de garantizar la autonomía  universitaria,   mal   puede  pensarse  que  dicho  régimen  puede  regular  la  contratación  de otras entidades estatales respecto de quienes no es predicable  tal principio.   

”Recuérdese,  además,  que  de  conformidad  con  el  artículo  28  de la Ley 30 de 1992, la  autonomía  universitaria  se  traduce  en  que las universidades tienen derecho  “a  darse  y  modificar  sus estatutos, designar sus autoridades académicas y  administrativas,  crear,  organizar  y  desarrollar  sus  programas académicos,  definir  y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas  y   culturales,   otorgar  los  títulos  correspondientes,  seleccionar  a  sus  profesores,  admitir  a  sus  alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y  establecer,  arbitrar  y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión  social  y  su  función institucional. (CSJ, AP, 10 de octubre de 2012, radicado  29726)”37.   

La  Sala  encuentra,  como se indicó en el  acto  de  acusación  y  en el fallo de segundo grado, que la invocación que se  hizo   de  las  citadas  normas  en  el  “Convenio  interadministrativo  Nº  046”  de  cara  a  lo  que  constituía  el  objeto  de  ese acto contractual, tan solo tenía por objeto el  pretender  justificar el reprochable obrar de los acusados para disfrazar de una  aparente legalidad un proceso contractual abiertamente ilícito.   

Lo  anterior  tiene respaldo en el hecho de  que  la  universidad  carecía  por  completo  de  la  capacidad administrativa,  técnica  y  logística para llevar a cabo el objeto contratado con el Municipio  de  Sahagún,  situación de la que los procesados tenían pleno conocimiento, y  que  lo  pretendido  con  esa  contratación  era  simple  y  llanamente  que la  Universidad  de  la  Guajira  sirviera  de  intermediaria  en una triangulación  ilícita,  con el fin de burlar el régimen contractual previsto en la Ley 80 de  1993,  intención  que  quedó  inequívocamente revelada con la posterior firma  del   “CONTRATO   DE  PRESTACIÓN        DE        SERVICIOS        PROFESIONALES        NÚMERO         015”,  con  el  cual  se  entregó a un  particular  la  ejecución del objeto negocial pactado  entre los entes públicos.   

Como  corolario  de  los  razonamientos que  anteceden,    el    ataque    estructurado    en   el   cargo   subsidiario   no  prospera.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA DE CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de  la República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE:  

NO   CASAR  la       sentencia       de       11    de  agosto de 2011 emitida por el Tribunal Superior del  Distrito   Judicial   de   Montería   (Córdoba),  mediante  la  cual  condenó  a  PEDRO  JOSÉ  OTERO  ASSAD  y  LUIS  ROBERTO  ALGUERO   AMAYA   como  autores  de  contrato  sin  cumplimiento  de requisitos legales, en razón de la  ausencia  de prosperidad de los cargos planteados en las demandas formuladas por  sus defensores.   

Contra  esta decisión no procede recurso  alguno.   

Notifíquese   y   cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

PRESIDENTE  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Hechos extractados de los fallos de primero y segundo grado.   

2  Cuaderno  de  copias  # 2, folios 7-21 y Cuaderno de copias # 7, folios 150-184,  277, 278 y 281-282.   

3  Cuaderno  del  juicio  #  3,  folios 84-95 y 166-178. Cuaderno del Tribunal # 1,  folios 4-23.   

4  Cuaderno  del juicio # 3 del juicio, folios 254, 256 y 327-330. 2º Cuaderno del  juicio # 3, folios, folios 464-483.   

5 2º  Cuaderno  del  juicio  #  3,  folios, folios 490-507. Cuaderno del Tribunal # 2,  folios 6-48.   

6  Cuaderno del Tribunal # 2, folios 8-89.   

7  Cuaderno del Tribunal # 2, folios 91-136.   

8  Cuaderno original de la Corte, folios 7-42.   

9 CSJ.  SP 20 mar. 2003, rad. 19960.   

10 CSJ.  AP 14 feb. 2002, rad. 18457.   

11  Ibídem.   

12  CSJ. AP2753-2015. 25 MAY. 2015, rad. 45471.   

13  Cfr.  En  igual sentido: CSJ. SP. 10 sep. 2012, rad. 37382 y SP151-2014. 22 ene.  2014, rad. 38725.   

14  Cuaderno del Tribunal # 1, folio17.   

15  Cuaderno del Tribunal # 1, folio 20.   

16  Cuaderno  del  juicio  #  3,  sesión  de  audiencia  pública de 22 de abril de 2010, folio 330.   

17 2º  Cuaderno  del  juicio # 3, sesión de audiencia pública de 10 de junio de 2010,  folios 429-439.   

18  Cfr.  Corte  Suprema  de Justicia, autos de única instancia de 10 de octubre de  2012 y 13 de noviembre de 2013, radicado 29726.   

19  Cfr. Sentencia de única instancia SP. 6 may. 2009, rad. 25495.   

20  Cuaderno del Tribunal # 2, folios 28-31.   

21  Ídem, folio 34.   

22  “Las actuaciones administrativas se desarrollarán  con  arreglo  a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad,  publicidad  y  contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte  primera…”   

23  “Para  los  solos efectos de esta Ley, también se  denominan  entidades  estatales  las cooperativas y asociaciones conformadas por  entidades  territoriales,  las  cuales  estarán sujetas a las disposiciones del  presente   estatuto,   especialmente   cuando   en   desarrollo   de   convenios  interadministrativos     celebren     contratos    por    cuenta    de    dichas  entidades.”  (Parágrafo  derogado por la Ley 1150  de 2007, artículo 32).   

24  Sentencia  C-040  de  26  de enero de 2000. M.P. Dr.  Fabio Morón Díaz.   

25  Sentencia  14/04/05 Rad. 190001-23-31-000-2002-01577-01(AP). También Santofimio  Gamboa,   Jaime   Orlando,   Tratado   de  Derecho  Administrativo  –   Contratación   Indebida,  Univ.  Externado  de  Colombia, II reimpresión, septiembre de 2006, tomo IV, pág. 223  – 224.   

26Sentencia    14/08/03   Rad.   25000-23-26-000-2001-2509-01(22848).  También  Sentencias  14/04/05 Rad. 190001-23-31-000-2002-01577-01(AP); 15/07/04  Radicación      76001-23-31-000-2002-1164-02(AP);      25/02/09     Radicación  85001-23-31-000-1997-00374-01(15797)            y            31/01/11Radicación  25000-23-26-000-1995-00867-01(17767),   entre   otras.   Igualmente,  Santofimio  Gamboa,   Jaime   Orlando,   Tratado   de  Derecho  Administrativo  –   Contratación   Indebida,  Univ.  Externado  de  Colombia, II reimpresión, septiembre de 2006, tomo IV, pág. 223  – 224.   

27  Cfr.  Sentencias  20/05/03 Rad. 18754; 10/08/05 Rad. 21546; 15/05/08 Rad. 29206;  16/03/09 Rad. 29089 y 09/09/09 Rad. 21200, entre otras.   

28  Cfr.  Consejo  de  Estado,  sentencias  19/06/98,  Rad.  10439  y 03/12/07, Rad.  24715.   

29  Sentencia C-1144 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

30  Cuaderno Nº 4, folios 250-254.   

31  Cuaderno Nº 2, folios 100-105, y Cuaderno # 4, 223-232.   

32  Cuaderno Nº 6, folios 82-84.   

33  Sentencia 14/04/05 Rad. 190001-23-31-000-2002-01577-01(AP).   

34  Cuaderno  Nº  7,  folios  157-167.  Cuaderno  del  juicio # 3, folios 327-329 y  Cuaderno del Tribunal # 2, folios 25-28 y 36-40.   

35  Consultar  las  consideraciones  plasmadas  a  folios  37  y 38 del Cuaderno del  Tribunal # 2.   

36  Cuaderno # 2, folios 143-164.   

37  Cfr. SP-8807-2014. 9 jul. 2014, rad. 37083.