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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado Ponente
SP8033-2015
Radicación N° 45043
Aprobado acta No. 220.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).
V I S T O S
Se desata el recurso de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL VELA TAMBO en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 26 de agosto de 2014, que modificó la que a su vez había dictado el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 27 de mayo de del mismo año, decidiendo condenar a aquél como autor del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
En la sentencia impugnada se enuncian como hechos penalmente relevantes los siguientes:
… La menor L.M.M.CH., de catorce años de edad, manifestó que en julio de 2012 se encontraba sola en su casa lavando la loza cuando llegó el procesado le dio un dulce para que se lo comiera, ante su negativa el procesado tomó un cuchillo, la amenazó de muerte y obligó a comérselo y no recuerda nada más. Cuando reaccionó se dio cuenta que estaba en la cama de sus hermanos, desnuda de la cintura para abajo y estaba sangrando en la vagina y VELA TAMBO estaba sentado al lado de ella; luego que éste se retiró fue al baño pensando que le había llegado la menstruación, sintió dolor por dentro de la vagina y pensó que VELA la había violado cuando ella estaba inconsciente. A los ocho días regresó el procesado a la casa de la víctima y de igual manera a pesar de la resistencia que le opuso, la obligó a tener relaciones sexuales con él, hechos que se repitieron aproximadamente quince (15) veces en diferentes sitios, le ponía citas bajo la amenaza de que si no acudía a ellas la mataba y por miedo de que le hiciera algo a ella o a la familia o que sus padres se enteraran porque lo mataban y los metieran a la cárcel, accedía a las mismas.
1. Procesales
El 16 de marzo de 2013 en audiencias celebradas ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Mongua (Boyacá) con función de control de garantías; (i) se legalizó la captura de RAFAEL VELA TAMBO, (ii) se le formuló imputación como autor de los delitos de Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir agravado (arts. 207 y 211-4 C.P.) y de Acceso carnal violento (arts. 205 C.P.) (iii) se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria.
El 8 de mayo de 2013, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 3 de julio siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación en la que se acusó al procesado por los mismos delitos que fueron objeto de imputación inicial. Luego, el 23 de septiembre del mismo año, se celebró la audiencia preparatoria.
El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 9, 10 y 30 de abril de 2014, al final de las cuales el despacho judicial anunció sentido condenatorio del fallo por los delitos de Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir y de Acceso carnal violento, ambos agravados conforme a la circunstancia prevista en el numeral 4º del artículo 211 del C.P., tal y como lo solicitó la Fiscalía en las alegaciones finales. La lectura de esa providencia ocurrió en audiencia del 27 de mayo de 2014 imponiéndose al procesado la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por un término de 230 meses.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el 26 de agosto de 2014 el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo profirió sentencia modificando la de primera instancia en el sentido de condenar al acusado por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años a una pena de 158 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra esa decisión de segunda instancia, el defensor interpuso el recurso de casación y, luego, presentó la respectiva demanda. Esta última fue admitida el 26 de noviembre de 2014 y la respectiva audiencia de sustentación oral se celebró el pasado 12 de mayo de 2015.
L A D E M A N D A
En primer lugar, se identifican la sentencia impugnada, los hechos juzgados, los intervinientes y la actuación procesal relevante. Luego, manifiesta el recurrente que la casación persigue el respeto a las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos, toda vez que la segunda instancia habría violado el debido proceso al condenar al acusado por una conducta que no fue propuesta por la Fiscalía, con lo cual se desconoció el principio de congruencia absoluta. En consecuencia, formula un cargo único conforme a lo previsto en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y solicita casar la sentencia absolviendo.
Rememora que el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo decidió condenar a RAFAEL VELA TAMBO por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cuando éste no había sido imputado ni fáctica ni jurídicamente por la Fiscalía en ningún acto procesal: ni en la audiencia de formulación de imputación, ni en el escrito ni en la audiencia de acusación, ni en la presentación de la teoría del caso y mucho menos en las alegaciones finales. En fin, concluye, la acusación siempre versó por las conductas de Acceso carnal violento y Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, cuyos supuestos fácticos son bien diferentes a los del delito por el cual se atribuyó responsabilidad penal.
Aduce que la sentencia de segunda instancia contiene un análisis sesgado de la decisión proferida por la Corte el 12 de marzo de 2014 en el radicado No 36108, y a partir del mismo determinó que le era permitido variar la calificación jurídica de los hechos propuesta por la Fiscalía. Ello, continúa, implicó una alteración del núcleo fáctico de la imputación y, de contera, una violación del derecho a la defensa, pues la acusación cobijaba como elementos centrales a controvertir las circunstancias de poner en estado de inconsciencia y de utilizar la violencia contra la víctima, los cuales fueron sustituidos por el Tribunal por una diferente fundada en el abuso de la minoría de edad, aspecto éste que el defensor jamás pudo cuestionar1.
Por último, reitera que ha sido la misma Corte la que se ha referido a la prohibición que recae sobre el juez consistente en suplantar las funciones de la Fiscalía, de decretar pruebas de oficio y de asumir la acusación que se declina.
S U S T E N T A C I Ó N O R A L
1. Recurrente
Se limitó a manifestar que reiteraba los argumentos de la demanda.
2. No recurrentes
2.1 Fiscalía
Solicita que se desestime el cargo propuesto. En ese orden, manifiesta que el problema jurídico se contrae a la eventual vulneración del principio de congruencia como garantía del debido proceso, para lo cual, dice, es necesario estudiar el artículo 448 del C.P.P./2004 y hacer su correcta interpretación, de manera que se entienda que aquél no implica perfecta consonancia entre acusación y sentencia, pues se admite en ciertas condiciones la condena por un tipo penal más benigno. Así, rememora, se estableció en la sentencia C-025 de 2010 que declaró exequible el artículo 448 precitado citándose para ello la sentencia del 20 de junio de 2005 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fermín Ramírez vs Guatemala. En igual sentido, continúa, lo ha explicado esta Corporación mediante la adopción de la figura de la congruencia flexible y rememora los requisitos que para ello se exige, agregando que tal postura ya configura línea jurisprudencial.
Ya frente al caso bajo examen, estima que no hubo alteración del núcleo fáctico, se respetó el género de los delitos aun cuando se varió la naturaleza de violentos a abusivos, la condena se impuso por un reato de menor punibilidad y se absolvió por el Acceso carnal violento por las conductas posteriores al cumplimiento de los 14 años por la víctima; razones por las cuales concluye que la variación de la adecuación típica realizada por el Tribunal se ajustó a la postura de esta Sala, en especial en la providencia del 30 de julio de 2014, rad. 38142.
2.2 Ministerio Público
Luego de determinar el problema jurídico que propone la demanda, trae a colación la sentencia 26468 del 27 de julio de 2007 y reflexiona sobre la naturaleza y efectos del principio de congruencia. Luego, recuerda que es posible tanto para la Fiscalía como para el juez, bajo ciertas condiciones, apartarse de la calificación jurídica de la acusación. En el asunto juzgado, estima que se respetó la identidad de los sujetos, así como de los hechos y circunstancias (conductas sexuales de acceso carnal). En torno a la modalidad delictiva, asegura, no hay estricta consonancia pero se acomoda a lo dicho en la casación 36108 de 2014, en la que se previó la posibilidad excepcional de hacerlo, cumpliéndose los presupuestos que allí estableció la Corte. En nuestro caso, es un delito de la misma especie y era menos gravosa, relievando que las mujeres y las niñas víctimas de delitos sexuales son sujetos de especial protección constitucional, por lo que la interpretación del Tribunal es aceptable. Por ello, considera, el cargo no está llamado a prosperar.
1. Apoderado de las víctimas
Inicia manifestando que el cargo no debe prosperar. Hace referencia a cómo la Fiscalía realiza el trabajo de investigación para afirmar que al mismo se sujeta el juez. Rememora algunas consideraciones de la sentencia de segunda instancia, por lo que no existe la “congruencia alegada” relievando los hechos que se estimaron probados y que configuran las conductas punibles por las cuales se condenó, sin que las premisas de esa decisión hayan sido desvirtuadas.
C O N S I D E R A C I O N E S
I. La cuestión a resolver se contrae a determinar si, tal y como lo asegura el demandante, se vulneró el principio de congruencia u otra garantía propia del debido proceso porque la sentencia de segunda instancia condenó a RAFAEL VELA TAMBO por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 C.P.) en concurso homogéneo y sucesivo, cuando la imputación, la acusación y el alegato final de la Fiscalía versaron sobre otros delitos: Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.) y Acceso carnal violento (art. 205 C.P.), ambos agravados porque la víctima era menor de 14 años (art. 211-4 C.P.). O si, por el contrario, le asiste razón a los representantes de la Fiscalía, del Ministerio Público y de las víctimas, en el sentido de que la variación de la calificación jurídica que realizó el Tribunal no desconoció garantías fundamentales ni la estructura debida del proceso.
Antes que nada debe advertirse que el supuesto de hecho de la nulidad deprecada por el libelista ciertamente ocurrió y que, conscientes de ello, ninguno de los intervinientes no recurrente lo discutió. Es decir, la variación de la calificación jurídica de los hechos efectuada en la sentencia de segunda instancia es una realidad cierta e incontrovertible. La discusión propuesta gira, entonces, es en torno a la significación de ese suceso procesal en las garantías del procesado, particularmente en la congruencia, teniendo en cuenta que, según el censor, la mutación realizada por el Tribunal habría implicado una alteración de la imputación fáctica y, por esa vía, se habría materializado una indefensión al emitirse condena por delitos que nunca fueron controvertidos.
II. La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo conocimiento y, por ende, efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, con mayor ahínco en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio. En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.
En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “los hechos que revistan las características de un delito”. Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la prohibición contenida en el artículo 448 del C.P.P./2004 según la cual “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,…”-. De esa manera, se ha concluido que la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia debe ser absoluta, así también que tal garantía se extiende al acto de imputación inicial para una mayor protección del derecho a la defensa.
Frente a la congruencia jurídica, la exigencia se entiende relativa o flexible porque el mismo artículo 448 precitado admite la posibilidad de que la Fiscalía en sus alegaciones finales proponga una calificación jurídica distinta a la prevista en la acusación y, por vía de interpretación, esta Corporación también admitió que el juez de conocimiento pueda apartarse de las denominaciones típicas formuladas por el órgano acusador; claro está, en ambos eventos tal opción está sujeta a unas precisas condiciones como reiteradamente se ha sostenido:
Con todo, la Corte ha admitido la posibilidad de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.
En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepcional el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad.2
III. En el caso bajo examen, ninguna vulneración a las garantías del acusado se produjo porque la readecuación típica que llevó a cabo el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo no irrespetó el núcleo fáctico de la acusación y siendo éste el único presupuesto de la incongruencia y de la indefensión que denunció el interesado, por substracción de materia, tampoco éstas últimas habrían tenido lugar. En efecto, aunque aquélla corporación procedió incorrectamente a la variación de la calificación jurídica, ello no fue porque alteró los hechos definidos como relevantes por la Fiscalía a lo largo de todo el proceso, especialmente en la acusación, sino porque, como se verá, a tal medida se llegó por una indebida apreciación de esos supuestos fácticos, es decir, la desvinculación de la imputación jurídica estuvo determinada exclusivamente por el manifiesto desconocimiento de las reglas de valoración de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, como más adelante se demostrará.
Obsérvese que en la acusación, así como también en la formulación de la imputación y en la alegación final, la Fiscalía expuso como hechos y circunstancias básicas que configurarían los delitos de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y de Acceso carnal violento, las que a continuación se enuncian:
a) En relación al Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado:
1. Que en una ocasión RAFAEL VELA TAMBO llegó a la vivienda en la que residía la niña L.M.M.CH. y aprovechando que ésta se encontraba sola la forzó a comer un dulce que le entregó, luego de lo cual aquélla perdió momentáneamente la consciencia.
2. Que en esas condiciones, RAFAEL VELA TAMBO accedió carnalmente a L.M.M.CH. por la vía vaginal.
3. Que la víctima contaba, para ese momento, con una edad inferior a los 14 años de edad.
b) En relación al Acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo:
1. Que con posterioridad al hecho antes narrado, en diversas ocasiones, RAFAEL VELA TAMBO accedió por la vía vaginal a L.M.M.CH.
2. Que esos actos sexuales estaban mediados por la fuerza física que el agente imprimía para vencer la resistencia de la víctima y, también, por la moral porque la amenazaba con matarla y con divulgar tales episodios.
3. Que, por lo menos, ocho de esa clase de relaciones ocurrieron cuando L.M.M.CH. no había cumplido los 14 años de edad.
Con base en los presupuestos fácticos anotados, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso dictó sentencia condenatoria por los delitos que fueron objeto de acusación y por los cuales le fue solicitada esa decisión. Luego, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo modificó el fallo para declarar que la responsabilidad penal de RAFAEL VELA TAMBO era por una pluralidad de conductas de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Sin embargo, el fundamento de tal declaración no fue una alteración del núcleo fáctico de la imputación porque éste fue valorado integralmente en la segunda instancia y porque los hechos a partir de los cuales reconfiguró la tipicidad no eran nuevos ni diversos; por el contrario, se encontraban allí inmersos.
En efecto, de una parte, el Tribunal reconoció y se pronunció en relación a los mismos hechos por los cuales se había acusado y condenado, en primera instancia, a RAFAEL VELA TAMBO, y, de la otra, las plurales conductas de acceso carnal cometidas en L.M.M.CH. cuando ésta era menor de 14 años, fueron elementos factuales que siempre integraron el núcleo de la acusación. En esas condiciones, el error de la sentencia impugnada en esta sede extraordinaria no consistió en la lesión de la congruencia o del derecho a la defensa, sino en concluir que existían dudas sobre la “puesta en incapacidad de resistir” en el primer delito y sobre la “violencia” en el segundo, a partir de la desatención de las reglas de apreciación probatoria.
IV. Falsos raciocinios por sendas violaciones del principio lógico de razón suficiente.
a) En relación al Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
El elemento típico “puesta en estado de inconsciencia”, fue demostrado por la Fiscalía a través de la declaración de la víctima L.M.M.CH., quien en juicio oral, como lo admitió la sentencia de segunda instancia3, declaró lo siguiente:
… me entré a la cocina a colgar la loza, entonces el señor se fue detrás de mí, yo estaba colgando la loza cuando volteé a mirar, el señor ya me tenía acorralada, me dijo que me comiera un dulce, yo no me lo quería comer, el señor cogió un cuchillo que estaba en el mesón de la cocina, o sea donde tenemos la estufa de gas, me dijo que si no me comía ese dulce me mataba, pues yo del susto, yo me lo comí y ahí recuerdo hasta cuando yo me desperté, estaba en la cama de mis hermanos, estaba con mis interiores abajo, estaba sangrando, él señor estaba a mi lado, ya estaba vestido y me estaba llamando por mi nombre, yo me desperté me subí mis interiores, yo me fui para pieza cogí una toalla higiénica y me fui al baño, quizás pensé era que me había llegado el periodo… al orinar vi que me bajaba un líquido blanco además olía muy feo…
Sin embargo, el Tribunal consideró que en el proceso no se acreditó un “estado de inconsciencia” a partir de la ingesta de alguna clase de toxina o de narcótico, por las siguientes razones: 1) Es inverosímil el relato de la menor en este aspecto porque nunca refirió un “cambio físico, como mareo, decaimiento,..”, es decir, no precisó “efectos posteriores, ni anteriores al presunto estado letárgico,…”, salvo el miedo que sintió; 2) No se aportó prueba científica que demostrara tal situación; 3) La progenitora de L.M.M.CH. no manifestó que hubiese percibido síntomas en su hija de un posible estado de intoxicación; y 4) A diferencia de los temas restantes de la declaración, el estado de inconsciencia no fue refrendado por otros medios de prueba. De otra parte, tampoco estimó convincente la existencia de una “incapacidad para resistir”, pues ésta se habría originado en el “estado de temor de la víctima por las amenazas infringidas (sic) por el procesado con el arma blanca”, lo cual constituye una forma de violencia física que aseguró nunca se demostró.
Como se observa, la afirmación según la cual no se demostró que el procesado haya ocasionado a la víctima un “estado de inconsciencia” o una “incapacidad de resistir” como medio para accederla carnalmente, no es el resultado de una explicación suficiente porque las razones que adujo el Tribunal para demeritar el testimonio de la menor L.M.M.CH., o constituyen meras suposiciones, o son insostenibles desde las reglas probatorias del proceso penal o sólo atacan parcialmente la prueba en mención, tal y como se pasa a explicar:
1. Se supuso que el estado de inconsciencia que narró la menor debía producir cambios físicos perceptibles por las personas de su entorno, sin que al efecto se invocara el más mínimo fundamento científico ni ninguna otra justificación, lo cual era necesario porque el Tribunal dictaminó acerca de los síntomas y consecuencias de una situación de anormalidad psicológica para restar credibilidad a la menor. Por esa vía, incurrió en la falacia argumentativa conocida como petición de principio.
2. Se estableció una especie de tarifa legal al exigirse que para acreditar una inconsciencia transitoria debía allegarse una prueba científica. Esta razón es inválida desde el punto de vista jurídico porque en el sistema procesal penal colombiano opera el principio de la libertad probatoria, según el cual “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos” (art. 373 C.P.P./2004). Además, resulta paradójica porque exigió un conocimiento especializado para creer en la víctima cuando narró que perdió, por un momento, el conocimiento de sí misma, de sus actos y de su entorno, mientras que, por su parte, lanzó un dictamen indiscutiblemente médico sin tener un soporte de tal naturaleza.
3. Se creó una falsa regla de la sana crítica según la cual la eficacia de un testimonio depende que aparezca corroborado en otros medios de prueba. A más de que esta razón no se adecúa al mentado principio de libertad probatoria, tampoco se ajusta a las reglas específicas de valoración de la prueba testimonial -los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” (art. 404 C.P.P./2004)-. A pesar que la credibilidad en un testigo puede verse fortalecida si otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito, mucho menos cuando el hecho que se relata sólo fue percibido por la víctima y el victimario, como ocurrió en el caso bajo examen y es lo común en la mayoría de las conductas sexuales abusivas.
4. Para desvirtuar el episodio según el cual el acusado en la primera ocasión en que mantuvo relaciones sexuales con L.M.M.CH. la amenazó con un cuchillo de cocina, ninguna razón expuso el Tribunal. Este se limitó a afirmar, de manera general, que los actos de violencia no fueron demostrados, sin que concretamente analizara porque en esa ocasión inicial consideró falsa la declaración de la menor en ese puntual aspecto. Ahora, ese vacío permaneció aun cuando pretendiera remitirse a las reflexiones que se incorporaron en el examen del delito de Acceso carnal violento, pues ninguna de éstas se refirió a lo ocurrido en la aludida oportunidad.
En tales condiciones, un relato coherente, pormenorizado, desinteresado y, en general, creíble desde los criterios establecidos en el precitado artículo 404 adjetivo, que, además, fue respaldado en la valoración conjunta de los medios de prueba incorporados en el juicio como la realizada por el juez de primera instancia; fue desestimado por el superior funcional en lo que respecta al ingrediente típico “puesta en incapacidad de resistir”, sin que al efecto adujeran razones suficientes que permitieran arribar a dicha conclusión. Por esa senda se desconoció el principio lógico de razón suficiente y, por ende, se incurrió en un falso raciocinio que resultó harto trascendente porque determinó una incorrecta calificación jurídica de los hechos (Acceso carnal abusivo con menor de 14 años en vez de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir) que produjo consecuencias punitivas más benignas a las que legalmente procedían.
b) En relación al Acceso carnal violento agravado.
Reconoció la segunda instancia4 que, en lo que respecta a la violencia necesaria para configurar el tipo penal en cuestión, la menor declaró, entre otras cosas, que: 1) Que en todas las oportunidades en que fue accedida el procesado le advertía que “si… llegaba a decir algo mataba a mi mamá, me mataba a mi papá, pero que alguien de mi familia no se iba a salvar, además que, como a mí siempre me dejaban sola él ya sabía cómo llegar… que él tenía unos hijos que lo defendían”; 2) Que en una ocasión cuando iba al colegio, el acusado le gritó que: “si no iba ya sabía lo que le podía pasar, o sea me mataba o me golpeaba como lo sabía hacer”; y 3) Que, como dos días después, “el señor me dio una cachetada y me reventó la boca”. De igual forma, se exaltó la parte del testimonio en que manifestó:
… como él estaba pendiente cuando yo pasaba para el colegio o cuando pasaba para la casa, entonces él ya sabía la hora en la que yo pasaba para el colegio, él siempre salía y me buscaba… yo no quería que nadie se fuera a enterar…, era la única alternativa para llegar a mi casa, del colegio a mi casa… yo me sentía muy mal, sin ánimo, no quería saber de nada, pero yo tenía que hacerme la fuerte para que mi mamá no sospechara nada… yo le tenía más miedo a ese señor que a mi mamá porque quizá el señor me pegó una cachetada que me rompió la boca, cosa que mi mamá nunca lo ha hecho.
El Tribunal desestimó la existencia de la “violencia” (i) porque le generó duda el hecho de que las lesiones descritas por la menor “dejan secuelas perceptibles por los sentidos, que sin embargo no fueron advertidas por ninguno de los familiares con los que residía, especialmente por la madre con quien convivía”, y (ii) porque infirió que los encuentros sexuales ocurridos cuando la víctima era ya mayor de 14 años, fueron consentidos, especialmente a partir de que ésta declaró que “le tocaba prestársele (sic)” y que algunos de tales acontecimientos tuvieron lugar en la casa del procesado. Esas únicas razones le permitieron afirmar: “De lo expuesto se concluye manifiestamente que en realidad no existió violencia física y ni moral en las agresiones sexuales sufridas por la víctimas, o al menos no se probaron…”.
Con relativa facilidad se observa que en el análisis de la existencia de la conducta de Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la sentencia de segunda instancia también incurrió en un falso raciocinio por violación al principio de razón suficiente. En efecto, desestimó la violencia física o moral que según L.M.M.CH. padeció en cada uno de los encuentros sexuales a que fue sometida por las razones ya anotadas. De entrada, desde un punto de vista netamente cuantitativo, las explicaciones aducidas resultan insuficientes porque se refieren a uno solo de los delitos acaecidos cuando L.M.M.CH. no había llegado a los 14 años de edad y a los que sobrevinieron a este límite temporal, olvidando que la víctima contó que la violencia estuvo presente en cada oportunidad en que RAFAEL VELA TAMBO la accedió y que éstas fueron no menos de 8 antes de cumplir la edad en mención. De esa manera, aun cuando la tesis esbozada fuese cierta, no desvirtúa la fuerza que habría determinado unas 7 conductas ilícitas de penetración sexual.
Además, de una parte, el primer argumento desestimatorio que se esgrimió en la sentencia de segunda instancia, a lo sumo, cuestionaría la existencia de la violencia física mas no de la moral consistente en amenazas contra la vida y la integridad de la menor y de su familia, que esta última fue clara en describir como una conducta permanente del agresor para obtener la satisfacción de su apetito sexual y la impunidad de los comportamientos que desplegaba para obtenerla. De otra parte, cuando resta veracidad a las lesiones físicas que manifestó la víctima le ocasionó el procesado en una oportunidad, nuevamente parte de una suposición infundada: la fatal perceptibilidad de los golpes que se infligen en la cara de una persona, cuando es evidente que ello es relativo porque dependerá de factores como, por ejemplo, el grado de fuerza utilizado o la sensibilidad de la piel de la víctima y, en lo que a la lesión en la boca se refiere, olvida que esta parte incluye la cavidad bucal (interna) que no es observable exteriormente.
Por último, que algunas de las conductas de acceso carnal que se juzgaron hayan acontecido en el lugar de residencia del procesado o que L.M.M.CH. haya expresado que “le tocaba prestársele”, no excluye la violencia como factor determinador de tales comportamientos; por el contrario, el primer argumento es demostrativo de que la magnitud de la amenaza y del dominio de la voluntad de la víctima era tal que le permitía al agresor, inclusive, la elección del sitio en el cual lograr su cometido libidinoso, y el segundo reafirma el carácter obligatorio de la prestación sexual de la menor, pues es ese el sentido natural de la expresión –le tocaba- y el que, además, coincide con su sentido gramatical, pues uno de los significados de “tocar” empleado como verbo intransitivo alude a “Ser de la obligación o cargo de alguien”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. En esas condiciones, las razones anotadas no solo eran insuficientes sino impertinentes a la conclusión de que el elemento típico de la violencia no se demostró.
El vicio cometido por el Tribunal, igualmente, repercutió en la indebida valoración del testimonio de L.M.M.CH. desconociéndose que el relato allí contenido era digno de credibilidad, no solo por ser coherente, completo y detallado al referirse a la violencia que contra ella ejercía el procesado cada vez que quería accederla, sino por la ratificación que obtuvo en las declaraciones de los peritos Néstor Ricardo Castillo Cárdenas (médico) y de Maribel Tejedor Fonseca (psicóloga), quienes dieron cuenta de los resultados de la evaluación sexológica y psicológica que a la menor se le practicaron. De esa manera, el error judicial fue trascendente porque determinó la violación del artículo 205 del C.P. (Acceso carnal violento) en la medida en que no fue aplicado y, en su lugar, lo fue el 208 ibídem (Acceso carnal abusivo con menor de 14 años) que no abarca el supuesto de hecho demostrado por la Fiscalía y que, además, produjo unas consecuencias jurídicas más favorables a las que legalmente correspondían.
V. En consecuencia, la sentencia de segunda instancia se casará con el único objeto de restablecer la calificación jurídica adecuada de los hechos que es la de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo; no obstante, en virtud del principio de la no reforma en perjuicio (art. 188 C.P.P./2004), siendo el defensor el único recurrente, no se le podrá agravar la situación al condenado, por lo que se mantendrán las penas que le fueron impuestas a este último por el Tribunal, es decir, la prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, ambas por un término de 158 meses.
D E C I S I Ó N
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
R E S U E L V E
CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida contra RAFAEL VELA TAMBO, con el único objeto de declarar que los delitos por los cuales se le condenó son los de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. En lo demás, se confirma la sentencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Al efecto, cita la sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 28649, en la que se establecieron las diferencias de los supuestos fácticos de un delito sexual abusivo y de uno violento.
2 Fallo de casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253.
3 Páginas 10 y 11.
4 Páginas 9-11 de la sentencia.