Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP7740-2016
Radicación N° 42.682
(Aprobado acta N° 172)
Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide de fondo sobre la demanda de casación presentada por la defensa de Javier Pérez Torres contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la de carácter absolutorio emitida el 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad y, en cambio, lo condenó, en calidad de autor, del delito de fraude procesal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos:
El 24 de julio de 1998 el médico JORGE ÁLVARO REYES TRUJILLO intervino quirúrgicamente en la cadera izquierda al señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, cuyo procedimiento fue equivocado, puesto que la programada para el procedimiento había sido la derecha. El precitado ciudadano formuló denuncia en contra del profesional de la medicina, originándose así el proceso en el que JORGE ÁLVARO REYES TRUJILLO fue condenado por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, por el delito de Lesiones Personales Culposas. En trámite de ese proceso, fue llamado el señor JAVIER PÉREZ TORRES para que en su condición de médico emitiera concepto sobre el estado del señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, el que efectivamente rindió y ratificó mediante declaración rendida ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
Como el concepto del doctor JAVIER PÉREZ TORRES no guardó coincidencia con la experticia que sobre lesiones personales le practicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, este ciudadano instauró denuncio (sic) contra el doctor PÉREZ TORRES, por los delitos de Fraude Procesal y Falso Testimonio.1
2. El 3 de noviembre de 2005 la Fiscalía Doscientos Noventa y Ocho Seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de investigación previa2.
3. El 8 de septiembre de 2006 la Fiscalía Sesenta y Cuatro Seccional del referido lugar declaró abierta la instrucción y dispuso la vinculación mediante indagatoria de Javier Pérez Torres3.
4. El 19 de junio de 2007 se clausuró el ciclo instructivo4.
5. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 19 de septiembre siguiente contra Javier Pérez Torres, en calidad de presunto autor del delito de fraude procesal, tipificado en el artículo 453 del Código Penal5.
6. Contra el pliego de cargos, la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El representante de la parte civil solo incoó el de carácter horizontal. Esta última impugnación, frente a ambas partes, se resolvió de manera desfavorable a los recurrentes, a través de proveído del 17 de julio de 20086, que la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá declaró nulo, por ausencia de motivación, el 11 de septiembre de 20097.
7. En consecuencia, una vez reasignado el asunto a la Fiscalía 57 Seccional de la Capital, el 14 de enero de 2011 se profirió resolución por cuyo medio se repuso la decisión impugnada y se precluyó la investigación a favor de Pérez Torres8.
8. Inconforme con esta última determinación la parte civil la apeló, siendo revocada, el 19 de septiembre de igual año, por la Fiscalía 45 Delegada ante el Tribunal Superior, en orden a acusar al sindicado por los injustos de fraude procesal y falso testimonio9.
9. El 5 de diciembre siguiente el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del asunto y fijó fecha para la celebración de la audiencia preparatoria10, la cual se llevó a cabo el 7 de marzo de 201211.
10. La vista pública de juzgamiento se desarrolló en varias sesiones, el 2012 y 21 de junio13 y 1614, 1715 y 31 de julio16 de esa anualidad.
11. Mediante sentencia del 28 de septiembre posterior, la Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de Bogotá absolvió a Javier Pérez Torres de los cargos imputados17.
12. Dicho fallo fue impugnado por el apoderado de la parte civil y revocado parcialmente, el 26 de junio de 2013, por la Sala de Decisión Penal –mayoritaria18- del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de declarar al procesado penalmente responsable, en calidad de autor, del delito de fraude procesal y confirmar la absolución por el reato de falso testimonio.
En consecuencia, le impuso las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa en cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años. Igualmente, lo sentenció al pago de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. En todo caso, le concedió la prisión domiciliaria19.
13. Contra ese proveído los apoderados de la defensa y la parte civil, interpusieron20 y sustentaron21 oportunamente el recurso extraordinario de casación.
14. Dentro del término de traslado para los sujetos no recurrentes, el defensor de Pérez Torres allegó un memorial por cuyo medio se opuso a la admisión de la demanda de su contraparte22.
15. Mediante auto AP7102-2014 la Corte inadmitió el libelo presentado por la parte civil y admitió el formulado por la defensa23.
16. El pasado 5 de mayo la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió el concepto de rigor24.
LA DEMANDA
Luego de identificar los sujetos procesales y la sentencia recurrida, el defensor compendia la cuestión fáctica y el devenir procesal, para, enseguida, dedicar un acápite a la necesidad de que la Corte se pronuncie en el caso de la especie. En este punto, procura que se haga efectivo el derecho material y se repare el agravio inferido al procesado con la condena.
En este segmento, destaca cómo el denunciante y su abogado, prevalidos de alguna suerte de «avidez económica»25, creyeron que además de los perjuicios obtenidos en el proceso penal por lesiones personales podían lucrarse del aquí enjuiciado, quien únicamente rindió un concepto médico que no tuvo ninguna injerencia en aquella actuación, tal como lo dijeron varios expertos y lo inadvirtió el ad quem, cuando omitió la apreciación de algunas pruebas y tergiversó otras.
Invoca la casación excepcional, en los términos del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que el delito de fraude procesal oscila entre 4 y 8 años de prisión y, en ese sentido, no cumple con el requisito consistente en que el máximo exceda de 8 años. Señala, asimismo, que la sentencia impugnada vulneró los principios de legalidad y debido proceso ya que se condenó a su representado por una conducta atípica, como consecuencia de una inadecuada apreciación probatoria.
Formula tres cargos, uno principal y dos subsidiarios.
2.1. Primer cargo (principal)
Por la ruta de la causal primera, invoca la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en los sentidos de falsos juicios de existencia e identidad, que condujeron a la aplicación indebida del artículo 453 del Código Penal.
En desarrollo del reproche, previa cita de un aparte del fallo de segundo nivel, correspondiente al análisis de tipicidad del delito de fraude procesal, en el que se le atribuye al acusado haber rendido un dictamen pericial de avalúo de perjuicios dentro del radicado 2002-00126, seguido contra el doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo, por el delito de lesiones personales culposas, y no un concepto médico, como lo entendió la juzgadora de primera instancia26, el demandante destaca que, el Tribunal equivocó la secuencia procesal sobre la forma en que se ordenó a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica la opinión pericial que rindió su representado –la cual enlista-.
En aras de demostrarlo, indica que las pruebas sobre las que recayó el falso juicio de existencia denunciado –las cuales transcribe- son el acta de audiencia preparatoria del 2 de septiembre de 2002 y el auto del 29 de agosto de 2003, por cuyo medio se decidió sobre una objeción al dictamen pericial rendido por el procesado.
La primera de ellas indica que el oficio enviado a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica no tuvo origen en una prueba decretada por el ente instructor sino en una orden del juez de la causa, a petición de esa parte, cuestión que quedó clara en la aludida providencia del 29 de agosto, en la que además se especificó que lo solicitado al doctor Pérez Torres fue un concepto médico ortopédico y no que tasara los perjuicios, tarea ésta que cumplió la abogada Magda María Rodríguez Osorio el 11 de julio de 2005.
En ese orden, es del criterio que la ausencia de reconocimiento de perjuicios en el informe que rindió su asistido no constituyó ninguna situación engañosa o que indujera en error pues tal actividad no le fue encomendada a él por el juzgador.
Por su parte, las pruebas tergiversadas por el juez plural fueron el concepto médico del 19 de agosto emitido por su prohijado y las declaraciones rendidas por él en las audiencias del 6 de marzo de 2002 y 23 de octubre de 2003, las cuales fueron incorporadas a esta actuación mediante inspección judicial.
La pericia, dice el letrado, distinto a lo estimado por el ad quem, no se refiere al error médico del doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo ni niega la existencia de los perjuicios –materiales o morales-; por ello, el Tribunal no podía sugerir que el acusado señaló en ese informe que el paciente no sufrió perjuicio económico ya que su trabajo se limitó a establecer el estado de las articulaciones de la cadera del paciente, para ese momento.
En cuanto a las mencionadas declaraciones, aduce el casacionista que la magistratura las mutiló cuando afirmó que la finalidad exclusiva del concepto era la de establecer perjuicios económicos y que Pérez Torres aseveró que el agredido no sufrió ningún perjuicio valorable en dinero por el error en la cirugía, siendo que i) desde marzo de 2002, esto es, previo a que rindiera su informe, señaló que la intervención quirúrgica «le había causado perjuicios al paciente, que estimó en el acortamiento de la pierna y los días de incapacidad requeridos para la recuperación»27 y ii) la opinión del procesado fue solicitada por el juzgador para dirimir un aspecto contradictorio del dictamen de medicina legal en punto de la movilidad prácticamente normal de la cadera del paciente y la simultánea deformidad severa de esa parte anatómica.
Resalta cómo la colegiatura argumentó que el enjuiciado manifestó que no existían perjuicios por la operación en el lado equivocado del cuerpo; sin embargo, lo dicho por él, el 23 de octubre de 2003, es que la cadera izquierda, operada por el doctor Reyes, estaba con una función adecuada y que «había un perjuicio que consistía en los tres meses de incapacidad, gastos médicos y afectación moral»28, lo cual es consistente con lo sostenido en marzo de 2002.
Relieva, en este punto, que cuando se cuestionó a su prohijado sobre «si la cadera izquierda tenía algún daño o limitación que pudiera constituir perjuicio valorable económicamente, fue claro en responder que no, lo que no quiere decir, como equivocadamente lo señala el Tribunal, que el doctor PEREZ (sic) TORRES crea que no se causó ningún perjuicio valorable en dinero»29.
Así mismo, aclara que lo dicho por su procurado fue que, de no haberse presentado el error de lateralidad de la cirugía, no habrían daños y perjuicios por el acortamiento de la extremidad y los días de incapacidad generados porque estos son consecuencia normal de ese procedimiento; pero como no existía consentimiento del paciente para intervenirlo en el costado izquierdo, sí se generaron perjuicios.
Los yerros valorativos son relevantes pues si las pruebas hubieran sido valoradas en su totalidad y sin tergiversaciones, el Tribunal no habría concluido que el procesado rindió un dictamen pericial de daños y perjuicios sino un concepto médico, lo cual hubiera conducido a una sentencia absolutoria.
Solicita casar la providencia impugnada y en su reemplazo dictar otra de carácter absolutorio.
2.2. Segundo cargo (subsidiario)
La invocación de este reproche es idéntica a la de la primera censura, pero, esta vez, los falsos juicios de existencia los hizo recaer en los testimonios de los médicos José María Niño, Alberto Rodríguez Amaya y Gloria Mercedes Jiménez y los falsos juicios de identidad por tergiversación en las versiones de Jorge Eduardo Manrique y Javier Pérez Torres.
En soporte de su reparo, el jurista parte por recordar que para su consumación, el tipo penal de fraude procesal demanda el uso de un medio fraudulento con la virtualidad de engañar a un servidor público que, en el caso concreto, según el denunciante y el Tribunal, consistió en rendir un dictamen que contravenía las demás pericias (del Instituto de Medicina Legal, de la Junta de Calificación de Invalidez y del médico Jorge Eduardo Manrique), mientras que el a quo discernió que aquel no era contrario a la realidad ni contradictorio con las evaluaciones del Instituto de Medicina Legal, tal como lo señalaron los expertos que comparecieron al juicio.
Advera el censor que, aunque en el fallo, genéricamente, se alude a que «“existen diferencias en la valoración adelantada por distintos médicos que en este asunto conceptuaron”, ello no significa que los testimonios [de José María Niño, Alberto Rodríguez Amaya y Gloria Mercedes Jiménez] fueron apreciados»30, ya que estos médicos no conceptuaron en el proceso31, sino que rindieron su testimonio y, en todo caso, no basta mencionar las pruebas en las providencias sino que deben ser analizadas.
Previa cita de algunos apartes de esas narraciones, reseña que el primero de los testigos es específico en señalar que el concepto del acusado no es contrario a la realidad ni se refiere al tema de los perjuicios y que el sistema utilizado por Pérez Torres para medir las extremidades del paciente –ortoradiografía- es el ideal.
El segundo –que valoró al denunciante en representación del Instituto de Medicina Legal-, por su parte, arguye el demandante, no solo reiteró que el informe del enjuiciado era válido y no aludía a perjuicios sino que expresó que no contradice en nada al de dicho Instituto porque aquél se emitió en el ámbito de una consulta, mientras que el forense se expidió por un auxiliar de la justicia, a lo que se suma que coincidió con el sentenciado en que la secuela consistente en el acortamiento se corrige con una plantilla en el zapato, afirmación del procesado que, para el Tribunal, correspondió a un acto de desinterés e irrespeto por la víctima.
Aunque este deponente está en desacuerdo con el acusado en la existencia de daño, lo cierto, dice, es que ello fue así, dado que «para esa respuesta él toma la incapacidad como “daño”, y el doctor PÉREZ se refiere es a que la cirugía como tal no causó daño a la cadera, en lo cual están también de acuerdo, porque no hay que perder de vista que en una respuesta anterior el declarante dijo que, “la superficie articular no sufrió daño y cuando se terminó el postoperatorio de la osteotomía siguió funcionando como estaba antes”»32. (Negrillas originales).
Y la tercera –médica especializada en anatomía patológica y perito del Instituto de Medicina Legal por más de 20 años-, sostiene el letrado, igualmente, aseguró que el concepto del doctor Pérez Torres es coherente con la orden del Juez 59 Penal Municipal de Bogotá, la cual no involucraba la determinación de perjuicios y tampoco es contradictorio con el dictamen de Medicina Legal.
Si la Sala de Decisión Penal no hubiera omitido estas declaraciones no habría afirmado que lo conceptuado por el condenado no corresponde a la realidad y que es inconsistente respecto de los otros dictámenes, menos con el de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues el del enjuiciado no evaluó la pérdida de capacidad laboral del ofendido.
Ahora, a fin de acreditar la tergiversación denunciada en este cargo, el libelista compara los testimonios de Jorge Eduardo Manrique –médico que, con posterioridad a la cirugía practicada por Jorge Álvaro Reyes Trujillo, le realizó reemplazo total de la cadera derecha al denunciante- y Javier Pérez Torres con las consideraciones del Tribunal, para concluir que la estimación de este operador judicial, según la cual, el primero disintió respecto del segundo cuando afirmó «pero lo que sí puedo decir es que no es una cadera normal como lo afirma el doctor PÉREZ»33, es errada porque lo que en realidad afirmó el doctor Manrique González es que estaba de acuerdo con el procesado, ya que «el doctor PÉREZ TORRES señaló que podría requerir un reemplazo más adelante debido a la displasia que sufrió de niño (…) y el doctor JORGE MANRIQUE, (…) dice que se trataba de un paciente que había sufrido de displasia y eso hacía su cadera anormal»34.
Agrega que los dos coincidieron en que en el momento de la valoración del paciente éste no presentaba daño en la cadera izquierda, tanto que no requirió tratamiento quirúrgico en ese lado sino en el derecho.
Si el ad quem no se hubiera equivocado en el análisis probatorio, como lo hizo, no habría concluido que el concepto del procesado es un medio fraudulento sino que responde a lo solicitado por el juzgador y «plasma una realidad avalada por expertos médicos»35, de tal suerte que la sentencia sería absolutoria.
La petición es idéntica a la del primer reproche.
2.3. Tercer cargo (subsidiario)
La propuesta es igual a la de los cargos anteriores salvo porque, aduce el casacionista, los yerros también habrían conducido a la aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal.
Una vez cita los apartes del fallo de primera instancia, que descartan la existencia de dolo en el comportamiento del doctor Javier Pérez Torres y los del proveído de segundo grado que sí lo deducen, al aseverar que él sabía que el dictamen a realizar era de valoración económica de perjuicios y que igualmente obró para favorecer al galeno investigado, pues siempre aseguró que aquellos no se causaron, el demandante es de la idea que ésto es producto de falsos juicios de identidad respecto de las actas de audiencia pública del 6 de marzo de 2002 y 26 de octubre de 2003 y de existencia frente a los testimonios de Gloria Jiménez y Alberto Rodríguez y la sentencia del 27 de junio de 2006 del Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá.
En punto de los primeros defectos, arguye el recurrente que, distinto a lo manifestado por el juez colegiado, su prohijado no pretendía favorecer al profesional de la medicina procesado por lesiones personales, toda vez que le atribuyó a él la responsabilidad de la falla médica cuando indicó que éste fue «quien decidió proceder sin asistencia de radiólogo, que no debió confiarse en las respuestas del paciente, que las consecuencias normales de la cirugía, esto es, el acortamiento de la pierna y los días de incapacidad, debe (sic) ser consultados necesariamente con la persona que va a ser intervenida, etc.»36 y que existía un perjuicio para la víctima consistente en los días de incapacidad laboral, los gastos médicos y el acortamiento de la pierna, el cual debía calcularse atendiendo su salario, la actividad laboral y la afectación moral.
Además, el acusado extendió la responsabilidad de la equivocación de la cirugía a los demás miembros del equipo médico y a la clínica, por lo que «es insólito concluir, como lo hace el Tribunal, que el doctor JAVIER PÉREZ TORRES quería favorecer al médico ÁLVARO REYES, por el hecho de no indicar una valoración económica de perjuicios en su informe y declaraciones.»37
Añade el impugnante que para examinar el conocimiento, como ingrediente del dolo, es necesario analizar la forma en que el Juez 59 Penal Municipal le señaló al enjuiciado que debía valorar al paciente y rendir su concepto, pues aquél no atendió la orden probatoria de la Fiscalía o la impartida en la audiencia preparatoria sino la señalada directamente en la audiencia pública del 6 de marzo de 2002, en la que jamás se le indicó que estableciera perjuicios económicos.
El censor reconoce que en el oficio del 2 de septiembre de 2002, remitido a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica, se señaló que debía designar un médico para que practicara un avalúo pericial; no obstante, luego de ello, «de manera directa, verbalmente y por parte del Juez de la Causa que ordenó la prueba, se le indicó al doctor PÉREZ TORRES que debía examinar al paciente para rendir un concepto médico»38 (Subrayas originales).
De otro lado, el letrado afirma que los falsos juicios de existencia por omisión se produjeron respecto de las declaraciones de los doctores Gloria Jiménez y Alberto Rodríguez y la sentencia del 27 de junio de 2006 proferida contra el doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá.
Destaca que ambos médicos fueron expresos en señalar que el concepto del acusado es de carácter clínico y no de valoración de daños y perjuicios y que para el primero de los deponentes este último tipo de dictamen no correspondía a su especialidad, mientras que para la segunda el informe rendido es coherente con lo solicitado por el Juzgado.
Así mismo, resalta que la declaración del procesado sirvió de prueba incriminatoria en el fallo, por cuyo medio el doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo fue condenado por el injusto de lesiones personales. Para demostrarlo, transcribe el fragmento correspondiente y critica al ad quem por ignorar que el criterio de su defendido, antes que favorecer al profesional Reyes Trujillo, lo comprometió penalmente al señalar la existencia de un error médico.
En sentir del recurrente, si el fallador plural no hubiera incurrido en los defectos reseñados, «la base fáctica para hacer la inferencia del dolo hubiera sido lo que realmente ocurrió y no lo que el Tribunal erróneamente concluyó»39, y habría dictado sentencia absolutoria.
Reclama casar la sentencia demandada y proferir otro de carácter absolutorio por atipicidad subjetiva.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita casar la sentencia impugnada para, en su lugar, dictar fallo de reemplazo absolutorio a favor de Javier Pérez Torres, conforme a las siguientes razones:
En cuanto al primer cargo, luego de hacer un recuento pormenorizado de las actuaciones surtidas en el proceso penal tramitado contra el médico Jorge Álvaro Reyes Trujillo, concuerda con el demandante en que el Tribunal no las tuvo en cuenta, lo cual lo condujo a ignorar que la pericia solicitada al doctor Pérez Torres «tenía como finalidad emitir un concepto médico, no uno que calculara los daños y perjuicios representados en determinadas sumas de dinero»40, criterio que se reafirma con la versión del procesado del 20 de julio de 2012 en la que señaló que no era un experto en la tasación de perjuicios y con el auto del 29 de agosto de 2003, en el que la Juez de esa causa estimó que «(…) evidentemente no podía el médico perito hacer otra cosa que emitir su concepto médico, el cual fue requerido por su experiencia vale decir, por su pericia adquirida en la práctica de la medicina ortopédica, no así entrar a señalar una suma determinada de dinero por concepto de perjuicios, por cuanto ello no le corresponde a un médico sino a un perito experto avaluador en daños y perjuicios. (…)41».42
Como la juzgadora consideró que al procesado «no le correspondía indicar el valor de los perjuicios, ni referirse a los mismos, en tanto no era el espíritu de lo solicitado en la comunicación, dado que no se trataba de un experto en tasación de daños y perjuicios económicos sino que se trataba de un ortopedista para que definiera el grado del daño ocasionado con la intervención quirúrgica realizada»43, opina que «aquél no elaboró una situación engañosa o un argumento a través del cual intentara inducir en error en la tasación de perjuicios de la víctima Reinaldo Arredondo Bonilla»44, pues su labor estaba restringida al «estudio de las lesiones del aparato locomotor en un reconocimiento de su funcionalidad luego de la intervención quirúrgica, por manera que no podía equiparársele a un dictamen para evaluar y calcular el monto de los daños y perjuicios, como lo entendió el Tribunal»45.
En punto del error de hecho por falso juicio de identidad denunciado, afirma que es verdad, como lo sostiene el recurrente, que en el dictamen del 19 de agosto de 2003, el acusado no concluyó que hubieran perjuicios materiales, pero no lo es que, en su ampliación y aclaración realizadas a través de la declaración del 23 de octubre siguiente, no haya expresado que no había daño y que tampoco había lugar a estimar suma alguna de dinero por este concepto.
En todo caso, destaca que se omitió o distorsionó la declaración vertida por el acusado el 6 de marzo de ese año, en la que dijo que el doctor Reyes Trujillo cometió un error quirúrgico de procedimiento al intervenir al paciente en una cadera sana, lo que le causó un acortamiento de 1 a 1.5 centímetros y un déficit transitorio del músculo glúteo medio que a su juicio podía corregirse con terapia física, y el testimonio del doctor Óscar Alonso Campuzano Cuartas -apoderado de la Clínica Santa Rosa De Lima-, quien aludió al perjuicio causado al paciente, con ocasión de los tres meses de incapacidad y el acortamiento propio de la cirugía, medios de prueba que mostraban que la experticia a rendir por el procesado estaba relacionada con la funcionalidad de la cadera y no con el avalúo y su conversión a moneda legal como parece entenderlo la segunda instancia.
A juicio de la representante de la sociedad, lo anterior demuestra la trascendencia de los errores denunciados.
Además, con apoyo en la sentencia CSJ SP, 27 jun. 2012, rad. 32.882, tras resaltar que al analizar la pericia del especialista, el funcionario judicial debe tener en cuenta tanto su conclusión como el procedimiento técnico para llegar a ella, pues esta revisión le permitirá fijar el contexto exacto en que se rinde el dictamen, recuerda que el juez es perito de peritos, pudiendo acoger o apartarse total o parcialmente del contenido del informe respectivo.
En ese orden, en el asunto examinado era posible establecer que la experticia «no estaba destinada a fijar el cálculo de los daños y perjuicios, sino un tema muy distinto, por manera que el sentenciador a través de la omisión y distorsión de los anteriores medios probatorios llegó a conclusiones erradas a través de las cuales fundamentó la condena del procesado (…)»46.
En torno al segundo cargo, encuentra acreditado el falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de los médicos José María Niño y Gloria Mercedes Jiménez Rodríguez, quienes distinguieron entre el concepto rendido por el enjuiciado y el dictamen de medicina legal, precisando que, en el primero, de carácter clínico, simplemente hay una descripción de un caso en que son detalladas las condiciones radiológicas y funcionales de las caderas y los miembros inferiores de un paciente pero no puede considerarse que su contenido fuera contrario a la realidad, aclarando que las formas de medir la longitud de las extremidades por parte del perito del Instituto de Medicina Legal y el procesado, simplemente eran diferentes, mientras que el segundo, de naturaleza legal, analizó las causas y las secuelas, por lo que no podría asegurarse que fueran contradictorios.
A partir de esa omisión, asevera, la colegiatura «construyó un argumento según el cual el estudio era contrario al dictamen de medicina legal, conclusión a partir de la cual estructuró una responsabilidad penal y la consecuente condena, cuando queda en evidencia que ambos estudios tenían una índole totalmente diversa»47 y no resultaban equiparables.
En este punto, considera que se ignoró que el doctor José María Niño advirtió una diferencia en la forma de calcular la longitud de las extremidades, ya que a veces se utiliza la ortoradiografía y en otras ocasiones la medición clínica, la cual da cabida a una medición inexacta, siendo enfático en precisar que el estudio del procesado no es contrario a la realidad.
También, opina, se dejó de analizar que el médico Alberto Rodríguez Amaya aseguró que i) el concepto del procesado se redujo a una evaluación del paciente al momento de la consulta y a la conducta médica a seguir, sin evaluación del daño, al paso que el dictamen rendido por un auxiliar de la justicia que da respuesta a un funcionario judicial en los términos que señala el Código de Procedimiento Penal, alude a una incapacidad y a unas secuelas forenses, lo que constituye dos idiomas distintos; y ii) «la superficie articular no sufrió daño y una vez terminado el postoperatorio de la osteotomía siguió funcionando como antes de la intervención, (…) luego el daño estuvo en el tiempo postquirúrgico de cicatrización de la osteotomía, lo que fue calculado en 100 días y en el evento de una secuela, existe el remedio de utilizar una plantilla en el zapato, recomendación que resulta válida –pues era la recomendación, pues planteo (sic) que el primer paso era intentar corregirla en la cirugía que se efectuase en la otra cadera y que solo de no efectuarse en dicho procedimiento se podría recurrir a la plantilla-, pero que resultó ofensiva para el Tribunal, cuando el punto de discusión se centraba en la funcionalidad del órgano al momento del examen clínico y no al monto pecuniario que tal situación pudiese tener en términos de perjuicios materiales o morales»48.
Y, tampoco se valoró que el galeno Jorge Eduardo Manrique observó un desgaste en la cadera derecha y no en la izquierda, diagnóstico en el que coincidieron ambos profesionales.
De este modo, la Delegada concluye que la conducta desviada atribuida al incriminado «surge de la omisión y distorsión de los medios de prueba analizados, verificándose que su reconocimiento es producto de los errores de apreciación del juzgador y no del contenido exacto del concepto emitido por el procesado»49.
Finalmente, frente al tercer cargo, opina que el ad quem se equivocó al tergiversar la declaración del procesado del 6 de marzo de 2003 y deducir el dolo a partir de considerar que aquél tenía pleno conocimiento acerca de que el dictamen llamado a rendir estaba relacionado con la valoración económica de los perjuicios causados al paciente y que lo elaboró con la clara finalidad de favorecer al médico acusado.
Para acreditarlo, recuerda que, en esa oportunidad, el acusado indicó que tanto el médico Jorge Álvaro Reyes Trujillo como todo su equipo de colaboradores cometió un error quirúrgico y que sí se causaron perjuicios «porque fueron tres meses de incapacidad que requiere la cadera para su recuperación, se produce un acortamiento propio de la cirugía, si la cadera está enferma y lógicamente si no está enferma, se consideran perjuicios queda pendiente la última valoración para definir las incapacidades definitivas que pueda tener este paciente»50, manifestación reiterada el 23 de octubre de la mentada anualidad, cuando aceptó la existencia del daño, pues no existió consentimiento del paciente para la operación de la otra cadera, insistiendo, en todo caso, en que como la operación fue exitosa y no encontró reducción en el ángulo de movilidad de la cadera, no había daño desde el punto de vista funcional.
Por lo anterior, la representante del Ministerio Público, es de la idea que «el procesado redujo su concepto al análisis clínico, con una ausencia total, en su comprensión de que debía establecer unos perjuicios económicos, cuando él mismo indicó que esa materia, no era de su competencia, más sí la de verificar el real estado de la articulación»51, cuestión ignorada por la magistratura al inferir que, con el ánimo de favorecer un colega, el enjuiciado, libre y voluntariamente, se abstuvo de fijar los daños ocasionados con la conducta punible del médico Jorge Álvaro Reyes Trujillo, siendo que su concepto tuvo otra finalidad.
CONSIDERACIONES
1. El problema jurídico planteado por el demandante se circunscribe a establecer si el Tribunal incurrió en múltiples y trascendentes errores de hecho en sus modalidades de falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación, con la entidad necesaria para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia, por cuyo medio el médico Javier Pérez Torres fue condenado por el delito de fraude procesal, con ocasión de la pericia que rindió dentro del proceso penal tramitado contra el también profesional de la medicina Jorge Álvaro Reyes Trujillo, por el punible de lesiones personales culposas, siendo víctima Reinaldo Arredondo Bonilla.
2. Con tal propósito, antes de verificar si, como lo afirma el recurrente y lo ratifica el Ministerio Público, la sentencia impugnada adolece de los yerros in iudicando denunciados por la defensa, se ofrece indispensable examinar, desde el punto de vista dogmático, los ingredientes del tipo penal de fraude procesal, con especial énfasis, en los relativos a la utilización de medios fraudulentos y la inducción en error.
Así, se tiene que la conducta punible de fraude procesal, consagrada en el artículo 453 del Código Penal, está inscrita entre las infracciones penales que lesionan el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, por razón de la vulneración del principio constitucional de la buena fe, exigible tanto a servidores públicos como a particulares, comportamiento descrito de la siguiente manera:
ARTICULO 453. FRAUDE PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Frente a la configuración dogmática de este punible la Corte ha sido consistente en resaltar (CSJ SP7755-2014):
La mencionada conducta punible se encuentra prevista en el artículo 453 del Código Penal de 2000, constituyendo uno de los comportamientos que tutelan el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia.
Como elementos del tipo pueden mencionarse (i) el uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, (iii) propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error.
De acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, fraudulento es aquello que se hace con fraude. Por su parte, fraude es aquel “engaño malicioso con el que se trata de obtener una ventaja en detrimento de alguien”. En consecuencia, medio fraudulento puede definirse como el instrumento engañoso que se usa maliciosamente para sacar provecho de alguna situación.
Como lo sostiene el demandante, constituye criterio consolidado de la Corte que la estructuración del comportamiento punible en comentario requiere que el medio fraudulento utilizado revista idoneidad para inducir en error al servidor público. Así en SP, 29 de abr. de 1998, rad. 13426 se expresó lo siguiente:
“Como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito”.
De la misma manera, en SP, 17 de agost. de 2005, rad. 19391, se dijo:
“… resulta pertinente precisar, que el acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis, ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público.
Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio de adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de “cualquier medio fraudulento” para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad.
Y más recientemente, con cita de otros precedentes, se ratificó dicha postura al señalarse en AP, 8 de jul. de 2009, rad. 29353, lo siguiente:
“… el medio frauduli64ento en la conducta punible de fraude procesal debe ser idóneo para inducir en error al funcionario, así no siempre se produzca el resultado perseguido, por lo que no cualquier mentira o artificio que se presente durante la actuación procesal, tan solo por el hecho de ser tal, podrá ser estimada como constitutiva del delito:
“El acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público.
”Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio ide adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de ‘cualquier medio fraudulento’ para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad”52.
Ahora bien, el tipo penal en cuestión no exige que se produzca el resultado perseguido, esto es, la obtención de la decisión contraria a la ley. Sin embargo, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Y la conducta perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento. Se trata, por tanto, de un delito de ejecución permanente, pues sus efectos se prolongan en el tiempo mientras subsista la inducción en error (CSJ SP, 17 de agost. de 1995, rad. 8968; CSJ SP, 8 de agost. de 2007, rad. 27473).
Por tanto, el fraude procesal se configura siempre y cuando exista una actuación judicial o administrativa en la cual habrá de resolverse un asunto jurídico, de manera que debe ser adelantada por autoridades judiciales o administrativas. En suma, incurre en la conducta el sujeto -no calificado- que por cualquier medio engañoso de carácter idóneo induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
De este modo, este injusto típico no requiere de un sujeto activo calificado, sino indeterminado, esto es, puede ejecutarlo cualquiera, normalmente la parte interesada en el resultado ilícito, es decir, en la decisión contraria a derecho, aunque no necesariamente, pues, bien puede concurrir a la realización de la conducta reprobada una persona ajena a la actuación oficial que, en todo caso, tenga el deber jurídico de decir o exponer la verdad en ese escenario, por ejemplo, un auxiliar de la justicia o un testigo.
El empleo de un medio fraudulento corresponde a la modalidad –complemento descriptivo- a través de la cual se ejecuta el verbo rector que consiste en inducir en error al funcionario que tiene a su cargo la definición de un asunto susceptible de crear relaciones jurídicas.
Ese instrumento engañoso utilizado para provocar el yerro intelectivo en el servidor público, necesariamente, debe reflejar una representación de la realidad diversa a la correcta y tener la potencialidad o idoneidad de incidir en la determinación a adoptar. Así, el artificio, ardid o mentira consignados en un elemento de prueba a ser considerado por el empleado oficial debe tener por propósito alterar su cognición sobre el asunto y obtener una consecuencia jurídica distinta a la que se impondría si el servidor hubiera conocido la verdad de la situación.
En estas condiciones, a una definición de fondo equívoca por parte del funcionario judicial o administrativo se puede llegar fácilmente instándolo a analizar objetivamente un documento falso o alguna manifestación de voluntad creadora de derecho apócrifa, un testimonio rendido bajo la gravedad del juramento que se distancie de lo realmente percibido por el declarante, una experticia que de manera consciente y voluntaria oculte, modifique o falte a la verdad, entre otras hipótesis posibles.
Por su parte, la inducción en error, que no puede versar sobre aspectos puramente relacionados con la hermenéutica de las normas, requiere que la instigación al yerro sea el resultado del uso del medio fraudulento, de tal forma que este opere como mecanismo idóneo53 para tratar de obtener del servidor –elemento subjetivo- el provecho consistente en la emisión de un acto administrativo, una resolución o una sentencia que se aparte del ordenamiento jurídico, decisiones estas que no necesariamente han de ser efectivamente proferidas por la autoridad judicial o administrativa, pues, siendo un punible de mera conducta y de peligro concreto, en el que se anticipa la barrera de protección, el momento consumativo del injusto empieza en el instante en el que el funcionario es incitado engañosamente por el agente a equivocación y subsiste hasta tanto aquél persista en el error.
En verdad, el delito se completa incluso cuando no se alcanza el perjuicio –resultado material-, esto es, cuando se busca engañar al funcionario para obtener algo que el sujeto activo sabe que no podría lograr por los cauces legales porque no tiene derecho a ello, pero, en últimas, pese a tal esfuerzo mentiroso no lo consigue, pues en este tipo de conductas basta la presencia de una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción para entenderlo agotado54.
Ahora, la decisión que se pretende alcanzar debe ser contraria a la ley, y lo será, justamente, porque, solo en apariencia, aquella resultaría acorde a la normatividad imperante, si no fuera porque el autor o partícipe del reato busca que la determinación se apoye en el medio de convicción fraudulento, lo que, entonces, no podría arrojar resultado diverso a una providencia o acto administrativo ajeno al ordenamiento legal -si a ese estadio del iter criminis se llega-, por cuanto su sustrato es, entonces, falso o mentiroso.
En este punto, es del caso precisar que, incluso cuando lo pretendido es el reconocimiento de un derecho legítimo, justo o legal, si se acude a demandarlo ante la autoridad judicial o administrativa con fundamento en una prueba que altera la verdad, estarán satisfechos, por lo menos, los elementos típico y antijurídico del delito de fraude procesal porque lo sancionado por el legislador es el engaño a la administración de justicia, independientemente de que el derecho de acción pudiere justificar su ejercicio.
3. Con las anteriores reflexiones, es del caso analizar si, como lo estimó el Tribunal, el dictamen rendido por el doctor Javier Pérez Torres en el proceso penal tramitado contra su colega Jorge Álvaro Reyes Trujillo por el delito de lesiones personales culposas, sirvió de medio fraudulento para inducir en error a los Jueces 5955 y 63 Penal Municipal de Bogotá56 y 22 Penal del Circuito del mismo distrito judicial57, si la omisión, tergiversación y cercenamiento de algunas pruebas en el proceso de valoración del plexo probatorio llevaron a la colegiatura a elevar juicio de reproche frente a una conducta atípica, en sus vertientes objetiva y subjetiva.
Con tal propósito, siguiendo la metodología empleada por la Delegada del Ministerio Público, resulta pertinente hacer un recuento detallado de lo actuado en el referido diligenciamiento, a fin de identificar en qué términos y en qué contexto se expresó la orden impartida en el curso de esa actuación al doctor Pérez Torres, en qué consistió la pericia rendida por este médico y, aun teniendo claro que la conducta punible objeto de juzgamiento se consuma con la sola inducción en error, no siendo necesaria su materialización en la sentencia respectiva, cuál fue el efecto de la referida experticia en el juicio intelectivo de dichos funcionarios judiciales.
De este modo, en un primer momento, el expediente revela que, el 2 de febrero de 2001, con el fin de impulsar la investigación surtida contra el médico Reyes Trujillo, la Fiscalía 276 Local de Bogotá dispuso, entre otras cosas, que «[u]na vez se cuente con dictamen médico legal definitivo del lesionado se procederá a la designación de un perito a quien se dará posesión del cargo, y éste avalúe los daños y perjuicios ocasionados al ofendido REINALDO ARREDONDO BONILLA»58.
Para cumplir con tal cometido, el 10 de octubre de ese año tomó posesión del cargo la abogada Magda María Rodríguez Osorio, en su condición de perito avaluador, la cual, sin embargo, no cumplió en esa oportunidad con el encargo encomendado59.
Sin que se hubiera recaudado esta prueba en la fase instructiva, y luego de la calificación del mérito del sumario con resolución de acusación contra el mentado galeno por el delito de lesiones personales culposas, el fiscal del caso, en sede de juzgamiento, concretamente, durante la audiencia preparatoria del 2 de septiembre de 2002, presidida por la Juez 59 Penal Municipal de Bogotá, solicitó: «[c]on el propósito de dar cumplimiento al artículo 331 numeral 6 [de la Ley 600 de 2000]60 se designe perito avaluador de la asociación de ortopedistas»61, teniendo en cuenta que la experta designada para ese fin no había rendido a esa fecha el peritaje de rigor, por lo que pidió su relevo, «y además porque el dictamen solicitado considera la Fiscalía debe ser realizado por un especialista en ortopedia.»62
Atendiendo esos argumentos, la juez accedió a lo pedido, relevó del cargo a la doctora Rodríguez Osorio y le compulsó copias ante el Consejo Superior de la Judicatura a efecto de que esa Corporación investigara su omisión63. Por ende, mediante oficio No. 1223 de dicha fecha, el juzgado requirió al Director de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología para que designara «un médico especialista en ortopedia y traumatología a fin (sic) practique avalúo pericial decretado dentro del proceso de la referencia [126-02] adelantado contra el Doctor ALVARO (sic) REYES por el delito de LESIONES PERSONALES, denunciante REINALDO ARREDONDO BONILLA.»64
De conformidad con lo anterior, el presidente de dicha asociación científica, a través de comunicación de 13 del mismo mes y año, le informó al Juzgado «(…) que el especialista encargado (…) designado para practicar el avalúo pericial decretado dentro del proceso en referencia Oficio 1223 es el Doctor Javier Pérez Torres, Secretario Ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología SCCOT.»65
Posteriormente, al cierre de la sesión de audiencia pública del 20 de febrero de 2003, se dispuso continuarla el 6 de marzo de ese año «citando para dicha diligencia al Dr. JAVIER PEREZ TORRES quien fue designado como perito dentro del proceso»66.
Llegado el día señalado, aunque se le informó al procesado el objeto de su comparecencia al despacho, esto es la práctica «[d]el avalúo pericial de los daños y perjuicios que sufriera el señor REINALDO ARREDONDO BONILLA»67, las preguntas realizadas no estuvieron particularmente dirigidas a establecer ese aspecto de contenido netamente económico sino a que expresara su opinión acerca del error de lateralidad cometido por el doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo al llevar a cabo el procedimiento quirúrgico de osteotomía en el señor Arredondo Bonilla.
Es así que se le interrogó sobre i) su impresión general frente a este caso y la responsabilidad del cirujano y el personal que lo asiste, especialmente, en cuanto se refiere a la información suministrada por el paciente en sala de cirugía, la disposición de la mesa quirúrgica, la viabilidad de intervenir sin asistencia de apoyo radiográfico y la imposibilidad de percatarse, en el curso de la operación, del error cometido ii) la patología que, de acuerdo con la historia clínica, sufría el paciente antes de la operación, iii) la relevancia de «precisar de que (sic) lado de la cadera se presenta la afección de artrosis o por el contrario es necesario establecer de que (sic) lado esta (sic) afectada»68, iv) la frecuencia de ese tipo de enfermedad y de equivocaciones quirúrgicas del resorte de la investigada y sus causas, v) la pertinencia o no de la cirugía practicada, vi) los perjuicios causados a la salud del paciente con el error consistente en operar la cadera contraria a la programada; v) la diferencia de criterio respecto al dictamen de medicina legal en punto de los arcos de movilidad de la cadera izquierda, vi) los elementos de juicio requeridos para «dictaminar en este caso concreto cuales (sic) fueron las precisas consecuencias que le acarreó al paciente la práctica de la cirugía en su cadera izquierda cuando debió ser la derecha»69, vii) las secuelas que dejaría una osteotomía en una cadera sana, viii) la conducta a seguir con el paciente, especialmente, para corregir el acortamiento del miembro operado; entre otros puntuales aspectos médicos relacionados con la patología de base del lesionado: artrosis derivada de displasia bilateral.
En respuesta a tales cuestionamientos, en lo esencial, el acusado brindó la siguiente información:
Aquí hay un error en sitio quirúrgico que dentro de la literatura no es atribuible únicamente al cirujano sino a todo el personal que trabaja en las salas de cirugía, las instituciones deben contar con sistemas de seguridad, como son marcación con tinta permanente del lado que se va a operar al paciente. Esto evita que no solamente sea el médico o el paciente que sepan exactamente del sitio donde va a ser operado, más en sistema actual de salud donde existen grandes volúmenes de atención de pacientes diariamente. Le ponto (sic) ejemplo fuera de orden, mañana yo opero siete caderas en la Palermo, el sistema de seguridad debe venir desde el personal desde el ingreso hasta el personal que recibe el paciente en sala de cirugía quienes hacen la marcación respectiva del lado a operar. Tomar como base las radiografías es de riesgo porque, o pueden estar mal marcadas las radiografías cosa que no es frecuente o los pacientes tienen patologías, o enfermedad en ambas caderas y puede surgir un error. En cuanto al procedimiento el Dr. REYES tuvo un inconveniente muy grave para una realización de la osteotomía, cual es el que no contó con radiografías intraoperatorias, esto es fundamental en el éxito de una osteotomía. Porque hay que tomar las medidas de los implantes dentro del hueso y eso la úncia (sic) forma de verlos es a través de radiografías o en sitios más especializados con intensificador de imágenes. Ellos nos permiten constatar la ubicación de los implantes dentro del hueso. En cuanto a la evolución al parecer la cadera derecha que no ha sido tratada sigue con el mismo cuadro clínico pero llama la atención el informe de medicina legal en el cual los arcos de movimiento son cercanos a la normalidad los cuales en una artrosis de la cadera se verían disminuidos. En cuanto al acortamiento de la cadera izquierda no aclaran con base en que (sic) medición se hizo dicho acortamiento y el examen ideal es a través de una ortoradiografía de miembros inferiores o medición a través de escanografía. En cuanto a la incapacidad este sería un paciente recuperable en la medida en que se trataran adecuadamente sus dos caderas y podría llegar a tener una recuperación al 100% de sus actividades. (…) El diagnostico (sic) que tiene es de displasia de la cadera, esta enfermedad se considera de desarrollo del primer año de vida y queda una deformidad en el individuo que ocasiona que se gaste precozmente la articulación, es lo que llamamos artrosis de origen mecánico, según lo relatado en la historia clínica el paciente tenía una displasia de la cadera residual, llamamos así porque no aparecen antecedentes de haber sido tratada. La cirugía que se le propuso fue una osteotomía con el fin de mejorar la biomecánica de la articulación y prolongar la vida util (sic) de la cadera antes de llegar al trasplante o reemplazo total de la cadera. Eso sería. (…) Si es una osteotomía varizante, significa que uno tiene unas medidas en los angulos (sic) entre el cuello del fémur y la diafisis (sic) del fémur, el promedio aceptado para la cadera normal es de 135 grados, lo que pretende una osteotomía varizante, es acortar o disminuir ese ángulo a unos 110 grados más o menos con el fin de disminuir la presión dentro de la articulación evitando el desarrollo de la artrosis, esto ocasiona un acortamiento en la extremidad entre 1 a 1.5 centímetros los cuales deben ser informados al paciente previamente que esto va a ocurrir. Entonces, deberíamos esperar no solamente la recuperación de esta osteotomía que son 3 meses aproximadamente y la intervención sobre la cadera enferma que es la derecha para saber realmente, por eso mencionaba al comienzo que si este paciente dada su edad se le hiciera un reemplazo total de ambas caderas se podría pensar en una recuperación funcional de casi todas sus actividades en aproximadamente en tres a cuatro meses. (…) Al desgaste de la cadera o artrosis tiene dos elementos fundamentales para su evaluación, uno, es el dolor y el otro la movilidad articular, en estos dos elementos en la artrosis estos dos elementos se limitan progresivamente. Tanto el dolor como la movilidad son elementos constitutivos de un proceso artrosico (sic), si hay muy (sic) dolor no se permiten esos arcos de movimiento al igual que si la artrosis es avanzada no permite esos arcos de movimiento. Me llama la atención porque diría que son caderas que no estan (sic) tan limitadas, que su limitación es mínima. Cito textualmente: “marcha con cojera, movimientos dedos normal, movimiento cuello de pie normal, movimiento de rodilla flexión 140 derecho, izquierda 135 grados, extensión 0, cadera extensión 20° bilateral Abducción 40 grados bilateral, flexión 75 grados bilateral, aducción 30º bilateral, neurológico sensitivo motor.” Con este informe colijo que tiene una movilidad prácticamente normal en sus dos miembros inferiores tanto en el pie como en la rodilla y las caderas solamente con limitación para la flexión a 75°. (…) también en dicho informe mencionan que en la cadera izquierda hay al parecer una deformidad envaro (sic) de la cadera y con acortamiento del miembro inferior de 3.8, luego veo una en dicho dictamen, veo una dualidad en cuanto a una movilidad prácticamente normal de las extremidades y a una deformidad que ellos muestran en la cadera izquierda. Según la primera parte del informe no indica que tiene una función prácticamente normal y en la segunda parte mencionan unas secuelas que producirían un déficit funcional muy grande, en otras palabras, no cuadra ese dictamen de medicina legal. (…) para dictaminar en este caso concreto cuales fueron las precisas consecuencias que le acarreó al paciente la práctica de la cirugía de su cadera izquierda cuando debía ser la derecha [se requiere] Primero, radiografías actualizadas, ortoradiografía de miembros inferiores y una prueba de calidad de vida que son las pruebas fundamentales que hacemos para medir la función en reemplazos articulares. Pero como lo anote (sic) desde el comienzo, según muestra la historia clínica el paciente es recuperable funcionalmente a través de cirugías de reemplazo de ambas caderas. (…) En cirugía programada personal de admisiones, segundo personal de preinducción que Son las personas que reciben al paciente, lo cambian y lo alistan para la cirugía. La ley exige que debe revisarse el consentimiento informado el cual debe estar firmado por el paciente y por el médico tratante antes de que el paciente ingrese a la sala de cirugía. En dicho consentimiento se debe establecer el tipo de cirugía que se va a realizar, la causa por la cual se realiza que es el diagnostico (sic) y las posibles complicaciones inherentes tanto al acto operatorio como al procedimiento anestésico. En estos pasos, tanto en admisiones como en sala de recepción el paciente debe ser marcado de la forma como la institución considere más convenientes (sic) para evitar estos errores en sitio quirúrgico. Dentro de la sala de cirugía depende del manejo interno de cada institución el personal interno de una sala de cirugía lo compone generalmente anestesiologo (sic), auxiliar de anestesiologia (sic), dos enfermeras circulantes y una instrumentadora. En algunas instituciones este personal de circulantes es quienes (sic) realizan (sic) la asepsia o antisepsia del área operatoria. Vale la pena decir que en Estados Unidos esta parte del lavado de la extremidad o del área operatoria es función exclusiva del personal paramédico que trabaja en las salas de cirugía, aquí depende mucho del manejo interno de cada institución. (…) En Colombia no tenemos estadísticas [sobre la frecuencia en los errores médicos de sitio quirúrgico] pero en Estado Unidos es de 1.7 %, lo cual es alto. La causa es el volumen de pacientes, como el cirujano entra a sala de cirugía cuando ya esta (sic) vestido, inclusive en Estados Unidos visten en (sic) paciente, por eso los correctivos de marcar el sitio quirúrgico donde se va a operar, por eso desde el momento mismo en que entra el paciente a inducción y se marca con tinta permanente. Lo más frecuente de errores, son las cirugías artroscópica (sic) de rodilla y las hernias hinginales (sic). (…) Del paciente no se pueden esperar respuestas certeras pues en ocasiones el paciente llega sedado y lógicamente el paciente esta (sic) en un estado de stres (sic) que lo puede llevar al error, no así el personal de salas que como mencionaba es compromiso de todo el equipo velar para que no se produzcan este tipo de errores. Ya después de lavado y vestido el paciente es más probable que se lleve a cabo el error. (…) PRIMERO, si el (sic) [Dr. Reyes] hizo un planteamiento como el descrito [con calcos o dibujos sobre las radiografías que le había presentado el paciente] da a entender (…) es una persona bien preparada y responsable porque esta (sic) haciendo una preparación minuciosa de su cirugía lo cual en manos expertas permite en ocasiones obviar las radiografías intraoperatorias lo cual también es un riesgo pues no permite la verificación intraoperatoria de la posición de los implantes que se están colocando. El resultado final de la intervención es el único que podría decir exactamente el éxito o no de la intervención y de eso no encuentro descripción exacta. (…). No es posible [percatarse el médico del error que estaba cometiendo] porque la cirugía es extrarticular, no hay visión directa sobre la articulación, luego no es posible, ambos lados son iguales en ese sentido, en el trasplante de cadera ocurre lo contrario yo voy a observar el desgaste de la articulación de la cadera y se puede determinar de que (sic) lado es. El trasplante es menos complejo, la osteotomía es más manual depende más de la actitud (sic) del cirujano. (…) el riesgo de realizar la operación sin la asistencia del técnico radiólogo (…) es el cirujano. (…) Es una decisión íntima de cada persona [reversar la cirugía si se entera que no cuenta con el apoyo del técnico radiólogo, pero], si el cirujano se siente que con su planeamiento operatorio puede hacerlo el (sic) asume el riesgo, pero solamente a través de las radiografías se puede verificar el implante dentro del hueso. (…) Es muy difícil responder la pregunta [sobre el tratamiento a seguir de acuerdo con las secuelas establecidas en el dictamen de medicina legal] sin saber exactamente el estado actual de ambas caderas yo le solicitaría al señor Representante de la Fiscalía esperar tener los últimos estudios para responder esta pregunta. (…) Si fuera un acortamiento como el que menciona el dictamen de medicina legal no es posible [reducirlo o desaparecerlo con el tratamiento y cirugía de la cadera derecha]. La cirugía del reemplazo de cadera se hace con un planeamiento que busca dejar lo más cercano posible igualar las extremidades, yo cuestiono con base en que (sic) elementos estan (sic) tomando la diferencia de 3.8 centimetros (sic) porque me parece exagerada en una osteotomía de este tipo donde lo máximo que se acorta es de 1.5 centímetros. (…) Sí [se le ocasionó un perjuicio al paciente], porque fueron tres meses de incapacidad que requiere la cadera para su recuperación, se produce un acortamiento propio de la cirugía, si la cadera esta (sic) enferma y lógicamente si no esta (sic) enferma, se consideran perjuicios, queda pendiente la última valoración para definir las incapacidades definitivas que pueda tener este paciente.70
Culminado el interrogatorio, la titular del despacho emitió la siguiente orden:
Se procede a solicitar al Doctor la valoración del paciente previos los exámenes requeridos y se suspende la presente vista pública para señalar fecha próximamente una vez se obtenga el dictamen pericial rendido por el Dr. PÉREZ TORRES para lo cual se remitirá al señor REINALDO ARREDONDO a RADIÓLOGOS de la 99 (…) a fin de que le sean practicados los examenes (sic) necesario (sic) que el Dr. PEREZ refirió en su declaración y un (sic) vez se obtengan estos se concretará una cita médica en su consultorio para que realice la valoración médica al paciente y proceda a rendir su dictamen, momento en el cual se le concederá el término respectivo.71
Para dar alcance a esta determinación, el 10 de marzo de 2003 el despacho enteró al señor Arredondo Bonilla de los exámenes prescritos por el doctor Pérez Torres para «la valoración de los daños y perjuicios»72 y se le entregó la orden respectiva.
Habida cuenta que, practicado el examen médico por el referido ortopedista, transcurrió algún tiempo sin que remitiera al Juzgado el informe pericial solicitado, mediante oficio 1078 de 30 de julio ulterior, se lo conminó para que enviara «a la mayor brevedad posible el dictamen pericial de daños y perjuicios ocasionados al señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, para el cual fue designado dentro de la causa de la referencia»73, mismo que fue allegado al despacho el 19 de agosto de 2003, en los siguientes términos:
1. El paciente se encuentra con una osteotomía varizante en su cadera izquierda con signos de artrosis grado I. El material de osteosíntesis es una placa angulada cuya lámina presenta una entrada alta pero sin protuir (sic) a la articulación, y la osteomatomía está consolidada. No hay limitación funcional.
2. En la cadera derecha se encuentra una artrosis avanzada (Tonnis Grado III), con limitación funcional severa.
3. En la ortoradiografía se encuentra un acortamiento aproximado del miembro inferior izquierdo de 1.8 Cm.
Análisis: El paciente presenta un problema degenerativo en ambas caderas con sintomatología predominante en la cadera derecha por una avanzada artrosis. Si bien la cadera izquierda presenta algún grado de artrosis, en el momento existe buena función y no amerita ningún procedimiento quirúrgico salvo realizar extracción del material de osteosíntesis. En la cadera derecha donde se encuentra gran limitación funcional esta (sic) indicado un reemplazo total de cadera lo cual mejorará notablemente su actividad y calidad de vida. En cuanto a la diferencia de longitud de la[s] extremidades durante el reemplazo total de cadera, debe intentarse corregir la diferencia, y si no fuere posible, esta se deberá corregir con una talonera de 1 Cm en el pie izquierdo.74
El 29 de agosto de igual año, la Juez de conocimiento ordenó «poner en conocimiento de los sujetos procesales el concepto médico rendido por el Dr. JAVIER PEREZ TORRES y dar continuación a la diligencia de audiencia pública la cual había sido suspendida para que el DR. PEREZ TORRES rindiera su concepto»75.
Dado que los representantes de la parte civil y del Ministerio Público solicitaron aclarar o adicionar dicho dictamen, en sesión de audiencia pública del 23 de octubre posterior, el procesado hizo las siguientes manifestaciones:
Según lo dicho en mi dictamen no hay daño en la cadera izquierda, pues tiene buena función y por lo tanto en este momento no hay daño. Como el paciente tiene un proceso degenerativo en ambas caderas, probablemente requerirá en un futuro de un reemplazo articular en esta cadera de igual forma como se realizó en la cadera derecha. Por lo tanto no hay lugar a estimar suma alguna de dinero por cuanto no se encuentra limitación funcional en la cadera izquierda, además considero que en el momento en que se realizó la osteotomía el paciente no tuvo daño sobre la articulación y probablemente esta ostetotomía prolongó la vida útil de la cadera, al disminuir la presión intrarticular deteniendo o lentificando el proceso degenerativo. (…) No, es que estoy seguro que no hubo daño con el procedimiento de osteotomía porque de haberse ocasionado daño en la articulación en ese momento esto hubiera repercutido en el estado actual de la cadera que como contesté anteriormente tiene buena función (…) sabemos que al disminuir la presión inatrarticular de la articulación, prolonga la vida útil de la misma. Como mencionaba el señor Fiscal se puede colegir que al realizar la osteotomía varizante se disminuyó la presión intrarticular y prueba de ello es que el paciente no presenta sintomatología (sic) en esa cadera y la función es normal. (…) [el error de la región anatómica a intervenir quirúrgicamente como ocurrió en la osteotomía practicada al señor REINALDO ARRREDNONDO (sic) no es constitutiva de valoración económica de un perjuicio] (…) porque las incapacidades son inherentes a los procedimientos que se considera aproximadamente tres meses para la cadera y como explicaba la cadera no tiene alguna alteración funcional que amerite incapacidad. (…) al señor no se le causó ningún tipo de lesión. [En todo caso, se puede valorar pecuniariamente esta incapacidad] porque no estaba en el consentimiento del paciente que le operara la otra cadera y se avaluaría tomando el salario que demuestre devengado para la época y la incapacidad médica de tres meses, más los otros gastos médicos como muletas, transportes, más el daño emocional causado, pero quiero insistir que en el momento no tasé los daños porque no estaba de acuerdo con el dictamen de medicina legal que había contradicciones tales como la de señalar un daño permanente en la funciono (sic) de la cadera cuando el mismo dictamen mostraba arcos de movilidad completos al igual se hablaba de un acortamiento de 3.8 cmts y en el estudio radiográfico pertinente es decir la ortoradiografía se encontró un acortamiento de 1.8 cm.76
Como quiera que la representante del Ministerio Público solicitó la suspensión de la diligencia para esperar que llegara el dictamen médico legal definitivo a fin de que «pueda entrar a determinarse los reales perjuicios determinados»77, la juzgadora consintió en ello.
En el entretanto, se dio trámite a la objeción presentada por la parte civil al dictamen del doctor Javier Pérez Torres, la cual fue resuelta a través de auto del 29 de agosto de 2003, de la manera como sigue:
Habiendo rendido su concepto el Dr. JAVIER PÉREZ TORRES, designado perito de la Sociedad Colombiana de Cirugía (sic) y Traumatología, manifiesta el memorialista Dr. ABRAHAM GUERRA MARCHENA, que se objeta el concepto médico o presunto dictamen pericial emitido pues no obstante ser claro el propósito para el cual fue designado el doctor PEREZ TORRES, su concepto de fecha agosto 19 de 2003, no cumple con los requisitos del artículo 251 del C. de P. P. e igualmente no da cabal cumplimiento al requerimiento para el cual fue designado.
Aduce de igual manera que el concepto de este médico perito podría confundir y retorcer la causalidad lógica existente entre la prueba ordenada y la práctica de la misma, porque su dictamen consigna un diagnóstico no pedido y se dejó de lado el avalúo objeto del dictamen, pues en él no efectuó el perito ninguna cualificación avaluatoria de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, por algo, dice, la Fiscalía, en el proveído de febrero 2 de 2001 ordenó que solo una vez se cuente con el dictamen médico legal definitivo, se proceda a la designación de perito avaluador, lo que quiere decir que con base en lo establecido en Medicina Legal y en sus conclusiones es que el perito debe avaluar.
(…)
(…) se advierte que el concepto médico rendido por el perito designado, no solo comprende su informe final, como tal parece entenderlo el representante de la parte civil, sino que también hace parte integrante del mismo sus declaraciones vertidas en legal y debida forma al proceso en el curso de la audiencia pública para la cual fue citado y en donde explicó los exámenes que le practicaría al lesionado para establecer sus conclusiones.
De otra parte en cuanto hace a la inconformidad en torno a que se trata de un diagnostico (sic) no pedido, debe señalar este Despacho que de conformidad con el articulo (sic) 249 del C. de P. P., cuando se requiera la práctica de pruebas técnico científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial, para lo cual designará peritos oficiales e igualmente puede nombrar uno no oficial al tenor del artículo 250 ibidem.
Siendo ello así, se advierte que en la sesión de la audiencia pública celebrada el día 6 de marzo de 2001, le fue solicitada al doctor JAVIER PEREZ TORRES dados sus conocimientos y experiencia y por la complejidad del asunto que se juzga, que en su calidad de médico ortopedista designado por la Sociedad de Ortopedia y Traumatología, efectuara la valoración médica del señor ARREDONDO, para que previo el examen de este, emitiera un dictamen en que expresara su concepto médico y luego sí con fundamento en este se determinara la existencia o no de perjuicio.
Precisamente porque el señor perito Dr. PEREZ TORRES, adujo no estar de acuerdo con el dictamen de medicina legal, por cuanto describía unos arcos de movilidad normales y luego contradictoriamente establecía unas secuelas que no se compadecían con ello, fue que este Despacho le solicitó la valoración médica ya rendida a fin de poder establecer con base en su experiencia y conocimientos médicos en el área de ortopedia, cuáles fueron las condiciones de salud previas y posteriores a la cirugía practicada al ofendido y con base en ello las consecuencias que generó.
Ahora bien, evidentemente no podía el médico perito hacer otra cosa que emitir su concepto médico, el cual fue requerido por su experiencia vale decir, por su pericia adquirida en la práctica de la medicina ortopédica, no así entrar a señalar una suma determinada de dinero por concepto de perjuicios, por cuanto ello no le corresponde a un médico sino a un perito experto avaluador en daños y perjuicios.
En consecuencia, lo que se evacuó en este momento, es solo una parte de las gestiones a realizar tendientes a obtener una base cierta y objetiva para finalmente establecer si hay lugar a una tasación de daños y perjuicios.
Y es por ello que el concepto médico integral del Dr. JAVIER PÉREZ TORRES, se enviará al Instituto de Medicina Legal a efecto de que con base en él y en las demás evidencias del proceso, se absuelva el interrogatorio que el perito OSCAR SÁNCHEZ CARDOZO ya realizó para este Despacho, visible a folio 1 del tercer cuaderno original, a fin de establecer definitivamente si se ocasionó un perjuicio y en caso positivo la incapacidad y las secuelas médico legales, pues téngase en cuenta que aún no obra dictamen médico legal definitivo, luego de lo cual si (sic) resultaría procedente la designación de un perito avaluador de daños y perjuicios, ya que como quedó sentado nos encontramos frente a la declaración de conocimiento de un experto médico y no específicamente frente a la determinación de lucro cesante y daño emergente como lo argumenta la Parte Civil.
Por tanto encontrándose señalada como fecha el día 18 de septiembre de los corrientes, para continuar la audiencia pública en la que se deben evacuar algunas pruebas ya decretadas, de inmediato se ordenará remitir las diligencias pertinentes al Instituto de Medicina Legal, para los efectos señalados requiriendo para ello al representante de la parte civil a fin de (sic) ponga a disposición del Despacho las radiografías del paciente que le fueran entregadas según constancia que obra en el proceso, y luego, de ser procedente y ante el ánimo indemnizatorio expresado, proceder a nombrar perito en la materia de avalúo de daños y perjuicios.78 (Subrayas no originales).
El 24 de diciembre de 2004 el doctor Oscar Armando Sánchez, médico legista, –teniendo como base el resultado de la experticia rendida el 17 de igual mes por el médico fisiatra forense Alberto Rodríguez Amaya, con fundamento en el cuestionario enviado por el Juzgado79- conceptuó que «LA ATENCIÓN MEDICOQUIRÚRGICA BRINDADA AL SEÑOR REINALDO ARREDONDO BONILLA FUE INADECUADA, SE APARTO (sic) DE LA LEX ARTIS O NORMA DE ATENCIÓN. SE RATIFICA INCAPACIDAD MEDICOLEGAL (sic) DEFINITIVA DE CIEN (100) DIAS Y COMO SECUELAS: 1. PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO DE CARÁCTER PERMANENTE. 2. PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL ORGANO DE LA LOCOMOCIÓN DE CARÁCTER PERMANTE (sic).»80
Obtenido este dictamen, nuevamente, la Juez 63 Penal Municipal de Bogotá, a quien se le reasignó el asunto, designó a la abogada Magda María Rodríguez Osorio para que avaluara los perjuicios ocasionados con la conducta punible, pericia objetada por la parte civil.
Aunque inicialmente la juzgadora, en auto del 15 de mayo de 200581, estimó que no había lugar a darle trámite a dicho reclamo, ordenó la ampliación del dictamen, instando a la experta a tener en cuenta unos documentos aportados con la objeción y a integrar el resultado de la calificación de invalidez de la Junta Regional de Calificación, complementación allegada por la citada profesional el 11 de julio siguiente82.
Como en sesión de audiencia pública del 10 de octubre posterior, la parte civil insistió en que se diera apertura al incidente de objeción, la funcionaria judicial accedió a ello83.
Agotada la fase probatoria, el 27 de junio de 2006 se emitió sentencia condenatoria contra el médico Jorge Álvaro Reyes Trujillo, por el delito de lesiones personales culposas, providencia que para elaborar el juicio de reproche correspondiente se apoyó en el dictamen emitido por el doctor Pérez Torres -entre otros medios de convicción de naturaleza incriminatoria- de la manera como sigue:
El galeno JAVIER PÉREZ TORRES ilustra como (sic) debe llevarse a cabo un procedimiento quirúrgico de OSTEOTOMIA, como el de las características llevadas a cabo por el doctor JORGE ALVARO REYES TRUJILLO con su paciente REINALDO ARREDONDO BONILLA.
Advierte que hubo error en el sitio quirúrgico, pero dentro de la literatura no es atribuible únicamente al cirujano, sino a todo el personal que trabaja en salas de cirugía, ya que las instituciones deben contar con sistemas de seguridad, como son: marcación con tinta permanente del lado en que se va a operar el paciente, para evitar que no solamente sea el médico o el paciente que sepan exactamente del sitio donde va (sic) ser operado, por lo que el sistema de seguridad debe venir desde el personal, desde el ingreso hasta el personal que recibe el paciente en la sala de cirugía, quienes hacen la marcación respectiva del lado a operar.
Que tomar como base las radiografías es un riesgo, porque pueden estar mal marcadas, lo cual no es frecuente o los pacientes tienen patologías o enfermedad en ambas caderas y puede surgir un error.
En cuanto al procedimiento llevado a cabo por el doctor REYES, “tuvo un inconveniente grave para la realización de OSTEOTOMÍA, como fue, no contar con radiografías intra-operatorias, fundamentales en el éxito de la cirugía, toda vez que hay que tomar las medidas de los implantes dentro del hueso y la única forma de verlos es a través de radiografías o en sitios mas (sic) especializados com (sic) intensificador de imágenes, lo que permite constatar la ubicación de los implantes dentro del hueso”.
(…)
Experticio [del Instituto de Medicina Legal en el que se señala que «el grupo quirúrgico conformado por las enfermeras, instrumentadoras, anestesiólogo, médico ayudante y cirujano, FALTARON A LA OBLIGACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO. Aunque principalmente la obligación de percatarse de la lateralidad es del ortopedista»] confirmado plenamente por el galeno JAVIER PÉREZ TORRES cuando en su informe señala que hubo error en el sitio quirúrgico, que dentro de la literatura no es atribuible únicamente al cirujano, sino a todo el personal que trabaja en salas de cirugía, puesto que las instituciones deben contar con sistemas de seguridad, como son: marcación con tinta permanente del lado en que se va a operar el paciente, para evitar que no solamente sea el médico o el paciente que sepan exactamente del sitio donde va (sic) ser operado, el sistema de seguridad debe venir desde el personal, en el ingreso hasta el personal que lo recibe –paciente- en la sala de cirugía, quienes hacen la marcación respectiva del lado a operar, por lo que sus argumentos de ninguna manera lo exoneran de la responsabilidad, ya que no debemos perder de vista en primer lugar que el hoy acusado venía tratando con antelidad (sic) al paciente, luego salta a la vista que observó y estudió las radiografías, es decir, tuvo todo el tiempo necesario para determinar la cadera a operar y marcar el lugar, además estaba obligado a verificar previo a la intervención cual (sic) era el sitio a intervenir, mas (sic) si tenemos en cuenta la experiencia que ha venido adquiriendo durante varios años, pero que no lo hizo.
(…)
Téngase en cuenta que los galenos que acudieron al proceso, de manera verbal y escrita –Drs. JAVIER PÉREZ TORRES y ALBERTO RODRÍGUEZ AMAYA médico fisiatra de Medicina legal, en sus informes resaltan que el grupo quirúrgico conformado por las enfermeras, instrumentadoras, anestesiólogo, médico ayudante y cirujano, FALTARON A LA OBLIGACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO, sin desconocer, que la obligación de percatarse de la lateralidad era del ortopedista, persona que no estuvo al tanto del protocolo de cirugía de cadera, el cual debió tomar todas las precauciones debidas y necesarias para ejecutar la intervención, respetando los pasos a seguir, pues de haberlo hecho, simplemente no hubiera ocurrido el accidente.84
Finalmente, aunque, inconforme con la decisión reseñada, la parte civil en el recurso de apelación sostuvo que «no es cierta la afirmación que hizo el a quo referente a que el perito avaluador JAVIER TORRES (sic) TORRES, pertenece al Instituto de Medicina Legal, porque el mismo es Secretario Ejecutivo de la Sociedad de Cirugía Ortopédica y traumatológica, quien al incurrir en fraude procesal, falso testimonio y fraude a resolución judicial dentro de este proceso, está siendo investigado por la Fiscalía 298 Seccional de Bogotá dentro del sumario No. 812842»85, el Juez 22 Penal del Circuito de Bogotá, al que le correspondió desatar la apelación, se abstuvo de hacer cualquier análisis, como que «de una parte, el apelante no expone qué relevancia pudo tener tal situación en la decisión apelada ni cuál es su postulación concreta al respecto, sino que sólo pone de relieve la existencia de dicho error, y de otra, porque de la lectura cuidadosa del fallo no se encontró el yerro aludido»86.
El recuento procesal que antecede muestra cómo, si bien en un primer momento el doctor Javier Pérez Torres fue convocado al proceso penal promovido contra el médico Jorge Álvaro Reyes Trujillo con el propósito de que hiciera un avalúo pericial de daños y perjuicios de contenido económico, pues así lo dispuso la Juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, por solicitud de la Fiscalía –la cual no había podido recaudar esa prueba en la fase investigativa- y de acuerdo con esa instrucción se comunicó a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, tal directriz fue posteriormente variada, justamente, por quien había emitido dicha orden, es decir, por la Juez 59 Penal Municipal de la capital, en el sentido que lo requerido de él era un concepto médico.
En efecto, como quedó visto atrás, luego de que la referida institución médica designara al doctor Pérez Torres como el especialista encargado de practicar el avalúo solicitado, él compareció al juicio a rendir su pericia –el 6 de marzo de 2003- pero además que no fue interrogado, de manera concluyente, por la estimación económica de los perjuicios causados a la víctima y sí por su opinión clínica acerca del error de sitio quirúrgico atribuido a su colega y demás aspectos relacionados con los protocolos a cumplir en las osteotomías varizantes, la condición previa y posterior del paciente, la conducta a seguir para el restablecimiento de su salud y a lo sumo sobre el daño ocasionado en la humanidad del señor Arredondo Bonilla, la Juez, de viva voz, especificó que la experticia que debía rendir el procesado, previa valoración clínica del lesionado con el resultado de los exámenes radiológicos ordenados por él, era de carácter médico, entendimiento que, como resulta lógico, llevó al profesional de la medicina ortopédica acusado a emitir un concepto, estrictamente, de esa naturaleza.
Ahora bien, la Sala no desconoce que, contrario a lo argumentado por el demandante, cuando el perito enjuiciado fue requerido por el despacho, por petición del Ministerio Público y de la parte civil, a efecto de que aclarara su informe, el experto fue interrogado el 23 de octubre siguiente tanto por el daño causado con la intervención quirúrgica como por la cuantificación económica que ameritaría el resarcimiento de las lesiones causadas, respondiendo éste que no existió daño susceptible de estimación pecuniaria con ocasión de la cirugía en la cadera izquierda del paciente, cuestión aprovechada por el Tribunal para deducir el ánimo del procesado de favorecer con ese criterio, supuestamente errado, al doctor Reyes Trujillo.
No obstante, tal manifestación del procesado merece ser analizada en contexto, toda vez que la lectura integral de su declaración permite evidenciar que esa respuesta obedeció a una concepción particular –pero de modo alguno dolosa- del acusado frente a lo preguntado, la cual descansó en el criterio médico según el cual la operación no causó daño funcional al paciente porque los arcos de movilidad -a los que aludía en semejantes términos el dictamen de medicina legal- eran completos, el acortamiento del miembro izquierdo era de 1.8 cm. -y no de 3.8 c.m. como lo había reportado el perito forense- y la intervención errada de la cadera izquierda tampoco afectó la articulación e, incluso, pudo mejorar la vida útil de la misma, considerando que la osteotomía tiene por propósito reducir la presión intrarticular a efecto de evitar, a largo plazo, su desgaste y el consecuente reemplazo total de cadera –opinión que también comparten los doctores Rodríguez Amaya (médico fisiatra forense) y Manrique González (galeno ortopedista que operó al paciente de la cadera derecha)-, hallazgos que, desde ese punto de vista, a juicio del perito enjuiciado, no debían generar compensación económica alguna.
Que ese entendimiento del acusado fue producto de pensar que estaba siendo consultado por la existencia o no de daño fisiológico actual en la cadera izquierda del paciente tras la cirugía realizada por el doctor Reyes Trujillo y, de ser ese el caso, por la consecuente necesidad de repararlo pecuniariamente, resulta más claro aun cuando se observa que, más adelante, al ser cuestionado con mayor énfasis acerca de si consideraba que, pese a la falla médica de su colega, no se le causó ningún perjuicio al señor Arredondo Bonilla, el acusado fue específico en aclarar, frente a este puntual aspecto, que la incapacidad sí generó un perjuicio «porque no estaba en el consentimiento del paciente que le operara la otra cadera y se avaluaría tomando el salario que demuestre devengado para la época y la incapacidad médica de tres meses, más los otros gastos médicos como muletas, transportes, más el daño emocional causado, pero quier[e] insistir que en el momento no tas[ó] los daños porque no estaba de acuerdo con el dictamen de medicina legal que (sic) había contradicciones tales como la de señalar un daño permanente en la funciono (sic) de la cadera cuando el mismo dictamen mostraba arcos de movilidad completos al igual se hablaba de un acortamiento de 3.8 cmts y en el estudio radiográfico pertinente es decir la ortoradiografía se encontró un acortamiento de 1.8 cm.»87
No podría endilgársele, entonces, al doctor Pérez Torres la acción inductiva en error a través del concepto verbal y escrito de naturaleza esencialmente médico que rindió en el juicio contra el doctor Reyes Trujillo, cuando su dictamen versó, porque la juez de la causa así se lo pidió de forma expresa, sobre la sanidad postoperatoria o no de la cadera intervenida, normalidad funcional que el encartado encontró acreditada, no obstante la comprobada equivocación en la lateralidad de la cirugía a la que también aludió en cuanto concierne a las falencias en los protocolos quirúrgicos -en su primera salida procesal- como a sus consecuencias (incapacidad, gastos médicos y perjuicio moral) –mencionadas en las dos oportunidades en que compareció al juicio-.
Esta conclusión se robustece al examinar el auto del 29 de agosto de 2003 -no analizado de manera alguna por el Tribunal-, por cuyo medio la referida funcionaria resolvió sobre la objeción que el representante de la parte civil formuló contra la pericia rendida por el aquí enjuiciado -acusada de obrar como medio fraudulento-, en la que, con meridiana claridad la juzgadora indicó que i) dicha experticia –de naturaleza médica-, la cual comprende el informe escrito y las dos declaraciones vertidas en la audiencia pública, es el resultado de la valoración clínica del paciente que le fuera pedida por ella, en la sesión del 6 de marzo de 2001, dados sus conocimientos científicos y experiencia, tras la cual podría determinarse la existencia o no de perjuicios con la asistencia de un perito avaluador, por supuesto, diverso al procesado, en la medida que este es experto en la ciencia de la medicina ortopédica de cadera y no en la de tasación de daños y perjuicios.
Nótese, asimismo, cómo la falladora aclara que, ante la divergencia manifestada por el aquí procesado frente a las conclusiones del perito de medicina legal en punto de las secuelas ocasionadas con la conducta punible, «fue que este Despacho le solicitó la valoración médica ya rendida a fin de poder establecer con base en su experiencia y conocimientos médicos en el área de ortopedia, cuáles fueron las condiciones de salud previas y posteriores a la cirugía practicada al ofendido y con base en ello las consecuencias que generó»88, lo cual la llevó a concluir que «evidentemente no podía el médico perito [doctor Pérez Torres] hacer otra cosa que emitir su concepto médico, el cual fue requerido por su experiencia vale decir, por su pericia adquirida en la práctica de la medicina ortopédica, no así entrar a señalar una suma determinada de dinero por concepto de perjuicios, por cuanto ello no le corresponde a un médico sino a un perito experto avaluador en daños y perjuicios.»89
Si ello es así, no se remite a duda que el procesado jamás pretendió provocar en la servidora judicial, a través de su experticia, un error de juicio. Únicamente, cumplió con el deber encomendado, esto es, el de rendir un concepto médico -que no de perjuicios- el cual si bien puede divergir, frente a algunas conclusiones y en su enfoque, en relación con el de medicina legal, no se muestra equivocado, mentiroso o falso, pues de su suficiencia científica hablan varios médicos especialistas en la materia, como adelante se analizará.
Y es que, como se anticipó atrás, si bien el delito de fraude procesal es una conducta ilícita de peligro que, por ende, no requiere para su consumación que el funcionario llamado a emitir la decisión contraria a derecho efectivamente la profiera, por cuenta del empleo por parte del agente de un instrumento de prueba fraudulento, sino simplemente del acto de inducirlo con ese medio probatorio engañoso, sí resulta muy diciente que, en el caso concreto, obre un procedimiento judicial previo –auto del 29 de agosto de 2003- a la sentencia en el que la servidora que iría a ser llevada a error de cuenta exacta del objeto de la pericia pedida al implicado y del cumplimiento por parte de éste de ese puntual propósito y, a su vez, que el informe pericial rendido por el aquí acusado, fuera, precisamente, una de las pruebas incriminatorias que con mayor contundencia sirviera para declarar responsable del reato de lesiones personales culposas al doctor Reyes Trujillo, en el fallo proferido por la Juez 63 Penal Municipal de Bogotá.
Sin embargo, como lo acreditó el casacionista y lo destacó la representante de la sociedad, el Tribunal recayó en los yerros denunciados en la demanda.
En verdad, de un lado, ignoró el auto del 29 de agosto del mismo año de la Juez 59 Penal Municipal de Bogotá que precisó cómo lo solicitado al doctor Pérez Torres fue una pericia médica y no un avalúo pericial de daños y perjuicios (falso juicio de existencia por omisión).
Y de otro, al paso que recortó el contenido suasorio del acta contentiva de la declaración del acusado del 6 de marzo de 2003 en la que éste expresó con total claridad las falencias en que incurrió el médico Reyes Trujillo, el personal de apoyo y la clínica y se refirió al perjuicio causado al lesionado con el acortamiento de una de sus extremidades inferiores y la incapacidad médica y, la juez de conocimiento lo requirió para que valorara la condición médica del paciente y rindiera el concepto respectivo, ignoró el aparte de la declaración del enjuiciado del 23 de octubre siguiente en el que aludió a la generación de unos perjuicios consistentes, en términos generales, en la incapacidad por tres meses, los gastos médicos y la afectación moral.
Ciertamente, el ad quem limitó su análisis al fragmento en el que el doctor Pérez Torres mencionó que no percibía la existencia de algún daño causado al paciente, siendo que tal postura se refería a la inexistencia de daño en la articulación de la cadera izquierda y su consecuente normalidad funcional (falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación).
Todos estos yerros son relevantes de cara al fallo condenatorio, porque de no haber incurrido en ellos, la colegiatura no habría podido construir el juicio de reproche contra el procesado por el injusto de fraude procesal y la sentencia tendría que haber sido absolutoria.
A esos defectos, se suman otros tantos, derivados de inadvertir algunos medios suasorios y tergiversar algunos más que igualmente resultaban de trascendental importancia para verificar si el acusado incurrió en la conducta lesiva de la recta y eficaz administración de justicia, teniendo en cuenta que el carácter fraudulento atribuido a la pericia rendida por el procesado también devino de considerarlo contradictorio al dictamen médico legal y al de la Junta de Calificación de Invalidez, pues mientras el primero determinó que el acortamiento causado con la osteotomía de la cadera izquierda ascendió a 1.8 cm., el cual sería susceptible de corregirse con el reemplazo total de cadera o, en su defecto, con una talonera de 1 c.m. y que no se produjo una limitación funcional del órgano de la locomoción porque los arcos de movilidad son normales, el segundo estimó que la diferencia en la longitud de las extremidades inferiores es de 3.8 cm. y se causó una incapacidad médico legal de 100 días y como secuelas la perturbación funcional de miembro inferior izquierdo y del órgano de la locomoción, ambas de carácter permanente y el tercero determinó una pérdida de la capacidad laboral total del 16.55%, por razón de una deficiencia del 5.85%90, una discapacidad del 2.70%91 y una minusvalía del 8%92.
Se observa, pues, que ningún comentario le mereció a la magistratura los testimonios de los doctores José María Niño Caicedo, Alberto Rodríguez Amaya y Gloria Mercedes Jiménez –salvo por la sola mención en el sentido que «existen diferencias en la valoración adelantada por distintos médicos que en este asunto conceptuaron»93-, quienes, desde su órbita de conocimiento, fueron prolijos en resaltar que el concepto médico del doctor Javier Pérez Torres no sólo no es contradictorio frente al del perito del Instituto de Medicina Legal, ya que responden a perspectivas diversas según el ámbito de cada experticia: clínica o forense, sino que no es falaz, mentiroso o engañoso, como que está soportado en los criterios más especializados admitidos por la comunidad científica.
Repárese, al respecto, cómo el Teniente Coronel José María Niño Caicedo, perito especialista en ortopedia de cadera y rodilla del Hospital Militar, repara en que el informe rendido por el doctor Pérez Torres no tiene las características de un dictamen de medicina legal sino de un concepto médico en tanto éste solo contiene «una descripción de un caso, donde se describe (sic) las condiciones radiológicas de las caderas y los miembros inferiores de un paciente»94 y no se analizan las causas, las lesiones y las secuelas y tampoco se refiere a la incapacidad médico legal.
Así también, luego de explicar que el acortamiento de alguna extremidad se puede mejorar con un alargamiento óseo, una «osteotomía valdizante (sic)»95, entre otras opciones, indica que la medición que se hizo en el dictamen de medicina legal es clínica, la cual «puede llevar a inexactitudes»96, dependiendo de contracturas musculares, vasculatura de la pelvis o escoliosis del paciente, destacando las inconsistencias que percibe en dicho informe forense acerca de la longitud del acortamiento pues «[e]n el folio 8 registran (sic) una longitud del miembro izquierdo de 84 centímetros y una longitud del miembro inferior derecho de 88 centímetros. En el folio 12 numeral 14 describen un acortamiento de miembro inferior izquierdo clínico de 3 centímetros en el miembros (sic) inferior izquierdo y de pie de 2.8 centímetros que según el doctor ALBERTO RODRÍGUEZ AMAYA médico fisiatra presenta una secuela de orden físico y funcional»97
Estima, de este modo, que la forma adecuada de calcular la magnitud de los miembros inferiores es la realizada en el concepto del acusado, esto es, a través de la ortoradiografía «donde se puede medir desde el centro de rotación de la cadera hasta la articulación tibiotalar»98, concluyendo que, el dictamen del doctor Pérez Torres «[n]o es contrario a la realidad»99 sino que difiere del otro en cuanto al método de medición y que «cada paciente y cada patología son únicos, existen además circunstancias alrededor de la enfermedad y alrededor del paciente que se deben evaluar, es por esto que un concepto dado por un especialista tenga algunas diferencias con respecto a otras especialidades ya que la filosofía de la funcionalidad, la armonía del aparato locomotor, incluso son diferentes si son evaluados por diferentes especialidades»100.
Por su parte, el doctor Alberto Enrique Rodríguez Amaya, médico fisiatra, que emitió la opinión forense con base en la cual se emitió el dictamen médico legal definitivo, explicó que «[l]a medida exacta de las diferencias de longitud la da los rayos X y las mediciones clínicas varían de acuerdo a la experiencia del examinador, la postura del paciente (…), la presencia de dolor y en algunos casos si se ha tomado injertos de hueso de la cresta iliaca. Nunca es absoluta y es solamente una guía de la asimetría de las extremidades»101. Precisó que el mejor examen radiológico es el test de farill y no la ortoradiografía, pues si bien esta es «sugestiva y muy orientadora»102, el primero es específico para la longitud, aunque «no aumentaría de manera importante la precisión del doctor PÉREZ»103.
Al comparar la pericia del procesado con la de medicina legal rendida por el doctor Sánchez opina que el primero es «un concepto médico que se reduce a la evaluación del paciente en ese momento y una conducta a seguir médica, en este folio no hay evaluación del daño»104, mientras que el segundo es una experticia en la que «se consigna una incapacidad y unas secuelas forenses»105. Y complementa: «Son dos idiomas distintos, en el primer caso es un dictamen en el ámbito de una consulta médica y el dictamen forense es emitido en el ámbito de un auxiliar de la justicia, respondiendo a un funcionario judicial en los términos en que nos obliga el código de procedimiento»106.
Igualmente, frente a la presunta discrepancia entre la opinión pericial del acusado y la suya de carácter fisiátrico –incorporada al dictamen médico legal definitivo-, éste testigo descartó que hubiera alguna diferencia de criterio entre los dos en torno al aspecto médico pues señaló:
En este caso el paciente tenía la cadera derecha enferma y la cadera izquierda con un desgaste fisiológico. Al momento de hacer una osteotomía en la cadera izquierda, esa cadera deja de apoyar durante el postoperatorio un tiempo más, por eso se suspende el desgaste. Al momento de recuperar el alineamiento normal esa cadera vuelve a recibir carga. Esta cirugía es extraarticular no se toca la superficie articular, por esa razón la articulación misma no sufre daño, pero el paciente si (sic) tiene afectadas otras funciones, básicamente la locomoción, además del tiempo de incapacidad correspondiente a la recuperación del procedimiento. Corregido el tema del material de osteosíntesis esa cadera sigue con su vida como la traía antes del procedimiento. (…) En mi entender si la superficie articular no sufrió daño y cuando se termino (sic) el postoperatorio de la osteotomía siguió funcionando como estaba antes, corresponde a lo que habitualmente llamamos ahorrar cadera. El daño estuvo en el tiempo postquirúrgico para cicatrizar la osteotomía que en este caso el médico [forense] estimo (sic) en 100 días.107
Y en relación con las inconsistencias advertidas por el encartado en el dictamen de medicina legal en torno a la medida del acortamiento, la función de los arcos de movilidad y las secuelas, el deponente acompañó el criterio del acusado al afirmar:
Respeto (sic) de la longitud de la extremidad puede aumentar el acortamiento si el material quirúrgico se mueve y la fractura consolida angulada. El acortamiento puede variar dependiendo (sic) la etapa respecto a la consolidación de la fractura (osteotomía) por ejemplo si el paciente apoya antes de lo ordenado por el médico, entonces puede dependiendo el momento tener dimensiones diferentes. Los arcos de movimiento al examen mío estaban prácticamente normales. Para mí la secuela funcional que quedara sería únicamente por el acortamiento, porque no me lo han preguntado pero yo discrepo de la conclusión del perito [de Medicina Legal] que remitió el dictamen visible a folio 16 en la parte donde dice; perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente, pues para mí fue transitoria y que corregía como dice en el folio 12 pregunta 15 que pudiera corregirse con una plantilla en el zapato.108
Al igual que el doctor Niño Caicedo, el médico Rodríguez Amaya coincide en que las dos pericias supuestamente contrapuestas no son divergentes, «simplemente tienen un encuadre distinto»109. Así, reseña que la pericia del acusado no evaluó los daños y perjuicios y «[e]s un concepto escrito como una interconsulta de hospital, donde omite la exactitud de los arcos articulares y se enfoca como en una recomendación terapéutica. Piens[a] que el doctor no tiene una formación forense para evaluar el daño y se reduce a un concepto clínico»110.
Ampliando esta percepción, aduce que «[l]os médicos normalmente no están capacitados para hacer evaluación de daños y perjuicios»111, que no le ve contradicción ni error al dictamen del doctor Pérez Torres, y que lo único que podría estimarse discordante es que el implicado hubiere afirmado que la osteotomía del lado sano no causó daño, siendo que «el paciente estuvo incapacitado, requirió un procedimiento quirúrgico reconstructivo y su marcha estuvo alterada por un periodo de tiempo, todo lo cual constituye daño y es susceptible de ser evaluado»112.
En sintonía con los testimonios recién examinados, la doctora Gloria Mercedes Jiménez –perito particular quien estuvo vinculada al Instituto de Medicina Legal por cerca de 20 años- cataloga de pericia clínica al concepto del doctor Pérez Torres, como quiera que «hace una valoración de un paciente, lo examina, hace una observación sobre un estudio radiológico y da indicaciones para manejo terapéutico del paciente»113 y la diferencia con la de carácter médico legal por la naturaleza de la evaluación, sin considerarlas contradictorias, en la medida que utilizan distintos criterios técnicos: «[u]no, el de técnica clínica el correspondiente al doctor JAVIER PÉREZ y el otro una metodología encaminada a dar respuesta a la solicitud de una autoridad para emitir un dictamen pericial»114.
Guardando coherencia con lo anterior, la deponente explica que:
La diferencia está en que en el dictamen médico legal se hace una interpretación de un examen médico, de una historia clínica o de un concepto científico con el fin de responder o aclarar solicitudes de la autoridad con el fin de auxiliar a la justicia en la toma de decisiones, dicho dictamen tiene una formalidad y una metodología que debe conocerla quien se desempeña como perito, las Sociedades Científicas también atiende (sic) requerimiento de la autoridad en algunos casos o por intermediación de medicina legal para aclarar o precisar aspectos estrictamente médicos, para lo cual se emplea una metodología distinta, que es la técnica del examen clínico que se aprende en la formación médica, puede dar opiniones también sobre manejos médicos específicos, avances científicos, validez o utilidad de un medicamento.115
A lo que agregó:
«Si (sic) pueden diferir [en un caso los contenidos del concepto médico legal y el concepto científico] porque analizan un mismo caso con diferentes metodologías y con diferentes objetivos. Puedo explicar con un ejemplo: una persona sufre un trauma en un accidente de tránsito y lo primero que recibe es una atención médica que está orientada a hacer el diagnostico (sic) de su condición y a darle un tratamiento a la vez se remite a medicina legal donde se examina con el objetivo de identificar si el tipo de lesión del paciente corresponde a las circunstancias del accidente y se puede fijar una incapacidad totalmente diferente a la incapacidad médica que se esté fijando en la institución donde la atendieron inicialmente, posteriormente se puede requerir dentro del proceso judicial que un experto evalúe la condición del paciente y las expectativas de recuperación se puede pedir también que se determine su capacidad laboral o el grado de invalidez y se obtendrá una información diferente a la que se da en la valoración médica. En mi experiencia como perito forense un aspecto en el que habitualmente colaboramos con la autoridad, es el explicar y aclarar los alcances de cada uno de estos conceptos.116
Valga resaltar que, dada la categoría de entidad científica de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, la experta es del criterio que no era posible solicitar que uno de sus miembros emitiera un dictamen pericial de daños y perjuicios, del resorte de un perito avaluador, dado que «el concepto de daño desde el punto de vista médico tiene connotación totalmente diferente al concepto de daño desde el punto de vista jurídico», sobre todo si se considera que, a su juicio, el concepto del acusado «fue adecuado y en concordancia con lo requerido por el juzgado sobre una valoración médica que debía realizar a un paciente cuya patología de tipo ortopédico correspondía a la especialidad médica del doctor PÉREZ»117 y era a otro perito al que le competía la tasación económica de daños y perjuicios.
Como se expresó atrás, ninguno de estos medios de prueba fueron evaluados por el ad quem, los cuales resultaban indispensables para desechar la falsa idea de que el concepto del doctor Javier Pérez Torres contrastaba con los de medicina legal y de calificación de invalidez y que aquél constituyó el vehículo para inducir en error a la sentenciadora, pues, como se vio, los testigos especialistas en la ciencia ortopédica y la facultativa forense convocados al juicio son homogéneos en señalar que no existen contradicciones evidentes entre las tres experticias y que las diferencias surgen del tipo de valoración: clínica-ortopédica, laboral y forense, e incluso, del método de medición de las extremidades y de los criterios de evaluación según el ámbito de cada especialidad.
Es más, el Tribunal indica que la conducta terapéutica sugerida por el procesado, consistente en usar una talonera correctiva, demuestra su intención de minimizar los efectos dañinos de la infracción al deber de la lex artis por parte de su colega así como resulta lesiva de la dignidad humana del paciente; sin embargo, tal conclusión inadvierte que esa solución no es exótica en tanto también a ella se refiere la experticia del médico fisiatra forense del Instituto de Medicina Legal –doctor Alberto Rodríguez Amaya118-, además que, el concepto del procesado involucra otra alternativa, esto es, el reemplazo total de cadera, con el fin de compensar la disparidad en la longitud de la extremidad izquierda.
De igual manera, le asiste razón al recurrente cuando sostiene que el ad quem tergiversó el testimonio del médico Jorge Eduardo Manrique -ortopedista que, con posterioridad a la osteotomía equivocada de la cadera izquierda, le practicó al señor Arredondo Bonilla el reemplazo total de la cadera derecha-, pues de la afirmación según la cual: «lo que sí puedo decir es que no es una cadera normal como lo afirma el doctor PÉREZ»119 -refiriéndose a la cadera izquierda-, no se desprende que el testigo estuviera disintiendo de lo dicho por el procesado; por el contrario, lo que, en el contexto de la respuesta, el deponente experto manifestó fue estar de acuerdo con la opinión del acusado que indica que esa cadera del paciente no era normal debido a la displasia bilateral que presentaba como enfermedad antecedente.
En efecto, recuérdese que, por una parte, en el concepto tantas veces mencionado del doctor Pérez Torres, éste fue del criterio que «[e]l paciente presenta un problema degenerativo en ambas caderas con sintomatología predominante en la cadera derecha por una avanzada artrosis»120, impresión diagnóstica que ratificó en su declaración del 23 de octubre de 2003 al señalar que «(…) Como el paciente tiene un proceso degenerativo en ambas caderas, probablemente requerirá en un futuro de un reemplazo articular en esta cadera de igual forma como se realizó en la cadera derecha»121.
Y, justamente, al ser interrogado el doctor Manrique González sobre el particular, respondió:
(…) Los diagnósticos, los tratamientos y los resultados con el seguimiento o durante el seguimiento no son matemáticos puesto que en medicina se habla de promedios y no se puede garantizar resultados, es decir, que no puedo predecir que la cadera izquierda vaya a ir a la artrosis, pero lo que sí puedo decir es que no es una cadera normal como lo afirma el doctor PÉREZ, por haber tenido esa patología de displasia de cadera bilateral como esta (sic) anotado en la historia clínica. (…) Yo podría interpretar respecto de lo enunciado por el doctor PÉREZ, es que las osteotomías disminuyen la presión intraosea y no la presión intraarticular a menos que se busque cambiar la superficie de carga, de ahí que no indique ningún tipo de tratamiento para la cadera izquierda porque la observe (sic) con una funcionalidad que supera el 60% de los arcos de funcionamiento. La única excepción sería la extracción del clavo placa que no se realizó por las condiciones de riesgo de sangrado siendo testigo de geova (sic).122
En similar sentido, como se desprende de la reseña antecedente de los testimonios de los doctores Niño Caicedo y Rodríguez Amaya, no es verdad que su criterio se contraponga al del acusado, pues todos ellos coinciden, en lo esencial, sobre la patología de base, la ausencia de daño en la articulación de la cadera izquierda con ocasión de la cirugía producto del error quirúrgico de lateralidad, el funcionamiento adecuado de la cadera tras el mentado procedimiento, las conductas terapéuticas a seguir respecto al acortamiento de uno de los miembros inferiores e, incluso, la generación de perjuicios representados en la incapacidad médico legal, los gastos médicos y el daño moral.
Sobre este último aspecto, recuérdese que aunque el objeto de la pericia solicitada al acusado se circunscribía a un aspecto eminentemente técnico científico, ante la insistencia de los sujetos procesales que indagaban por los daños materiales y morales causados a la víctima de la infracción penal, el doctor Pérez Torres desde la primera oportunidad en que compareció al juicio -6 de marzo de 2003- fue expreso en señalar que al lesionado se le ocasionaron unos perjuicios provenientes de la incapacidad médico legal y el acortamiento de su extremidad inferior, opinión reiterada también en la declaración del 23 de octubre siguiente, perjuicios que, de cualquier manera, como bien lo aclaró la juez de esa causa en el auto del 29 de agosto de 2003, no estaba impelido a tasar si se advierte que no era un perito avaluador y, por consiguiente, como lo explicó el acusado en su indagatoria, no tenía los conocimientos técnico-jurídicos del caso para proceder de esa forma.
Es más, la colegiatura asegura que nadie aparte del enjuiciado adujo beneficios para el señor Arredondo Bonilla con ocasión de la errada cirugía; sin embargo, más allá del ostensible daño generado por semejante equivocación quirúrgica que encontró adecuación típica en el delito de lesiones personales culposas, el ad quem desconoce que sobre las bondades relativas de ese procedimiento –dadas las circunstancias- consistentes en una disminución de la presión intrarticular y del consecuente desgaste de la articulación, teniendo en cuenta el proceso degenerativo de las caderas del lesionado debido a su displasia congénita, también opinaron de manera favorable los médicos Manrique González y Rodríguez Amaya, cuestión que, de manera alguna, cohonesta con un trato desconsiderado o indigno respecto de la víctima que tuvo que padecer los rigores y las secuelas de un procedimiento respecto del cual no había emitido su consentimiento.
El haz probatorio hasta aquí analizado, extrañamente ignorado por el juez plural, deja ver que el dolo directo que se predica en el fallo de segunda instancia no aparece acreditado en el comportamiento del acusado pues no parece lógico suponer que el encartado tenía conciencia de estar infringiendo la norma penal con el concepto médico que rindió en los términos en los que se le pidió, ni mucho menos, voluntad o intención de acción.
Aunque el Tribunal se apresura a afirmar que el encartado sabía que había sido convocado al juicio contra el doctor Reyes Trujillo para avaluar los perjuicios materiales y morales causados con las lesiones personales que por culpa aquél causó en la humanidad del señor Arredondo Padilla, porque tal mandato judicial le fue dada a la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en esa condición fue designado por la misma y ello le fue comunicado «tanto en los oficios remitidos por el despacho, como en las diligencias públicas en que estuvo presente»123, la colegiatura convenientemente deja de lado que, esa orden fue reformulada por la juez de la causa, desde la primera declaración –el 6 de marzo de 2003- e incluso justo antes de que rindiera su informe escrito, al advertir la juzgadora la impertinencia que surgía de pedirle a un médico ortopedista como el acusado la tasación de unos montos perseguidos a título de compensación económica que no era de su resorte o su competencia.
Adviértase, sobre el particular, que el doctor Javier Pérez Torres fue enfático en señalar que no conocía con certeza la diferencia entre un concepto médico y una pericia, que no cuenta con preparación académica para avaluar daños y perjuicios y que siempre entendió que lo que le pidieron fue examinar un paciente y dar su concepto médico sobre su estado, para lo cual se valió de unas radiografías, la ortoradiografía y la valoración del lesionado.
Partiendo del supuesto errado de que el enjuiciado tenía plena conciencia sobre el objeto del dictamen para el que fue nombrado, la magistratura lo acusa de dictaminar que «a pesar de haberse practicado una cirugía a REINALDO ARREDONDO en la cadera equivocada, a éste no se le produjo daño o perjuicio alguno, que fuese susceptible de valoración económica»124, siendo que, como quedó visto, lo requerido del procesado, realmente, fue un concepto médico, no un avalúo, y que la referencia a la inexistencia de daño y, por ende, de reparación pecuniaria, se concretó a la verificación de la sanidad de la articulación de la cadera izquierda pese al error quirúrgico que el acusado le atribuyó al doctor Reyes Trujillo, al personal que lo asistió y a la clínica, por lo cual se descarta la supuesta intención del encartado de llevar a error a los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo el proceso contra ese profesional de la medicina, tal como lo resaltó el representante de la Fiscalía en los alegatos de cierre cuando solicitó su absolución tanto por el delito de fraude procesal como por el de falso testimonio.
En ese orden de ideas, esta Corporación no puede compartir la estimación del juez colegiado que indica que el acusado conocía que «de aceptarse su dictamen tal y como fue presentado y sustentado, el fallo condenatorio incluiría, no sólo un error en la determinación de los perjuicios, sino también, claro está, yendo más allá, favorecía indebidamente la situación del enjuiciado»125, sino acompañar la tesis absolutoria del a quo para quien el concepto del acusado no es contrario a la realidad, tampoco es contradictorio con la pericia de medicina legal y de ninguna manera se observa la intención de confundir a los operadores judiciales, máxime cuando el juicio de valor de los juzgadores de primera y segunda instancia que tuvieron a su cargo el proceso contra el médico Reyes Trujillo no podía verse perturbado por una opinión pericial fruto de una orden de la Juez 59 Penal Municipal de Bogotá, que, por consiguiente, en tanto medio de prueba cierto, lícito y legal carecía de la idoneidad necesaria para llevarlos a confusión.
Para cerrar, es indispensable resaltar que, contrario a lo imaginado por el juez plural, en el proceso no se probó que el doctor Javier Pérez Torres tuviera alguna inclinación de ánimo respecto del médico Jorge Álvaro Reyes Trujillo de naturaleza profesional o de amistad, al punto que únicamente obra la manifestación del aquí procesado que niega cualquier nexo de ese tipo entre los dos, más allá de la ocasional coincidencia en escenarios académicos.
Como el demandante demostró, con suficiencia, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la infracción indirecta de la ley sustancial, en sus variantes de falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación, conllevando a la emisión de un fallo condenatorio de carácter injusto, la Corte, siguiendo la petición de la delegada del Ministerio Público, lo casará, para, en su lugar, confirmar la sentencia absolutoria proferida por el Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de la capital.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar la sentencia del 26 de junio de 2013 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de revocarla, para, en su lugar, confirmar la de carácter absolutorio, emitida el 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad.
Segundo. En consecuencia, el juez de primera instancia deberá cancelar las anotaciones y los requerimientos que pudieran existir en contra de Javier Pérez Torres por este delito.
Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 230-231 del cuaderno original 2.
2 Cfr. folio 38 del cuaderno original 1.
3 Cfr. folios 54-55 ibidem.
4 Cfr. folio 148 ibidem.
5 Cfr. folios 161-171 ibidem.
6 Cfr. folios 206-210 ibidem.
7 Cfr. folios 230-234 ibidem.
8 Cfr. folios 248-257 ibidem.
9 Cfr. folios 287-295 ibidem.
10 Cfr. folio 3 del cuaderno original 2.
11 Cfr. folios 47-50 ibidem.
12 Cfr. folios 107-115 ibidem.
13 Cfr. folios 122-127 ibidem.
14 Cfr. folios 147-163 ibidem.
15 Cfr. folios 164-172 y 181-184 ibidem.
16 Cfr. folio 185-200 ibidem.
17 Cfr. folios 230-257 ibidem.
18 El magistrado Dagoberto Hernández Peña salvó el voto.
19 Cfr. folios 11-45 del cuaderno del Tribunal.
20 Cfr. folios 57-59 ibidem.
21 Cfr. folios 74-85 y 87-164 ibidem.
22 Cfr. folio 167-180 ibidem.
23 Cfr. folios 11-48 del cuaderno de la Corte. Se precisa que en esta providencia la Corte advirtió que se privilegiaría la demanda de la defensa sobre su alegato de no recurrente y, por ende, no sintetizaría ni se ocuparía de este último memorial pues «de tiempo atrás, la Corte ha sido consistente en negar la posibilidad de actuar en casación con la doble connotación de demandante y no demandante pues, de un lado, existe una clara restricción legal (artículo 211 de la Ley 600 de 2000) que únicamente faculta al sujeto no recurrente –que no al impugnante- a presentar sus alegatos luego de que el actor haya presentado su libelo y de otro, no solo vulnera el principio de igualdad procesal sino que incorpora la dificultad para la Corte de establecer cuál es el rol que finalmente pretende desarrollar el sujeto procesal, en tanto uno y otro son excluyentes.»
24 Cfr. folios 60-85 ibidem.
25 Cfr. folio 94 del cuaderno del Tribunal.
26 Para acreditarlo transcribe un fragmento del fallo de primer nivel.
27 Cfr. folio 117 del cuaderno del Tribunal.
28 Cfr. folio 119 ibidem.
29 Cfr. folios 119-120 ibidem.
30 Cfr. folio 129 ibidem.
31 Los únicos que conceptuaron, afirma el letrado, fueron el Instituto de Medicina Legal, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y el enjuiciado.
32 Cfr. folio 134 del cuaderno del Tribunal.
33 Cfr. folio 141 ibidem.
34 Ibidem.
35 Cfr. folio 143 ibidem.
36 Cfr. folio 151 ibidem.
37 Ibidem.
38 Cfr. folio 154 ibidem.
39 Cfr. folio 160 ibidem.
40 Cfr. folio 74 del cuaderno de la Corte.
41 Folio 64 cuaderno anexo inspección Juzgado 59 penal municipal.
42 Cfr. folios 74-75 del cuaderno de la Corte.
43 Cfr. folio 76 ibidem.
44 Ibidem.
45 Ibidem.
46 Cfr. folios 80-81 ibidem.
47 Cfr. folio 82 ibidem.
48 Cfr. folio 83 ibidem.
49 Ibidem.
50 Cfr. folio 84 ibidem.
51 Ibidem.
52 Sentencia de 17 de agosto de 2005. En el mismo sentido, sentencia de 19 de mayo de 2004, radicación 18367.
53 Recuérdese que el error debe serle atribuible al sujeto que utiliza el medio fraudulento para engañar al servidor público y no a la falta de idoneidad profesional del funcionario.
54 En este sentido, Hernández-Romo Valencia, Pablo. El fraude procesal: una nueva visión. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010, p. 72. El autor señala así mismo que: «(…) no es necesario que la autoridad judicial o administrativa sea efectivamente engañada. Basta la simple idoneidad para engañar para que se consume el tipo. Tampoco será necesaria la obtención de un beneficio indebido; bastará la mera potencialidad lesiva.»
55 Conoció de la fase probatoria del juzgamiento del doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo.
56 Dictó el fallo de primera instancia dentro del procesado tramitado contra el doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo.
57 Conoció de la fase probatoria del juzgamiento del doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo.
57 Profirió la sentencia de segundo grado dentro del procesado tramitado contra el doctor Jorge Álvaro Reyes Trujillo
58 Cfr. folio 10 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
59 Así lo expresó el fiscal del caso en la diligencia de audiencia preparatoria. Cfr. folio 20 ibidem.
60 Es decir, con el fin de establecer «[l]os daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible».
61 Cfr. folio 20 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
62 Ibidem.
63 Cfr. folio 22 ibidem.
64 Cfr. folio 8 del cuaderno anexo original 1.
65 Cfr. folio 36 del cuaderno original 1.
66 Cfr. folio 52 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
67 Ibidem.
68 Cfr. folio 53 ibidem.
69 Cfr. folio 55 ibidem.
70 Cfr. folios 52-59 ibidem.
71 Cfr. folios 59-60 ibidem.
72 Cfr. folio 61 ibidem.
73 Cfr. folio 37 del cuaderno original 1.
74 Cfr. folio 87 del cuaderno parte civil original.
75 Cfr. folio 88 ibidem.
76 Cfr. folios 82-84 ibidem.
77 Cfr. folio 84 ibidem.
78 Cfr. folios 62-65 ibidem.
79 Cfr. folios 89-94 ibidem.
80 Cfr. folio 98 ibidem.
81 Cfr. folio 102 ibidem.
82 Cfr. folios 22-30 del cuaderno original 1.
83 Cfr. folios 104-106 del del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
84 Cfr. folios 117-118 y 123-125 del cuaderno original 1.
85 Cfr. folio 70 ibidem.
86 Cfr. folio 79 ibidem.
87 Cfr. folio 86 ibidem.
88 Cfr. folio 64 ibidem.
89 Ibidem.
90 Con ocasión de la limitación de arcos y acortamiento del miembro inferior izquierdo del 5.18% y de la fuerza del mismo en 1.50%.
91 Atendiendo los factores de conducta (0.3%), cuidado de la persona (0.3%), locomoción (1.2%), disposición del cuerpo (0.5%), destreza (0.2%) y situación (0.2%).
92 Conforme a los criterios de independencia física (0.5%), desplazamiento (1%), ocupacional (2.5%), integración social (0.5%), autosuficiencia económica (1%) y la edad (2.5%).
93 Cfr. folio 23 del cuaderno del Tribunal. Se precisa, tal como lo hace ver el demandante, que estos profesionales de la medicina no intervinieron en esta actuación como peritos sino como testigos.
94 Cfr. folio 149 del cuaderno original 2.
95 Cfr. folio 153 ibidem.
96 Cfr. folio 152 ibidem.
97 Ibidem.
98 Ibidem.
99 Cfr. folio 154 ibidem.
100 Cfr. folios 154-155 ibidem.
101 Cfr. folio 157 ibidem.
102 Cfr. folio 160 ibidem,
103 Ibidem.
104 Cfr. folios 157-158 ibidem.
105 Cfr. folio 158 ibidem.
106 Ibidem.
107 Cfr. folio 158-159 ibidem.
108 Cfr. folio 160 ibidem.
109 Cfr. folio 161 ibidem.
110 Ibidem.
111 Cfr. folio 162 ibidem.
112 Ibidem. En este punto, no puede perderse de vista que la referencia a la ausencia de daño por parte del doctor Pérez Torres, se circunscribe a la verificación clínica del estado de la cadera izquierda del señor Arredondo Bonilla tras la práctica de la cirugía en el lado contrario al programado.
113 Cfr. folios 165-166 ibidem.
114 Cfr. folio 167 ibidem.
115 Cfr. folios 171-172 ibidem.
116 Cfr. folios 168-169 ibidem.
117 Cfr. folio 168 ibidem.
118 Cfr. folio 94 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
119 Cfr. folio 22 del cuaderno del Tribunal.
120 Cfr. folio 87 del cuaderno original de la parte civil
121 Cfr. folio 82 del cuaderno anexo de la inspección judicial al proceso 2002-126 del Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá.
122 Cfr. folio 126 del cuaderno original 2.
123 Cfr. folio 19 del cuaderno del Tribunal.
124 Cfr. folio 21 ibidem.
125 Cfr. folio 25 ibidem.