SP7633-2016(38999)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Luis Guillermo Salazar Otero  

SP7633-2016  

Radicación no. 38999  

Aprobado Acta No. 172  

Bogotá,  D.C.,  ocho (8) de junio de dos mil  dieciséis (2016).   

ASUNTO  

Celebrada  la audiencia de sustentación oral  respecto   del   cargo   cuarto   de  la  demanda  de  casación  presentada  en  representación  del  acusado  Juan  Antonio Quintero López contra la sentencia  del  14  de  febrero  de  2012,  mediante  la  cual el Tribunal Superior de Cali  confirmó  la  sentencia  emitida  en  primera  instancia por el Juzgado Primero  Penal  del  Circuito  con funciones de conocimiento del mismo Distrito Judicial,  que  condenó  a  los  acusados  como  coautores  responsables de los delitos de  homicidio  agravado  ejecutados  en  concurso  homogéneo,  procede  la  Sala  a  proferir el fallo que en derecho corresponde.   

HECHOS  

Fueron  resumidos  en la sentencia de segunda  instancia, en los siguientes términos:   

“…1.         El 14 de enero  de  2007,  en virtud a información suministrada por el Ingeniero Jesús Hernán  Agredo,  representante  legal  de  una  mina de carbón, quien referenció haber  visto  personas  extrañas  en  el  sector  desde  hace algún tiempo atrás, se  desplazaron  hasta  el  lugar  unidades  del  Ejército  Nacional (AFEUR Y GAULA  VALLE)  previa  orden  de operaciones denominada TRUENO I, haciendo presencia en  el  sitio  a  las  18:50  horas, tomando posiciones estratégicas en donde ellos  denominaron puntos críticos.   

2.            Siendo  aproximadamente las 20:30 horas,  en  el  sector  conocido  como  la  reforma, concretamente en la mina de carbón  “Carbones  Limpios”,  las  Fuerzas  Especiales  del  Ejército AFEUR N° 9 y  GAULA  (Valle),  realizaron  en  forma  conjunta un operativo militar, en el que  resultaron muertas 4 personas civiles de sexo masculino.   

3.  En  el informe suscrito por los miembros  del  Ejército  que  desarrollaron el operativo se consignó que siendo las 9:20  de  la  noche,  se escuchó un vehículo en la parte alta de la mina, el cual se  detuvo.  Se  indica  que  pasados  10 minutos, ingresaron al sector de la mina 4  sujetos,  a  quienes  les  observaron  armas  cortas  en  sus  manos, por lo que  procedieron  a  identificarse  como  tropas  del Ejército Nacional, lanzando la  proclama  de  que  se  quedaran  quietos  y arrojaran las armas. Señalan que lo  sujetos  no  atendieron el llamado, sino que se pusieron a abrir fuego contra la  tropa.  Los  militares informaron que se sostuvo contacto armado por un lapso de  5  a  10  minutos  y  que pasados los mismos se procedió al registro del sector  encontrándose  4 muertos durante el intercambio, cada uno con arma de fuego. El  documento  fue suscrito por el Capitán Oswar Javier Arias Martínez, Comandante  de Misión Táctica del cantón Nápoles del Ejército Nacional.   

4. Adelantada la investigación por parte de  la  Fiscalía,  se  dio  captura  a 9 de los miembros del Ejército Nacional que  participaron  en el operativo TRUENO I, pues se estableció que la escena de los  hechos  había  sido  alterada,  y  a  través del informe suscrito por Medicina  Legal      se      determinó      que      no      hubo     combate…”.   

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES  

La  audiencia preliminar de legalización de  captura,  formulación  de  imputación e imposición de medida de aseguramiento  se  cumplió  el  8  de  mayo  de  2009  ante  el Juzgado 30 Penal Municipal con  Funciones  de  Control  de  Garantías  de  Cali,  oportunidad  en  que el Mayor  Mauricio  Ordoñez  Galindo,  el  Sargento  Viceprimero  Gildardo  Ruíz  Rivera,  el  Teniente  Carlos Alberto  Galeano  Galeano,  el  Capitán  Oswar  Javier  Arias  Martínez,  los  Soldados  Profesionales  Dioner  Mina  Mina,  Juan  Antonio  Quintero  López,  Aris  Arboleda Ordoñez, Sergio Armando  Melecio  Iles  y  José  Eliseo Vargas Viáfara, fueron afectados con detención  preventiva  en establecimiento carcelario, por el concurso homogéneo de delitos  de   homicidio   agravado   con   circunstancias   de  mayor  punibilidad.    

El  5  de  junio  de  2009  la  Fiscalía 11  delegada  presentó  escrito  de  acusación  en  contra  de los imputados, cuyo  trámite  correspondió  al  Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de  conocimiento  de  Cali,  Despacho ante el cual el 9 de junio de tal año, se dio  inicio     a     la     correspondiente    audiencia    de    formulación    de  acusación.   

Seguidamente   se  cumplió  la  audiencia  preparatoria  y  se  realizó  el juicio oral público en 31 sesiones diferentes  que  iniciaron  el  29  de  junio de 2010 y finalizaron el 25 de agosto de 2011,  luego  de  lo  cual,  el  15  de septiembre de éste último año, se emitió la  sentencia  de  primera  instancia,  a  través  de  la  cual  se  condenó a los  procesados  a  la  pena  principal  de  560  meses  de  prisión  como coautores  responsables  de  los  punibles  a ellos endilgados, así como a la accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  término  de  veinte  (20)  años,  pérdida  del  empleo  o  cargo  público  e  inhabilitación  para  el  ejercicio de la profesión arte u oficio por el mismo  lapso.   

Dicho  pronunciamiento  fue confirmado en su  integridad  por  el  Tribunal  Superior  de  Cali,  al  resolver la impugnación  propuesta por los defensores.   

CARGO ADMITIDO  

Con  fundamento  en  la  causal  primera  de  casación,  denuncia  el demandante la violación directa de la ley de carácter  sustancial   por   interpretación   errónea  del  artículo  104  del  Código  Penal.   

Lo  anterior  por  cuanto  los juzgadores de  instancia  argumentaron  que  la  pena  prevista  para  el  delito  de homicidio  agravado  se  establece  entre 400 y 720 meses de prisión, y no entre 400 y 600  meses  según  corresponde,  lo  cual  implicó  la  alteración  del ámbito de  movilidad  punitivo  y la extensión de los respectivos cuartos, ya que se dejó  de  lado el límite previsto como máximo para la pena privativa de la libertad,  al  tiempo  que fue aplicada erróneamente la circunstancia de mayor punibilidad  prevista en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal.   

Arguye  el  libelista que la Ley 599 de 2000  fijó  los  extremos punitivos para cada conducta, acorde con los cuales ninguna  pena  privativa  de  la  libertad  puede  ser superior a cincuenta (50) años de  prisión,  siendo el concurso el único evento en el cual es factible sobrepasar  dicho lapso.   

En tales condiciones, los límites punitivos  para   el   homicidio  agravado  considerado  dentro  del  concurso  de  delitos  estructurado  en  este caso, se ubican entre 400 y 600 meses de prisión, siendo  éste    último    el    máximo    de    pena   privativa   de   la   libertad  permitida.   

Por  el  contrario,  en  las  sentencias  de  instancia  se indica que tales linderos se enmarcan entre los 400 y 720 meses de  prisión,  excediendo  en esta forma el máximo fijado en la ley, lo cual afecta  negativamente   el   monto  que  corresponde  a  cada  uno  de  los  cuartos  de  movilidad.   

De otra parte, cuestiona la aplicación de la  circunstancia  de  mayor  punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9 del  Código  Penal,  toda  vez que, en su opinión, se trata de un supuesto de hecho  que  no  tenía cabida en esta oportunidad, ya que la normatividad no incluye el  ostentar  el acusado la condición de servidor público o pertenecer a la fuerza  pública  como  eventualidad  para  incrementar  la  punibilidad, de modo que se  evidencia la aplicación indebida del precepto legal.   

En consecuencia, solicita a la Corte Suprema  casar  la  sentencia impugnada, y en su lugar dictar la de remplazo en la que se  reduzca la pena impuesta a su representado.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN  

1.            El  defensor  de  Juan  Antonio Quintero  López  ratificó  los argumentos esgrimidos en su escrito de demanda y reiteró  su pedimento.   

Insiste  que  los juzgadores de instancia se  equivocaron   al  tomar  como  límites  de  la  sanción  a  imponer  el  lapso  comprendido  entre  400  y  720  meses  de  prisión,  con lo cual se alteró el  ámbito  de  movilidad  punitivo  produciéndose  el consecuente perjuicio a los  intereses  de  su  representado,  toda  vez  que  los límites punitivos para el  homicidio  agravado  se  ubican  entre  los  400 y los 600 meses de prisión. En  apoyo  de  su  planteamiento  cita  varias  decisiones  de  la  Corte Suprema de  Justicia.   

De otra parte, cuestiona la aplicación de la  circunstancia  de  mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9, del  Código  Penal,  toda  vez  que,  en su opinión, el simple hecho de ostentar su  defendido  la  condición de soldado en manera alguna puede calificarse como una  posición distinguida o destacada en la sociedad.   

Consecuentemente  depreca a la Sala casar la  sentencia impugnada y proceder a la redosificación punitiva.   

2.            El delegado de la Fiscalía General de la  Nación  admite  que le asiste parcialmente la razón al libelista, toda vez que  no  era  factible  aducir  respecto de unos soldados, que tal condición implica  ocupar  una  posición  distinguida dentro de la sociedad, eventualidad que solo  sería predicable de los oficiales.   

De  igual  manera  reprocha  el  proceso  de  dosificación    punitiva  utilizado  en  la  sentencia,  pues  efectivamente  los  juzgadores de instancia  debieron  ubicarse  en  el  lapso comprendido entre 400 y 600 meses de prisión.  Solicita en consecuencia, declarar la prosperidad del cargo.   

3.            La representante del Ministerio Público  pide  que  se  acojan  las  pretensiones  del demandante, pues efectivamente los  extremos  punitivos  tenidos  en  cuenta por los juzgadores de instancia para la  individualización  de  la  pena  no se ajustan a los previstos legalmente, toda  vez  que  tuvo  en  cuenta  el  ámbito  comprendido entre cuatrocientos (400) a  setecientos  veinte  (720)  meses  de  prisión,  de  modo  que se apartaron del  criterio  legal  acorde  con el cual la sanción a imponer no podía superar los  seiscientos  (600) meses de prisión, inconsistencia que tuvo incidencia directa  en  la  determinación  de  los  cuartos  para  la individualización de la pena  privativa  de  la libertad, de ahí que solicita se proceda a la correspondiente  dosificación  de la pena atendiendo a los parámetros legales establecidos para  el efecto.   

Respecto  de  la aplicación de la causal de  mayor  punibilidad  prevista  en  el  numeral  9°  del artículo 58 del Código  Penal,  afirma  que  comparte la valoración del Juez respecto a la gravedad del  delito  ejecutado, como quiera que el Ejército Colombiano implica una garantía  para  las  libertades  fundamentales,  para  el  estado  de  derecho  y  para el  bienestar  de  la  sociedad,  motivo  por  el cual la posición destacada de los  militares    resulta    gravemente    afectada    por   los   “…infames  hechos  de  que  aquí  se  trata,  que  hacen parte de los  denominados   falsos  positivos,  es  decir  la  muerte  de  civiles  indefensos  simulando  combates para aumentar los índices de efectividad en la lucha contra  los grupos ilegales…”.   

Explica  que  no  obstante  lo  anterior, la  causal  de  mayor  punibilidad  prevista  en el numeral 9° del artículo 58, no  tiene  que  ver  con  el órgano, la entidad, el gremio o la fuerza de la que se  haga  parte,  sino  con  la  situación  de  carácter individual del actor, que  implica  un mayor nivel de reproche dado su superlativo compromiso que el sujeto  en  particular  tiene  en  el contexto social, y en este caso ninguna situación  personal  concurre  en  el  acusado que lo haga destacar, ya que su oficio es el  más  modesto  dentro del ámbito militar, no sólo por su escasa remuneración,  sino  también  por  tratarse de una posición generalmente ocupada por personas  de  extracción  social humilde, sin rango de mando y sin distinción alguna que  le  haga  merecedor  a  un  nivel  mayor  de reproche penal, y ninguna facilidad  implicó su oficio para la ejecución de la conducta.   

Concluye  que  en  razón de lo anterior, el  cargo  en  cuanto  se  relaciona  con  este  aspecto,  también  está llamado a  prosperar.   

4.            El  apoderado judicial de Carlos Alberto  Galeano  Galeano,  Dioneider  Mina Mina, Aris Arboleda Ordoñez y Sergio Armando  Melecio  Iles,  en  calidad  de  no recurrente, sostiene que le asiste razón al  demandante  en  su  pretensión,  por  cuanto  los  juzgadores  de instancia sin  ninguna  motivación,  aplicaron  la  causal de mayor punibilidad prevista en el  numeral  9°  del  artículo  58 del Código Penal, eventualidad que tampoco fue  motivada en la acusación.   

Solicita  en consecuencia casar la sentencia  impugnada  con  fundamento  en el cargo formulado, cuyos efectos, en aplicación  del  principio  de igualdad, pide se hagan extensivos a los demás sentenciados.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

   

Es bien sabido que en materia de delitos, el  principio  de  legalidad tiene dos connotaciones, a saber: i) en sentido amplio,  se  le  conoce como principio de reserva legal, y consiste en que es atribución  exclusiva  del  legislador  la de definir previamente los hechos punibles, y ii)  en  sentido  estricto,  se  traduce  en el principio de tipicidad o taxatividad,  según  el  cual  las  conductas  punibles  deben ser no sólo previamente, sino  taxativa  e  inequívocamente  definidas  en  la ley, de manera que la labor del  Juez  Penal  se  reduzca  a  verificar  si  una conducta concreta se adecua a la  descripción abstracta prevista por el órgano legislativo.   

En  tales  condiciones,  el  principio  de  legalidad  se  erige en una de las principales conquistas del constitucionalismo  moderno,  toda  vez  que  garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos, al  permitirles  conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de  penas  privativas  de  la libertad o de otra naturaleza, a la vez que constituye  un  límite  a toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de  las  autoridades  penales respectivas; con lo cual es factible concluir que este  principio   salvaguarda   la  libertad  individual,  controla  la  arbitrariedad  judicial  y  asegura  la  igualdad  de todas las personas ante el poder punitivo  estatal.   

Precisamente por ello, el artículo 29 de la  Constitución  Política,  en  concordancia  con  el  artículo  6º,  tanto del  Código  Penal  como  de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad,  de  acuerdo con el cual “…Nadie podrá ser juzgado  sino  conforme  a  las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o  tribunal  competente  y  con observancia de la plenitud de las formas propias de  cada juicio…”.   

El  postulado  en mención se materializa en  los siguientes escenarios:   

(i)  en  la legalidad de los delitos, pues a  nadie  se  le  puede  juzgar por una conducta punible que previamente no se haya  establecido como tal en el ordenamiento jurídico;   

(ii)  en  torno  a  que  el  agotamiento del  trámite  respectivo  debe  estar  previamente  definido,  e igualmente el o los  funcionarios encargados de adelantarlo, y;   

(iii)  en  que  la pena correspondiente a la  infracción  ha  de  determinarse  antes  de  la comisión del comportamiento, a  efectos  de  que  sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en  el juicio respectivo.   

A su vez, según se desprende de lo dispuesto  en  el  artículo  35  del Código Penal, el principio de legalidad de las penas  involucra           las           denominadas  “principales”,   esto  es,  la  privativa  de  la  libertad  de  prisión,  la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros  derechos,  que  como  tal se consagren en la parte especial del estatuto en cita  e,   igualmente,   las   “accesorias”  a  que  se  refiere  el  artículo  52  en  concordancia con el 43  ibídem.   

Del  mismo modo, en desarrollo del principio  de  legalidad  de  la  pena,  se  han  establecido  un  conjunto de “límites”,        “reglas”      y      “criterios”  a  efectos  de  poderla  determinar  frente  a  cada  caso  concreto,  acorde  con  lo  previsto  en  los  artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo.   

De  otro  lado,  del  artículo 3° ídem se  extractan  los principios orientadores de la imposición de la sanción penal, a  saber,    razonabilidad,  proporcionalidad  y  necesidad. Éste último  se  entenderá  en  el  marco de la prevención y conforme con las instituciones  que  la  desarrollan.  Las  máximas de razonabilidad y proporcionalidad, por su  parte,  son expresión del entendimiento constitucional del derecho penal, en el  marco  de  un  Estado  social  y  democrático de derecho, y en consecuencia, al  momento  de  la  determinación de la sanción a imponer, el legislador se halla  limitado  a  la  fijación de una pena proporcionada, sin que pueda excederse en  la potestad de configuración punitiva.   

Así  las  cosas, el respeto al principio de  proporcionalidad  de  la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso,  asume,   junto  al  de  la  legalidad  de  aquélla1   

,    la    connotación   de   garantía  fundamental.    

Dentro  de los límites a tener en cuenta en  orden  a  individualizar  la pena de prisión, está el consagrado en el numeral  1º  del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, conforme al cual “…La  pena  de  prisión  para los tipos penales tendrá una duración  máxima  de  cincuenta (50) años…”, límite que en  el  presente  asunto,  como  lo  reclama  el  demandante  y  lo  resaltaron  los  intervinientes  en  el  curso de la audiencia de sustentación, no fue tenido en  cuenta  por los Juzgadores de instancia al momento de adelantar el procedimiento  de    determinación    de   la   sanción   para   el   delito   de   homicidio  agravado.   

Lo anterior por cuanto si bien acertadamente  se  partió de la pena de 25 a 40 años (o lo que es lo  mismo  de  300  a  480  meses)  conforme  lo prevé el  artículo  104  del Código Penal, lo cierto es que al aumentar dicho mínimo en  la  tercera  parte y el referido máximo en la mitad en razón de lo preceptuado  en          el          artículo         142  de  la  Ley 890 de 2004, para  concluir  que  los  nuevos  guarismos  provisionales, con el incremento aludido,  iban  de  400  a  720  meses,  se  incurrió  en un error, por cuanto el extremo  máximo,  acorde con el numeral 1º del artículo 37 del mencionado Estatuto, es  de  50 años, o lo que es igual, 600 meses, dato que debe ser aplicado para todo  cálculo  individual  y solamente al hacer las sumas, tratándose de concurso de  delitos,   puede   llegarse   a   un   límite   de   60   años   (artículo 31).   

Bajo  ese  yerro  se adelantó el proceso de  individualización  de  la  pena, valga decir, se determinó el ámbito punitivo  de  movilidad  acorde  con las orientaciones del artículo 61 del Código Penal,  en los siguientes términos:   

Cuarto   mínimo                            :         De 400 a 480 meses   

Cuartos  Medios             :            De 480 meses 1  día a 640 meses   

Cuarto   Máximo                             :              De 640 meses 1 día a 720  meses   

El  juzgador,  por  la  concurrencia  de una  circunstancia   genérica  de  mayor  punibilidad  (La  posición  distinguida  que  el  sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo,  posición  económica,  ilustración,  poder,  oficio  o  ministerio)  y  una  de  atenuación  (la carencia de  antecedentes), se ubicó en los cuartos medios y fijó  la  sanción definitiva en 560 meses de prisión, es decir, aumentó en 80 meses  la pena con ocasión del concurso homogéneo de delitos.   

Frente a esa situación resulta indiscutible  la  infracción al principio de derecho positivo de la legalidad de la pena, que  obliga,  en  consecuencia a la Corte, entrar a restablecerlo, teniendo en cuenta  para  el  efecto  el  criterio  del  Juzgador  de  primer grado, toda vez que el  Tribunal, al confirmar la sentencia, no se refirió al respecto.   

En  esa  medida,  se evidencia que la pena a  imponer, corregido el yerro advertido, debe ser la siguiente:   

Según el artículo 104 del Código Penal, el  delito  de  homicidio  agravado comporta una sanción que oscila entre 300 y 480  meses  de prisión, que aumentada en la proporción señalada en el artículo 14  de  la  ley  890  de  2004  y aplicada la limitante prevista en el numeral 1 del  artículo  37  ídem,  se  obtiene  un  nuevo rango que fluctúa entre 400 y 600  meses  de  prisión.  Por manera que y de acuerdo con el artículo 61, numeral 1  de  la  misma  obra,  se tienen los siguientes cuartos de movilidad que resultan  aplicables al caso bajo estudio:   

Mínimo: 400 meses a 450 meses  

Medios:   450   meses   1   día   a  550  meses   

Máximo:   550   meses   1   día  a  600  meses   

Ahora, como quiera que la primera instancia  se  ubicó  en  los  cuartos  medios  para  efectos  de  dosificar la sanción a  imponer,  en  razón  de  haberse  atribuido  a  los  acusados una circunstancia  genérica   de   mayor   punibilidad   (La  posición  distinguida  que  el  sentenciado  ocupe en la sociedad, por su cargo, posición  económica,  ilustración,  poder, oficio o ministerio)  y    una    de    atenuación    (la   carencia   de  antecedentes),  antes  de  definir  la pena a imponer,  corresponde  analizar  el  segundo  de  los  aspectos  contenidos  en  el  cargo  admitido,   esto   es,  si  resulta  factible  o  no  invocar  respecto  de  los  sentenciados  la  mencionada  circunstancia genérica de mayor punibilidad, dada  su  condición  de integrantes del Ejército Nacional, tópico respecto del cual  la razón está del lado del impugnante.   

En  efecto,  el  numeral  9º  del artículo 58 de la ley 599 de 2000 consagra como circunstancia  de  mayor  punibilidad  la  posición distinguida que el sentenciado ocupe en la  sociedad  por  su  riqueza,  ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. La  concurrencia  de  una  cualquiera de tales calidades en el procesado traduce una  mayor  exigencia  en  el  cumplimiento  de  sus obligaciones y responsabilidades  individuales  y  sociales,  lo  cual explica que el delito cometido se considere  más grave.   

En  términos  de la Corte Constitucional,  esta       causal       de      agravación      no      es      “gratuita”  sino  que surge “a partir  de  diferencias  relevantes  que precisamente llevan a considerar que, dentro de  la   sociedad,   los  individuos  de  quienes  se  trata  son  precisamente  los  “distinguidos”,  eso  es,  los que sobresalen por cualquiera de los factores  enunciados,  colocándolos  en  un  nivel  privilegiado  frente a los demás. Es  precisamente  de  ellos –a  quienes  más  se  ha  dado-  de  quienes  más  se  espera  en lo relativo a la  observancia  de  la  ley  y el respeto al orden jurídico” (Sentencia C-038 de  19/02/98.      

En   consecuencia,   tiene  razón        el       defensor     cuando    sostiene    que  la        calidad        de        soldado   o  suboficial  del  Ejército  Nacional,   no  apareja  de  manera  automática  una  posición  social  distinguida, como tampoco un nivel  jerárquico  que determine gran reconocimiento social, ni en forma alguna genera  una posición privilegiada.   

La  verdad  es que pertenecer al Ejército  Nacional  como  soldado  o  suboficial,  conlleva  una  gran  responsabilidad  para  los  integrantes  de la  Institución,  pero  de  ahí no puede deducirse indiscriminadamente que por ese  solo  hecho se suscite la agravante en consideración,  toda  vez  que  el  grado  aludido  no  otorga  per se ninguna preeminencia a la  persona.   

Normalmente,     según  lo afirma el Ministerio Público, el grado de Soldado     y     aun     el     de     suboficial    del    Ejército,      en      modo   alguno   implica  una  condición  distinguida,  pues  quienes  la  tienen  ordinariamente  son gentes humildes, de  origen  campesino, que por  lo  mismo  en  el  seno de la sociedad no ostentan una  posición   de   privilegio,  la  cual  ni  siquiera  adquieren por su vinculación a la Fuerza Pública.   

Por   manera  que,  era  preciso  que  el  sentenciador  marginara  de la dosificación punitiva esa circunstancia de mayor  punibilidad  erróneamente  incluida  en  la resolución acusatoria respecto del  Soldado  Profesional  Juan  Antonio  Quintero López, toda vez que en su caso no  cabe  hablar  de  posición distinguida, motivo por el cual la censura planteada  por el demandante está llamada a prosperar.   

No  obstante, si  bien  es  cierto la demanda de casación en relación con este tópico sólo fue  presentada   en   nombre  del  procesado  mencionado,  por   tratarse  de  un  aspecto  relacionado  con  el  quebrantamiento  de  una garantía fundamental, los efectos de esta decisión se  hacen  extensivos  a  los demás acusados no demandantes, toda vez que se vieron  afectados  en  la  misma  medida  por  el fallo judicial impugnado, esto es, los  Soldados  Profesionales Dioner Mina Mina, Aris Arboleda Ordoñez, Sergio Armando  Melecio    Iles    y    José    Eliseo   Vargas   Viáfara,   y   el   Sargento  Viceprimero  Gildardo  Ruíz  Rivera.   

Diferente  es  la  situación  del  Mayor  Mauricio  Ordoñez  Galindo,  el  Capitán  Oswar  Javier  Arias  Martínez y el  Teniente  Carlos  Alberto  Galeano  Galeano,  toda  vez  que en su condición de  oficiales  del  Ejército Nacional, tienen como tarea  principal  ejecutar,  conducir  y  liderar  las  diversas operaciones llevadas a  cabo,  es  decir,  conforman el nivel directivo de la institución, calidad  que  les  otorga  la  posición  distinguida en la sociedad  exigida  normativamente  para derivar en su contra la agravante punitiva que les  fuera atribuida en la acusación y en la sentencia.   

Señalado   lo   anterior,   los  efectos  prácticos  por  razón  de  las  anteriores consideraciones en relación con la  individualización    de    la    pena    de    prisión   para   los   Soldados  Profesionales  Dioner  Mina  Mina,  Juan  Antonio  Quintero  López,  Aris  Arboleda Ordoñez, Sergio Armando  Melecio    Iles    y    José    Eliseo    Vargas   Viáfara   y   el   Sargento  Viceprimero  Gildardo  Ruíz  Rivera, son los siguientes:   

Teniendo en cuenta los cuartos de movilidad  referidos  en  precedencia  y como quiera que la primera instancia partió de la  cifra  menor  de  los  cuartos  medios,  el mismo criterio deberá ser tenido en  cuenta  en  esta oportunidad por la Sala, por lo tanto habrá de partirse de 400  meses    que    corresponde   al   monto   menor   del   rango   mínimo   ahora  seleccionado.   

De   otra   parte,  dicha  sanción  debe  aumentarse  por  razón  del  concurso  homogéneo  de atentados contra la vida,  incremento  que  acudiendo  a  los  mismos  criterios  del  Juzgador  de primera  instancia,  equivale a un 50% del parámetro de movilidad aplicable, que para el  caso  específico  de  la  pena  corregida de la cual se parte, corresponde a 25  meses,  para  un  total  de  425 meses de prisión aplicable a los soldados y el  suboficial en mención.   

Ahora  bien,  respecto  de  la  sanción a  imponer   al   Mayor  Mauricio  Ordoñez  Galindo,  al  Capitán  Oswar  Javier  Arias  Martínez  y  al Teniente Carlos Alberto Galeano  Galeano,  se  dosifica  de  acuerdo  con los siguientes parámetros, teniendo en  cuenta obviamente los cuartos de movilidad ya mencionados:   

Como  respecto  de estos acusados concurren  una  circunstancia  genérica  de mayor punibilidad (La  posición  distinguida  que  el  sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo,  posición  económica,  ilustración,  poder,  oficio  o  ministerio)  y  una  de  atenuación  (la carencia de  antecedentes),  el  ámbito de movilidad corresponde a  los  cuartos medios, tomando como base para ello el mínimo allí previsto, esto  es  450  meses  1  día  de  prisión,  aumentado  en  50 meses con ocasión del  concurso  de  conductas punibles, para un total de pena a imponer de 500 meses 1  día  de  prisión   en  contra  del  Mayor  Mauricio  Ordoñez Galindo, el  Capitán  Oswar  Javier  Arias  Martínez  y  el Teniente Carlos Alberto Galeano  Galeano,  advirtiéndose que respecto de estos igualmente se extienden los   efectos  de  esta  determinación, dado que con la dosificación que se enmienda  les fueron vulneradas garantías fundamentales.    

En este sentido se casará parcialmente el  fallo  impugnado  en  los términos indicados; en todo  lo   demás,   la   decisión   de  los  Juzgadores  de  instancia  se mantendrá sin modificaciones.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE  

1.              Casar     parcialmente  el fallo del 14  de  febrero  de 2012, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la  condena  emitida  por  el  Juzgado  Primero  Penal del Circuito con funciones de  conocimiento   del   mismo   Distrito   Judicial,  de  acuerdo   con   el  cargo  cuarto de la demanda presentada en representación del  acusado  Juan  Antonio  Quintero  López,  único  admitido  por  la  Sala en su  oportunidad.   

2.          Como consecuencia de lo anterior, dejar  sin  valor  la  pena  de  560  meses  de  prisión  impuesta  a  los  procesados  Juan  Antonio  Quintero López, Gildardo Ruíz Rivera,  Dioner  Mina  Mina,  Aris Arboleda Ordoñez, Sergio Armando Melecio Iles y José  Eliseo  Vargas  Viáfara,  y  en  su  lugar  les  impone  425 meses de prisión.   

3.  Fijar  en 500  meses  1  día  de  prisión  la  pena privativa de la libertad que deben purgar  Mauricio    Ordoñez    Galindo   (Mayor),      Oswar      Javier      Arias      Martínez     (Capitán)   y  Carlos  Alberto  Galeano  Galeano     (Teniente).   

5. PRECISAR que en  lo demás, el fallo se mantiene incólume.   

En  contra  de  la  presente  decisión  no  procede ningún recurso.   

Cópiese, notifíquese y  cúmplase.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1 Sobre  la  connotación de garantía fundamental del principio de legalidad de la pena,  cfr.  C.S.J.  –  Sala de  Casación  Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12,  rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.767, entre otras.   

2  “Las   penas   previstas   en  los  tipos  penales  contenidos  en  la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera  parte  en  el  mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación  de  esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena  privativa  de  la  libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido  en  el  artículo 2° de la presente ley”, valga decir, como ya dejó anotado,  que  “La  pena  de  prisión para los tipos penales  tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años…”.     

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