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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP5042-2018
Radicado N° 52097
Aprobado acta No. 390.
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
1. En atención a lo dispuesto en auto de 12 de septiembre de 2018, mediante el cual se inadmitió la demanda de casación, se pronuncia la Sala, de manera oficiosa, respecto de la legalidad de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de octubre de 2017, en punto a la dosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta al procesado ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA.
HECHOS
2. La situación fáctica fue sintetizada por el Ad quem de la siguiente manera:
Según la Fiscalía, hacia la una de la tarde del 16 de noviembre de 2012, en la Calle 48 con Carrera 101 de esta ciudad, algunas personas le informaron a una patrulla policial sobre la reciente comisión de un delito de hurto contra una vendedora ambulante que laboraba en ese sector. Con base en tal información, los agentes registraron a un joven que se movilizaba en una bicicleta, que vestía una camisa negra y que llevaba un bolso Adidas. En este encontraron un revólver marca Ruby y cuatro cartuchos.
Como manifestó que no contaba con permiso para portar tal arma, fue capturado y judicializado por la posible comisión del delito de porte de armas de fuego. La Fiscalía estableció que se trataba de ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA.
ACTUACIÓN PROCESAL
3. Por los hechos antes relacionados, el 17 de noviembre de 2014, ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, luego de legalizada la captura de ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA, la fiscalía le formuló imputación como autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, siendo rechazado el cargo por el implicado.
4. El 2 de marzo de 2015, ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se cumplió la audiencia de formulación de acusación, en la que el fiscal del caso reiteró el cargo imputado.
5. Después de ser reasignado el proceso al Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, se realizó la audiencia preparatoria; y culminado el juicio oral, el 21 de julio de 2017, el juez de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio condenó a ARROYAVE BARRERA como autor del punible objeto de acusación, a la pena principal de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
5.1. De igual manera, le impuso la sanción accesoria de privación del derecho de tenencia y porte de arma, durante 108 meses, término que tasó sin acudir al sistema de cuartos para la dosificación punitiva.
5.2. De otra parte, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
6. Apelada la anterior decisión por la defensora del sentenciado, en fallo del 27 de octubre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó completamente.
7. Contra la sentencia de segundo grado, la misma apoderada interpuso recurso de casación.
8. Esta Corporación, a través de auto de 12 de septiembre de 2018, inadmitió la demanda de casación formulada por la defensa. En el mismo proveído se dispuso que el expediente volviera al Despacho con el propósito de verificarla legalidad de la sentencia de segundo grado frente a la dosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
9. Superados los términos para acudir al trámite de insistencia, se impone ahora resolver la cuestión oficiosa planteada por la Sala.
CONSIDERACIONES
10. En ejercicio de la facultad prevista en el artículo 184, inc. 3º, de la Ley 906 de 2004, la Corte dictará fallo con el objeto de corregir la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia, que confirmó la decisión de condenar a ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en lo que hace a la cuantía de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma que se le impuso.
11. Como se refirió en los antecedentes procesales, el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA, a la pena principal de prisión por 108 meses y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el mismo término de privación de la libertad, decisión confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia proferida el 27 de octubre de 2017.
12. Sobre la legalidad de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dispone el artículo 52 del Código Penal que «…, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley [20 años], sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51 [intemporal para servidores públicos condenados por los delitos indicados en el artículo 122-5 C. Pol.1]». De ahí que, ninguna incorrección exista en la decisión adoptada en la sentencia consistente en igualar el monto de la referida pena al de la prisión (108 meses o 9 años).
13. No ocurre lo mismo con la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, respecto de la cual la ley penal no prevé una duración «igual a la de la pena a que accede…», sino que establece el método de cuantificación consistente en la fijación de un ámbito punitivo de movilidad, cuyo mínimo es de 1 año y el máximo de 15 años (art. 51).
13.1. Siendo así, la determinación de la cantidad de pena accesoria a imponer deberá ser el resultado de la aplicación de las reglas previstas en el artículo 61 del Código Penal, es decir, el sistema de cuartos. Una forma distinta de proceder es ilegal, tal y como se manifestó en la SP9226-2014, jul. 16, rad. 43514, que abordó un supuesto de hecho idéntico al ahora analizado, en los siguientes términos:
Aun cuando el sentenciador también impuso al procesado la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, decidió determinarla en idéntico lapso al señalado para la pena privativa de la libertad, pasando por alto que para esa accesoria el artículo 51 establece los extremos punitivos dentro de los cuales procede dosificar la pena, que van de uno (1) a quince (15) años; luego, era deber para el juzgador dividir esos límites en cuartos y, luego, siguiendo los mismos criterios que aplicó para tasar la sanción principal, fijar el monto respectivo.
Desconocieron de esa manera los falladores el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley.
14. La necesaria aplicación del artículo 61 sustantivo en la determinación de las penas accesorias, distintas a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ha sido reiterada por la Corte en las decisiones SP2636-2015, mar. 11, rad. 44221, y muy recientemente en la SP041-2018, ene. 24, rad. 48318.
15. De esa manera, es evidente que en el caso bajo examen, al dosificar el monto de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, impuesto a ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA, se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precitado artículo 61. En consecuencia, corresponde casar la sentencia en ese aspecto puntual y sustituirla fijando la pena que legalmente corresponde.
16. Como quiera que la pena principal de prisión que se decidió imponer a ARROYAVE BARRERA por el delito contra la seguridad pública, a la cual accede la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, fue fijada en el mínimo del primer cuarto (108 meses) siguiendo los criterios previstos en el artículo 61 C.P.; el monto proporcional que corresponderá a la accesoria será también el mínimo legal, es decir, 1 año. En consecuencia, será éste el sentido de la sustitución parcial de la sentencia condenatoria.
17. Resta señalar, que los demás ordenamientos de la sentencia impugnada se mantendrán incólumes en tanto no se afectan con esta determinación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- De oficio, CASAR parcialmente la sentencia de segundo grado emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de octubre de 2017, para fijar en doce (12) meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta a ANDRÉS FELIPE ARROYAVE BARRERA.
SEGUNDO.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia se mantienen incólumes.
TERCERO.- Contra esta providencia no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Artículo 122, inciso 5, de la Constitución: «Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.»