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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
SP4366-2015
Radicación N°38179
(Aprobado Acta No.134)
Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 31de agosto de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 31 de agosto de 2010, que condenó al procesado por el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
Hechos
El 14 de agosto de 2007, unidades del ejército nacional adscritas a la Trigésima Brigada con sede en Cúcuta, captaron una comunicación entre integrantes de la banda criminal “Águilas Negras”, que informaba que un integrante de esa organización criminal, que había sufrido una caída en los enfrentamientos sostenidos el día anterior con el ejército, se desplazaba por la carretera que comunica a Tibú con Cúcuta, en un camión transportador de leche, en busca de atención médica.
Con el fin de verificar la información, el ejército instaló un retén en la Vereda Villanueva, Jurisdicción del Municipio de Tibú, logrando la captura de CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ, quien aceptó pertenecer a la organización armada “Águilas Negras” de las Autodefensas Unidas de Colombia, desde hacía tres meses, donde le pagaban $400.000 mensuales.
Actuación procesal relevante
1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ, y el 22 de abril de 2008 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tipificado en el artículo 345 del Código Penal (modificado por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006), a título de coautor impropio, decisión que causó ejecutoria el 22 de mayo siguiente, fecha en la cual la fiscalía negó el recurso de reposición interpuesto por la defensa en su contra.1
2. Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, mediante sentencia fechada el 31 de agosto de 2010, condenó a CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ a la pena principal de 13 años de prisión y multa equivalente a 1.300 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito imputado en la acusación.2
3. Apelado este fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el suyo de 31 de agosto de 2011, que ahora la defensa recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.3
La demanda
Contiene un cargo contra la sentencia por violación directa de la ley sustancial, derivada de la aplicación indebida del artículo 345 del Código Penal, que tipifica el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, y la falta de aplicación del artículo 340 ejusdem inciso segundo, que describe el delito de concierto para delinquir agravado.
Sostiene que la conducta desarrollada por el procesado nada tiene que ver con el supuesto fáctico previsto por el tipo penal que describe el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, y que los fallos desconocen el principio de legalidad al ubicar la conducta en esta disposición, y no en el tipo penal que define el concierto para delinquir.
Argumenta que la imputación fáctica que se le hace es simplemente de pertenecer al grupo ilegal, conducta que no se aviene con lo previsto en el delito por el cual se condena, porque la investigación no probó que estuviera dedicado a entregar, recibir, proveer, recolectar, administrar, aportar, custodiar o guardar fondos, bienes recursos del grupo armado ilegal, ni mucho menos, que financiara o apoyara económicamente sus actividades.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, para modificarlo en el sentido de condenar por el delito de concierto para delinquir agravado.
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal estima que el cargo no está llamado a prosperar. Sostiene, después de referirse al principio de legalidad y de citar jurisprudencia de la Sala sobre el contenido y alcance del tipo penal que describe el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, que la conducta investigada se enmarca dentro del concepto de apoyo que la norma sanciona, y que ningún error se cometió al imputar y condenar por este punible.
Recuerda que el acusado reconoció, en la indagatoria, que tenía tres meses de pertenecer a las “Águilas Negras” de las Autodefensas Unidas de Colombia, que hacía vigilancia en la frontera con Venezuela para que la guerrilla no pasara hacia Colombia, que portaba camuflado y un M16 con tres proveedores, y que el día anterior a su captura estuvo haciendo patrullaje en esa zona, actividades que son clara expresión del apoyo que prestaba a la organización, entendido éste como la acción de “basar, fundar, favorecer, patrocinar, ayudar, confirmar, probar, o sostener alguna opinión o doctrina”, según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
No existe duda, entonces, de que se está en presencia del autor de un delito de financiación del terrorismo y de administración de recursos relacionados con actividades terroristas, pues, como ya se dijo, el mismo procesado manifestó pertenecer a la banda criminal “Águilas Negras”, donde asumió el rol de patrullero, “actividad de suma importancia como quiera que garantizaba la presencia y control territorial, comportamiento que es catalogado como apoyo al grupo ilegal; en consecuencia tiene suficiente entidad la colaboración y apoyo en la presencia de la organización ilegal, además de la sensación de temor que produce a la comunidad la sola pertenencia e identidad de éstas”.
Sostiene, luego de reflexionar sobre la noción penal de autor, que en el presente caso se está ante un auténtico autor de la conducta delictiva de financiación del terrorismo, puesto que el procesado realizó uno de los verbos rectores incluidos en la norma, como es apoyar, “cuyo significado en el contexto del tipo penal, advierte actos determinantes, para la consumación del comportamiento pues de su presencia se establece la existencia del tipo penal por tener dominio funcional del hecho”.
En síntesis, la premisa a partir de la cual el libelista pretende demostrar el reproche resulta insuficiente, por cuanto el procesado fue condenado por el delito tipificado en el artículo 345, calificación que se aviene con la situación fáctica, pues “no allegó los medios de convicción propios para demostrar lo contrario de la decisión objeto de reproche, por cuanto desde la misma aceptación de cargos el procesado admitió pertenecer al grupo armado ilegal y la labor allí desplegada, además de portar elementos e insignias que lo identificaban con esa agrupación, era apoyar las actividades delictivas del grupo, no se aprecia mínima duda de la actividad delincuencial al margen de la ley por la que le fue tipificada la conducta objeto de condena”.
SE CONSIDERA
El demandante tiene razón cuando sostiene que los hechos investigados no son constitutivos del delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, sino de concierto para delinquir agravado, y que la sentencia, por tanto, viola directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 345 del Código Penal (modificado por el 16 de la Ley 1121 de 2006), y falta de aplicación del artículo 340 ejusdem (modificado por los artículos 8° de la Ley 733 de 2002 y 19 de la Ley 1121 de 2006).
Con el fin de mostrar el error en que incurrieron los juzgadores y dar respuesta a las consideraciones del Procurador Delegado para la Casación Penal, quien se orienta por el mantenimiento de la sentencia impugnada, la Sala se referirá primero al ámbito de protección del tipo penal que define el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tipificado en el artículo 345 del código Penal (con la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006), y luego analizará los hechos que los fallos declararon probados y su adecuación típica.
Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
Este delito, con la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006, vigente cuando ocurrieron los hechos investigados (año 2007), tiene la siguiente estructura típica,
«ARTÍCULO 345. MODIFICADO POR LA LEY 1121/2006, ARTÍCULO 16: Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»4
Para la correcta comprensión del sentido y alcance de esta disposición, debe tenerse presente, ante todo, que su contenido típico derivó de la necesidad de enfrentar a las estructuras económicas y financieras de los grupos armados ilegales y las organizaciones terroristas, y que todas las conductas que la norma describe están por tanto orientadas a prevenir y sancionar comportamientos vinculados con el cumplimiento de actividades de esta naturaleza.
Específicamente se ocupa de sancionar conductas relacionadas con el manejo de fondos, bienes o recursos de estas organizaciones criminales, y con la financiación o apoyo económico de sus actividades, o de las personas que los integran, caracterización que la hace inconfundible con otros tipos penales, como ya lo ha subrayado la Corte en oportunidades anteriores,
«[…] importa destacar que el tipo penal solo se ocupa de sancionar conductas vinculadas con las actividades de administración de bienes de los grupos armados al margen de la ley, o de grupos terroristas nacionales o extranjeros, y comportamiento relacionados con su financiación, o la financiación de sus actividades o el apoyo económico de las personas que lo integran» (CSJ, sentencia de 23 de febrero de 2011, radicado 31464).
“[…] en cuanto a su ámbito de protección se encuentra orientado a sancionar la administración de dinero o bienes, lo cual supone desarrollar conductas complejas y de importantes decisiones sobre tales objetos, pues comporta las actividades de administración de bienes de los grupos al margen de la ley, o de grupos terroristas nacionales o extranjeros, y comportamientos relacionados con su financiación, o la financiación de sus actividades o el apoyo económico de las personas que los integran…” (CSJ, SP13290-2014, radicado 40401).
Su estructura típica, ha dicho igualmente la Sala, consta de dos partes. Una inicial donde describe varias modalidades comportamentales referidas a actividades relacionadas con los fondos, bienes o recursos de estos grupos, a través de los verbos rectores proveer, recolectar, entregar, recibir, administrar, aportar, custodiar y guardar. Y otra donde alude a la promoción, organización, apoyo, mantenimiento, financiación, y sostenimiento económico, que por cualquier otro medio se le preste a estas organizaciones, a sus actividades, o a sus miembros (CSJ, 23 de febrero de 2011, radicado 31464 y CSJ, SP13938-2014, radicado 41253).
El apoyo al que se refiere la norma en su segunda parte, no es comprensivo de cualquier clase de auxilio o ayuda, sino sólo del que tenga contenido económico, condición que igualmente deben cumplir las actividades de promoción, organización, mantenimiento, sostenimiento y financiación, que la disposición paralelamente regula, pues, como ya se dijo, lo que se busca a través de este tipo penal es combatir las estructuras financieras y económicas de estas bandas criminales.
Situación similar se presenta con las actividades vinculadas al manejo de los fondos, bienes o recursos de estas organizaciones, que la norma tipifica en su primera parte a través de los verbos proveer, recolectar, entregar, recibir, administrar, aportar, custodiar y guardar, las cuales, por las mismas razones, deben tener connotación económica o financiera.
Los hechos probados
Los fallos declararon probado que CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ perteneció durante varios meses a la banda criminal “Las Águilas Negras” de las Autodefensas Unidas de Colombia, y que su accionar dentro de la misma consistió en realizar actividades de patrullaje en la zona de frontera con la República de Venezuela, para lo cual fue dotado de un camuflado, un fusil M16 y tres proveedores.
Calificación jurídica de los fallos de instancia
Los juzgadores subsumieron este comportamiento en el artículo 345 del Código Penal (modificado por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006), que describe y sanciona el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, por considerar que el accionar del procesado constituía, de una parte, una labor de apoyo a la organización, y de otra, que actualizaba la hipótesis alternativa consistente en recibir bienes, que la norma preveía en su primera parte.
Los siguientes apartes del fallo de primera instancia, que el Tribunal Superior y el Procurador Delegado acogen sin reservas, muestran con claridad el criterio que acompañó el proceso de adecuación típica,
“[…] en su indagatoria admitió el acusado conformar el grupo ilegal denominado ÁGUILAS NEGRAS desde hacía tres meses, desempeñando dentro del mismo el rol de patrullero, para cuyo desempeño portaba un camuflado y utilizaba un arma M16 con tres proveedores que ellos le suministraron, elementos que indiscutiblemente son bienes muebles de propiedad de la aludida organización, los que recibió al momento de ser encargado por sus superiores de realizar la labor ejercida para ellos en el momento de su captura, así como también es indiscutible que el hecho de servir de patrullero, no puede ser catalogado en forma diferente a una importante forma de apoyo prestado a la aludida organización y no de poca monta, pues como la experiencia judicial nos lo enseña, son éstos quienes se enteran de que personas del sector son afectos a la guerrilla o miembros de la misma, reporte en el que basan sus superiores sus criminales determinaciones de cesar (sic) sus vidas.
«Hago la anterior observación, utilizando, para mayor claridad, las negrillas tanto al acopiar en forma textual la norma como al adecuarla al caso concreto, ya que en mi criterio se extrae de la indagatoria del implicado, sin lugar a equívoco alguno, que en efecto, recibió y utilizó bienes muebles de propiedad de la organización delincuencial ÁGUILAS NEGRAS de la cual dijo formar parte activa, siendo tal labor de apoyo brindado, el cual si bien no significa mando y disposición de bienes y enseres, si es importante para el sostenimiento y la viabilidad del grupo, pues como sabemos bien, son estos integrantes, repito, los encargados de reportar a sus superiores la presunta presencia de subversivos o sus colaboradores, con las funestas consecuencias que ello trae consigo…»5 (Las negrillas pertenecen al texto transcrito).
Error en la calificación jurídica de la conducta
El casacionista tiene razón cuando sostiene que la calificación jurídica realizada por la fiscalía y los fallos de instancia es equivocada, pues, como ya se indicó, el apoyo que reclama la estructura típica de la norma no es cualquier apoyo, sino sólo el de contenido económico o financiero.
Los juzgadores y el Procurador Delegado para la Casación Penal, incurrieron en el error de desvincular la acción del compendio normativo y su teleología, al analizar, en forma totalmente aislada, la expresión apoyar, lo cual los llevó a concluir, equivocadamente, que el simple aporte del recurso humano para el cumplimiento de los fines de la organización, o de cualquiera otra clase de apoyo material, actualizaba el comportamiento típico.
Y en el mismo error incurrieron al considerar que el hecho de recibir un uniforme, un fusil y tres proveedores para el adelantamiento de las actividades de la empresa criminal, quedaba también comprendido dentro del ámbito de protección de la norma, dejando de lado que las modalidades conductuales que la disposición prevé en su primera parte están igualmente vinculadas a la exigencia que se desarrollen dentro del marco de apoyo a la logística financiera o económica de la organización.
Norma dejada de aplicar
El demandante acierta también cuando afirma que la conducta imputada a CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ se subsume en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal (modificado por los artículos 8° de la Ley 733 de 2002 y el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006), que describe el concierto para delinquir agravado, y que los juzgadores incurrieron en un error adicional al dejar de aplicar esta norma, cuyo texto dice,
“Art. 340. Modificado por la Ley 733/2002, artículo 8°. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Modificado Ley 1121 de 2006, artículo 19. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento de terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
La Corte tiene dicho que para la estructuración de este delito es necesario, (i) que varias personas se concierten con el propósito de cometer delitos, (ii) que la organización tenga vocación de permanencia, y (iii) que ponga en peligro o altere la seguridad pública.
Estos presupuestos se cumplen a cabalidad en el caso que se estudia, pues el procesado es acusado de pertenecer a la banda “Águilas Negras” de las Autodefensas Unidas de Colombia, una organización criminal, con vocación de permanencia, conformada para cometer toda clase de delitos, entre los que se cuentan los relacionados en su inciso segundo.
El cargo prospera
Decisión y principio de congruencia.
La prosperidad de la censura impone anular la condena por el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, y dictarla por el de concierto para delinquir agravado, con las modificaciones punitivas que la nueva tipificación demanda.
Como esto implica condenar por un delito distinto del que fue imputado en la acusación, con compromiso del principio de congruencia, es necesario determinar si para el caso concurren las condiciones bajo las cuales es posible, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, dictar fallo de sustitución, tratándose de una disconformidad de carácter estrictamente jurídico.
Estas exigencias, frente al procedimiento bajo el cual se reguló este asunto, se reducen a cuatro, (i) que la nueva imputación respete el núcleo fáctico de la acusación, (ii) que se proceda por delitos del mismo género, (iii) que no implique agravación de la situación jurídica del procesado, y (iv) que no afecte los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes.
Todas estas condiciones se cumplen en el caso analizado, pues, (i) el núcleo fáctico de la acusación es comprensivo de los hechos que sirven de sustento para la condena por el delito de concierto para delinquir (pertenencia a la organización criminal), (ii) ambos tipos penales atentan contra el bien jurídico de la seguridad pública, (iii) las penas para el delito de concierto para delinquir son más benignas, y (iv) no se advierte que la variación de la calificación jurídica afecte garantías fundamentales de otros sujetos procesales.
Redosificación de la pena
El delito de concierto para delinquir agravado se encuentra sancionado con pena privativa de la libertad de ocho (8) a dieciocho (18) años de prisión y multa de dos mil setecientos (2.700) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que los ámbitos punitivos de movilidad para efectos de la tasación de la pena son como siguen:
PRISIÓN:
Primer cuarto : 96 meses A 126 meses
Segundo cuarto : 126 meses exclusive A 156 meses
Tercer cuarto : 156 meses exclusive A 186 meses
Cuarto máximo : 186 meses exclusive A 216 meses
MULTA:
Primer cuarto : 2700 A 9525
Segundo cuarto : 9525 exclusive A 16350
Tercer cuarto : 16350 exclusive A 23175
Cuarto máximo : 23175 exclusive A 30000
El juzgado de conocimiento al dosificar la pena para el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la fijó en 13 años de prisión y multa de 1.300 s.m.l.m.v., que corresponde al mínimo legal. Siguiendo el mismo criterio, la Corte aplicará el mínimo de la pena privativa de libertad para el delito de concierto para delinquir agravado, que equivale a 96 meses de prisión, pero la multa la mantendrá en 1.300 s.m.l.m.v., teniendo en cuenta que el mínimo previsto para el delito por el que se condena es mayor (2.700 s.m.l.m.v.). y que de aplicarse, se violaría la prohibición de reforma en peor. En el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad se fija la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada.
2. Dejar sin efecto la condena por el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
3. Condenar a CARLOS CÉSAR CORRALES IBÁÑEZ a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa equivalente a mil trescientos (1.300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado.
4. En lo demás, el fallo no sufre variaciones.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar oficiosa y parcialmente el fallo para imponer la pena de multa conforme al artículo 340, inc. 2, del C.P., en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.
Lo anteriormente expresado por cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.
En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:
“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”6.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza7.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas8 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido9.
El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para «mantener el buen orden»”10. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”11.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.
Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
“Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.
“Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.
“Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.
A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador12.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica13, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:
“Suspensión de garantías.
“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (subraya fuera de texto).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.
La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto14, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.
Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.
En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Folios 26-28, 50-51, 110-122, 141-143 del cuaderno original 1.
2 Folios 227-238 del cuaderno original 2.
3 Folios 8-25 del cuaderno del tribunal.
4 Este tipo penal fue modificado después por el artículo 16 de la Ley 1453 de 2011, para ampliar su cobertura, en el sentido de incluir en su enunciado y su texto la financiación y la administración de recursos de los grupos de delincuencia organizada.
5 Página 6 del fallo de primera instancia.
6 Sentencia C-028 de 2006.
7 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.
8 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.
9 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).
10 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.
11 BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.
12 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
13 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
14 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.