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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
SP4332-2015
Radicación No. 44041
(Aprobado Acta No. 134)
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a emitir sentencia con el propósito de determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales del procesado Edilberto Espino Montex1, de conformidad con lo resuelto al inadmitir la demanda de casación interpuesta por su defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del dictado por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenado como coautor de las conductas punibles de homicidio tentado cometido en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambas agravadas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:
Estos aspectos fueron sintetizados por la Sala, en pretérita ocasión, de la siguiente manera:
Hacia las 8:00 a.m. del 16 de febrero de 2011, en la carrera 20B con calle 63 sur, barrio San Francisco de la localidad de Ciudad Bolívar de esta capital [Bogotá], Edilberto Espino Montex, quien se desplazaba por ese lugar en una motocicleta como parrillero, la cual era conducida por un sujeto hasta este momento procesal no identificado plenamente, accionó en varias oportunidades… un arma de fuego que portaba sin permiso de autoridad competente, contra John Fernando Erazo Cabanzo y su menor hija D.F.E.R., a quien para ese preciso momento éste llevaba alzada en sus brazos, es decir que el agresor aprovechó ese estado de indefensión e inferioridad en que se encontraban las víctimas [para realizar el ataque], no produciéndose la muerte de Erazo Cabanzo y de su hija por fenómenos ajenos a la voluntad del homicida, como fue la rápida atención médica que se les prestó…
Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, el 14 de junio de 2011, en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a Edilberto Espino Montex como coautor de los delitos de homicidio tentado cometido en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos agravados.
El 14 de septiembre de 2011, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá negó la preclusión solicitada por la defensa, decisión que fue confirmada el 4 de noviembre siguiente por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
Así las cosas, el 15 de diciembre de 2011, en el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se acusó a Espino Montex por su probable coautoría en los ilícitos de homicidio tentado cometido en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos agravados (arts. 27, 103 y 104-7 y 365-1 del C.P., respectivamente), a quien por igual se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (art. 58-10 ibídem).
Tramitado el juicio oral, el 3 de agosto de 2012 se condenó al procesado Edilberto Espino Montex como coautor de las conductas punibles por las que fue acusado, a quien se le impuso la pena principal de 527 meses de prisión, así como las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 7 de abril de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad.
Contra esa determinación el apoderado de los enjuiciados presentó recurso de casación.
Mediante auto del 21 de enero de 2015, esta Corporación inadmitió la demanda y a su vez dispuso que eventualmente promovido el trámite del mecanismo de insistencia, volviera la actuación al Despacho del Magistrado ponente, a fin de pronunciarse sobre la posible violación de garantías fundamentales del procesado, en concreto al dosificársele la pena de prisión, por tanto, ahora se procede de conformidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cuestión previa:
Es preciso señalar que, de acuerdo con el criterio fijado por la Sala, CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059, en este caso no se dispuso llevar a cabo la audiencia de sustentación prevista en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por cuanto tal vista pública se encuentra estatuida para que las partes se pronuncien sobre la demanda y en el sub judice ella se inadmitió. En esa medida, la misma resultaba improcedente por elemental sustracción de materia, postura que consulta lo sostenido por la Corporación en la oportunidad identificada, donde expresó:
Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia solo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes.
Violación de garantías fundamentales:
El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Este postulado cuenta con un plus que se concreta en (i) la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta punible que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico, (ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar previamente definido, así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento, a efectos de que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.
Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal, las penas “principales”, esto es, “la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos, que como tal se consagren en la parte especial” del estatuto en cita e, igualmente, las “accesorias” a que se refiere el artículo 52 en concordancia con el 43 ibídem.
Así mismo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios” a efectos de poderla determinar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo.
Dentro de los “límites” a tener en cuenta en orden a individualizar la pena de prisión, está el consagrado en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, conforme al cual,
La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años…
En el caso particular, se observa que no se tuvo en cuenta dicho límite, por cuanto al especificar la pena para el delito de homicidio agravado tentado, se realizó la siguiente dosificación.
Si bien acertadamente se partió de la pena de 25 a 40 años (o lo que es lo mismo de 300 a 480 meses), conforme lo prevé el artículo 104 del Código Penal, y en razón de lo preceptuado en el artículo 142 de la Ley 890 de 2004, se aumentó dicho mínimo en la tercera parte y el referido máximo en la mitad, así que se concluyó que los nuevos guarismos provisionales, con el incremento aludido, iban de 400 a 720 meses, es claro que al deducir esta última cifra se incurrió en un error, por cuanto, el extremo máximo, acorde con el numeral 1º del artículo 37 de estatuto en cita que se viene de transcribir, es de 50 años, o lo que es igual, 600 meses.
Ahora, es oportuno señalar que bajo ese yerro se adelantó el proceso de individualización de la pena, valga decir, se hizo la disminución de la sanción por estarse ante el dispositivo amplificador de la tentativa frente al ilícito contra la vida (art. 27 C.P.) y tras ello se determinó el ámbito punitivo de movilidad, se establecieron los cuartos (art. 61 C.P.) y se eligió el que correspondía aplicar, luego de lo cual se sumó la pena, tanto por el otro delito contra la vida, como por aquel cometido en afectación de la seguridad pública3.
Corresponde entonces a la Corte entrar a restablecer el principio de legalidad de la pena de prisión, teniendo en cuenta para el efecto el criterio del juzgador de primer grado, toda vez que el Tribunal, al confirmar la sentencia, no se refirió al respecto.
En esa medida, se evidencia que la pena a imponer, salvando el yerro advertido, debe ser la siguiente:
Como el delito de homicidio agravado tentado tiene una sanción que va 200 a 450 meses4 (artículos 27-1, 37-1, 103 y 104-7 del Código Penal en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), de esto se sigue que el ámbito punitivo de movilidad es de 250 meses, el cual, al dividirlo en cuartos5, conforme lo preceptúa el artículo 61-1 ibídem, se tiene que el cuarto mínimo va de 200 a 262 meses y 15 días, los medios oscilan de este último guarismo a 387 meses y 15 días y el máximo asciende de ésta cifra ulterior a 450 meses.
Así las cosas, lo correcto en este caso es partir del cuarto extremo que va de 387 meses y 15 días a 450 meses de prisión6, en lugar de aquel que va de 455 a 540 meses como equivocadamente lo concluyó el juzgador de primer grado y lo avaló el Tribunal.
Ahora, como quiera que la primera instancia partió de la mínima sanción que era posible imponer del cuarto máximo, entonces la pena debe ser de 387 meses y 15 días de prisión, conforme viene de precisarse, sanción que ha de aumentarse por razón del otro atentado contra la vida y aquel que afectó la seguridad pública (fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado), incremento que si bien en el caso concreto se fijó por el a quo, para las dos infracciones que concursan, en 72 meses de prisión, haciendo la correspondiente equivalencia, en razón de la pena corregida de la cual se parte, ahora tal aumento debe ser de 61 meses y 9 días7.
En esa medida, la sanción privativa de la libertad en definitiva se fijará en 448 meses y 24 días, a fin de restablecer el principio de legalidad de la pena.
Finalmente, conviene señalar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en consecuencia, fijar la pena principal de prisión en 448 meses y 24 días al procesado Edilberto Espino Montex, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
2. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La ortografía de este apellido es tomada del Informe de Consulta AFIS de la Registraduría Nacional del Estado Civil que obra en el folio 88 de la carpeta principal, la cual también es señalada en el Informe de Individualización y/o Verificación de Identidad que aparece en los folios 92 y 93 ibídem.
2 “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley”, valga decir, como ya dejó anotado, que “La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años…”.
3 Esto es, una vez se entendió que la sanción para el delito de homicidio agravado iba de 400 a 720 meses (sic) y se identificó la mitad del mínimo y las tres cuartas partes del máximo en aplicación del artículo 27 del Código Penal que regula la pena para la tentativa, se tomó el nuevo escenario de 200 a 540 meses, así que se estableció el ámbito punitivo de movilidad, valga decir, 340 meses, el cual se dividió en cuartos, lo que arrojó uno mínimo de 200 a 285 meses, dos medios de 285 meses a 455 meses y uno extremo de 455 meses a 540 meses, así que tras ello se tomaron 455 meses de este último cuarto, al solo concurrir circunstancias de mayor punibilidad y se impusieron 72 meses más por el concurso homogéneo (por el reato contra la vida) con heterogéneo (por la conducta punible contra la seguridad pública), para una pena definitiva a imponer de 527 meses de prisión.
4 Lo que resulta de tomar, de un lado, 25 años, o lo que es lo mismo 300 meses, que es la pena mínima prevista en el artículo 104 del Código Penal y aumentarla una tercera parte por razón del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para obtener 400 meses, de lo cual se toma la mitad (200 meses) del extremo inferior conforme lo consagra el artículo 27 del estatuto en cita y; de otra parte, partir de 40 años, lo que es igual a 480 meses, que es la sanción máxima contemplada en el artículo 104 del Código Penal e incrementarla en la mitad de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero aplicando la limitación del numeral 1º del artículo 37 del Estatuto Punitivo, valga decir, que no es posible que rebase de 50 años, o lo que es lo mismo, 600 meses, de los cuales se tienen en cuenta las tres cuartas partes (450 meses) a que hace alusión el artículo 27 del estatuto en mención.
5 Al dividir 250 meses en cuartos, cada uno es de 62 meses y 15 días.
6 Conviene recordar que en este caso se aplica el cuarto máximo, toda vez que no concurren circunstancias de menor punibilidad y sí solo de mayor punibilidad, como acertadamente lo concluyó el Juez a quo, conforme quedó expuesto en el auto de esta Sala del 21 de enero de 2015, por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa, específicamente al analizar el aspecto formal del segundo de los cargos propuestos y explicar que como el acusado tenía antecedentes no era posible aplicar la circunstancia de menor punibilidad inherente a la carencia de éstos.
7 Lo que resulta de tener en cuenta que como la pena base que equivocadamente se impuso para el delito de homicidio agravado tentado fue de 455 meses y la correcta es de 387 meses y 15 días, ello quiere decir que esto último equivale al 85.16% de aquella sanción errada, así que el 85.16% de 72 meses es igual a 61 meses y 9 días.