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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada ponente
SP 4318-2015
Radicación N° 42208
(Aprobado Acta No. 134)
Bogotá D.C., abril dieciséis (16) de dos mil quince (2015).
VISTOS
La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor de los sentenciados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio el 12 de septiembre de 2011, confirmatorio del dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 27 de enero del mismo año, por cuyo medio los condenó como coautores del delito de tentativa de extorsión.
HECHOS
En el fallo de segunda instancia, fueron compendiados de la siguiente forma:
“…en denuncia formulada por el señor Jairo Clavijo Olarte el 4 de septiembre de 2010, se tuvo conocimiento por parte de las autoridades del GAULA, que esta persona venía siendo objeto de llamadas telefónicas del abonado celular N° 3202844180 las cuales provenían de un hombre que dijo llamarse Eduardo Robayo, quien se identificó como integrante del Frente 26 de las FARC, pidiéndole colaboración de quinientos millones de pesos ($500.000.00), además de manifestarle que sabía de sus propiedades, mencionando entre ellas una finca en Puerto Rico – Meta, un almacén y otra finca en Acacias y que para el efecto lo citarían en la vereda Miravalle del Municipio de El Castillo – Meta.
Así las cosas, continuaron las llamadas provenientes del mismo abonado celular de parte de Eduardo Robayo, quien insistía en la exigencia económica y esta vez le manifestó que eran de parte del comandante “Milton”, quien lo citaría para pedirle la colaboración para las FARC.
En virtud de la asesoría del Gaula a la víctima, el día 7 de septiembre de 2010 se logró un acuerdo con los extorsionistas para la entrega el día siguiente de $15.000.000 como parte del dinero exigido en el paradero de las busetas del barrio Covisán de esta Ciudad, llegada la fecha y hora la víctima fue abordada por dos personas a las cuales le entregaría la suma acordada, momento en el cual arriban los agentes del GAULA quienes capturan en situación de flagrancia a los señores JUAN PABLO DÍAZ BARRERO Y ERMINSO LOZANO JARAMILLO en el momento que recibían el presunto dinero objeto de la extorsión…”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Al siguiente día de su aprehensión, se celebró audiencia preliminar concentrada ante el Juzgado de Control de Garantías, durante la cual se formuló imputación en contra de ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO por el delito de tentativa de extorsión por el cual se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
El 23 de septiembre ulterior, el ente acusador presentó escrito de preacuerdo suscrito con procesados y defensores, donde manifestaron aceptar su responsabilidad con la condición de que “al momento de la dosificación de la pena, se apliquen los límites mínimos señalados por la ley para el efecto, pena de prisión de ocho (8) años y multa de cuatrocientos (400) S.M.L.M.V. (…) descartando la aplicación del sistema de cuartos, conforme al artículo 61 del C.P. inciso 5º adicionado por la ley 890 de 2004, artículo 3º…”. De la misma manera, se dejó consignado que en caso de una eventual reparación en los términos del artículo 269 del C.P., la rebaja procedente sería la máxima autorizada por la ley.
De dicho preacuerdo conoció el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, el cual, tras impartirle aprobación en la audiencia del 15 de octubre subsiguiente, dictó fallo de primer grado el 27 de enero de 2011, por cuyo medio condenó a los procesados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO a las penas principales de ocho (8) años de prisión y multa por valor equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales, tras encontrarlos coautores responsables del delito de tentativa de extorsión.
En la misma decisión, los condenó a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal privativa de la libertad, al tiempo que les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
En desacuerdo con la providencia anterior, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior de Villavicencio, impartiéndole confirmación.
A través de apoderado especial conjunto, los sentenciados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO promueven ante esta Colegiatura, mediante demanda, acción de revisión. El escrito fue admitido el 25 de noviembre de 2013.
Con auto de marzo 26 de 2014 se ordenó surtir el término consagrado en el artículo 195 de la Ley 906 de 2004 para solicitar pruebas, a cuyo vencimiento se decretó la realización de la audiencia de alegaciones prevista en la misma disposición, en la que intervino el demandante y el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal.
EL LIBELO
Invoca la causal séptima de revisión consagrada en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 “por cambio jurisprudencial”, para lo cual empieza por destacar la postura de esta Colegiatura existente para el momento de proferimiento de los fallos respecto de las dos situaciones abordadas a través de la acción.
Así en relación con el “subrogado consagrado en el artículo 269 del C.P.”, señala cómo en las decisiones de septiembre 5 de 2012 (rad. 37339) y 6 de junio del mismo año (rad. 35767), se reconoce el descuento por reparación para el delito de extorsión no obstante estar incluido en el listado prohibitivo del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Luego alude a “la inaplicación del aumento de penas incorporado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004”, también por variación jurisprudencial en relación con el mismo delito.
Acto seguido, en “los fundamentos de hecho que se pretenden tener en cuenta”, refiere que en las sentencias de instancia no se reconoció el descuento punitivo del artículo 269 del C.P. y se tuvo en consideración, para la respectiva dosificación, el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Con tal cometido, transcribe apartes del fallo del ad quem.
En los anteriores términos, depreca la revisión del fallo contra el cual dirige la acción.
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
Defensa:
Señala que de conformidad con la línea jurisprudencial sentada en las decisiones de esta Sala, rads. 29788, 30800 y 36179, los juzgadores de instancia no concedieron para sus representados el beneficio punitivo consagrado en el artículo 269 del C.P., a pesar de que repararon los perjuicios justipreciados pericialmente en el proceso.
Tal postura, sostiene, fue modificada con la decisión bajo radicado 37339, por lo que procede, a través de esta acción, su reconocimiento.
Por otro lado, afirma que con la decisión rad. 33254, esta Sala varió su criterio en torno a la imposición del incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para el delito de extorsión.
En los términos indicados, solicita se redosifique la pena de sus prohijados.
Procurador Delegado:
En cuanto al primer tópico, referido a la concesión del beneficio del artículo 269 del Código Penal, pregona que efectivamente hubo un cambio de postura de la jurisprudencia de la Sala cuando se estimó que a pesar de que el punible de extorsión está incluido en el listado del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, la prohibición no opera cuando se acude a las figuras de allanamiento o preacuerdos, como en este caso.
Sin embargo, encuentra, con base en la última decisión sobre la materia de esta Colegiatura signada el 14 de agosto de 2014, que para su reconocimiento es preciso, a partir de elementos de juicio anteriores a la sentencia, acreditar razonablemente que el resarcimiento fue integral, para lo cual se debe contar con manifestaciones expresas de la víctima en ese sentido.
En el asunto sub exámine, dice, está claro que los sentenciados cancelaron el valor establecido por vía pericial, pero ese pago fue parcial, en tanto el representante de la víctima, en la oportunidad procesal pertinente, se opuso a su reconocimiento.
Como no se cumple, entonces, con los fines de la indemnización y ella fue parcial, depreca la improcedencia del descuento punitivo en cuestión.
En relación con el segundo aspecto deprecado, no advierte tropiezo alguno para su concesión, como así se ha dispuesto, entre otras, en las providencias del 19 de junio de 2013, rad. 39719; 23 de julio de 2014, rad. 41657 y del 6 de junio de 2012, rad. 35767, motivo por el cual debe procederse a la redosificación punitiva correspondiente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala es competente para conocer de la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 por estar dirigida contra una sentencia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. Como de forma reiterada lo ha señalado esta Colegiatura, la acción de revisión excepciona por voluntad del legislador el principio de cosa juzgada en procura de enmendar yerros judiciales dentro de las taxativas circunstancias enunciadas en la ley, bien porque no fueron conocidas, ora en cuanto pasaron desapercibidas para los funcionarios judiciales en el curso del diligenciamiento, dando lugar a decisiones que pese a estar ejecutoriadas, deben ser removidas para conseguir la justicia en el caso particular.
En el asunto objeto de estudio la demanda allegada dentro de esta actuación se fundamenta en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, por virtud de la cual procede la revisión cuando, mediante pronunciamiento judicial, la Corte ha cambiado favorablemente la postura jurídica que sirvió para sustentar una sentencia condenatoria o la punibilidad.
Frente a este particular motivo de revisión, la injusticia de la decisión deviene por el reconocimiento posterior de que el criterio interpretativo que venía rigiendo era errado y, por tanto, debe variar o, igualmente, porque las circunstancias fácticas se han modificado, imponiéndose, en consecuencia, otra hermenéutica para eventos juzgados con fundamento en la interpretación modificada.
Para su configuración, también lo tiene dicho la Sala, es imprescindible que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue fue asumido con base en la jurisprudencia modificada, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia ante la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte, lo cual necesariamente conduce a la sustitución del fallo.
El cambio de la postura jurisprudencial, de otra parte, no necesariamente debe sobrevenir a la decisión confutada, pues puede darse el supuesto de que, siendo anterior, por alguna razón el funcionario lo dejó de aplicar, circunstancia que no obstruye su procedencia, como así se precisó recientemente (CJS SP, 20 ago. 2014, rad. 43624):
El entendimiento normal de la disposición apuntaría a que el pronunciamiento favorable de la Corte deba darse con posterioridad a los fallos de instancia. No obstante, puede suceder que los jueces de conocimiento no se hubiesen enterado, no estuvieren al tanto, no supieran de la existencia de la nueva jurisprudencia y que, como consecuencia de ello, su decisión se hubiese adoptado con fundamento en criterios anteriores de la Sala de Casación Penal.
En esas eventualidades, así el criterio favorable de la Corte sea posterior en el tiempo a la emisión de los fallos por revisar, para esos casos concretos se muestra como ‘nuevo’, porque, en efecto, la novedad de lo dicho por la Corte radica, no en su ubicación en el tiempo siguiente a las decisiones de los jueces, sino en relación con la época del criterio adoptado en ellas.
Por mejor decir, la inteligencia de la posterioridad del lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, apunta no a las fechas de las decisiones, sino a las épocas en que la Corte adoptó los dos criterios: el que sirvió de soporte a las sentencias por revisar y el aducido como nuevo y favorable. Así, el argumento benéfico debe haberse producido luego de aquel que fue el fundamento de los fallos demandados en revisión.
Esta interpretación se adecua con precisión al mandato legal, como que en estricto sentido este no determina que lo trascendente sea el momento de emisión de la jurisprudencia, sino que ella sea benéfica y posterior a aquella que sirvió de soporte a los jueces de instancia… (subraya fuera de texto).
Pues bien, descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acción no apunta a derruir los juicios de responsabilidad sino a atemperar sus efectos, dado que los sentenciadores de instancia impartieron una condena e impusieron una sanción basados en una concreta interpretación jurisprudencial que posteriormente fue variada, de suerte que al haberse modificado el precedente en favor de los procesados impera el reconocimiento de lo negado con fundamento en la ulterior hermenéutica.
En esa dirección, previo a analizar los presupuestos de viabilidad para el caso específico, importa recabar que son dos los temas sobre los cuales se funda el reclamo elevado dentro de este trámite: por un lado, (i) la nueva visión de la Sala en torno a la inaplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando se ha acudido a las figuras de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo y se trata de una conducta punible enlistada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y (ii) la que ahora tiene sobre la procedencia del descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del Código Penal por reparación a la víctima cuando la conducta punible está relacionada en la prohibición de beneficios y subrogados del mismo artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Frente al primer evento, esto es, en cuanto a la inaplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es claro que tal aumento fue tenido en cuenta en el proceso de dosificación de la pena elaborado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio respecto de los dos y únicos sentenciados en aquel asunto, ambos accionantes, tanto para la determinación de la pena de prisión como para la de multa y correlativamente al determinar la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas al imponerse automáticamente por el mismo monto de la primera, en el fallo anticipado de primera instancia del 27 de enero de 20111, el cual fue avalado por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia confutada.
Mas lo cierto es que la Sala de Casación Penal, mediante decisión posterior a estos fallos (CSJ SP, feb. 27 de 2013, rad. 33254), varió su postura en cuanto consideró que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía y se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 20062, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.
Para ello, se partió de considerar que si bien el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, a la par no resulta proporcional incrementar la pena conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004 si se ha acudido a los mecanismos procesales de justicia premial instituidos por el legislador. Así lo determinó la Corte en la referida providencia:
Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 –para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo–, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.
Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.
Es necesario recalcar que este criterio ha sido reiterado en decisiones posteriores de la Sala, algunas de ellas referidas por el defensor y por el Procurador Delegado en sus correspondientes intervenciones, como así se indicó, por ejemplo, en CSJ SP, 19 jun. 2006, rad. 39719, donde señaló:
Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.
La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.
(…)
Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.
Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
También se ha ratificado, entre muchas, en las decisiones con radicados 42647, 41657, 39719, 41152, 42035, 42041 y 42925.
En el asunto sub exámine, se recuerda, los dos sentenciados acudieron al mecanismo de justicia premial suscribiendo el acta de preacuerdo con la Fiscalía el 23 de septiembre de 2010 en sentido de aceptar su responsabilidad conforme al cargo deducido (coautores de tentativa de extorsión, delito sancionado en el artículo 244 del C.P., modificado por el art. 5º de la Ley 733 de 2002 y por el 14 de la Ley 890 de 2004), obteniendo a cambio como prebenda, según se anotó, “que al momento de la dosificación de la pena, se apliquen los mínimos señalados en la ley”, prescindiendo del sistema de cuartos establecido en el artículo 61 del C.P.3, el cual fue convalidado por el juez de conocimiento durante la audiencia realizada el 12 de noviembre siguiente4 y, por ello, sirvió de fundamento a los fallos de instancia.
Corroborado, entonces, que se satisfacen los presupuestos del motivo de revisión invocado respecto de este punto, en acápite ulterior se concretarán sus efectos frente al fallo.
Se abordará ahora lo concerniente a la segunda circunstancia alegada con fundamento en la misma causal de revisión de cambio de jurisprudencia favorable porque no se reconoció a los sentenciados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal5, a pesar de haberse acreditado que los sentenciados indemnizaron a la víctima de los perjuicios ocasionados con el delito.
Al respecto, empiécese por subrayar que en la sentencia de primera instancia el a quo se pronunció sobre el punto advirtiendo que no era procedente la gracia punitiva en cuanto no se satisfacían sus presupuestos legales y, además, porque “quedó claramente establecido al momento de la formulación de la imputación como del preacuerdo que conforme lo preceptuado por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no es procedente la concesión de rebajas punitivas ni de subrogados penales”6.
En la de segundo nivel, por su parte, el Tribunal explayó sobre la materia habida cuenta que justamente fue uno de los dos aspectos a los que se circunscribió el recurso de apelación interpuesto por la defensa7. Adujo in extenso dicha corporación:
Ahora bien, frente al primer punto de disentimiento, invoca el recurrente el análisis de la procedencia de la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 de la norma sustantiva penal, atinente a la indemnización de los perjuicios causados y tasados por la perito de la defensa, esto es, la reparación integral, atendiendo que en el preacuerdo suscrito por sus prohijados se dejó establecido que en caso de una eventual reparación se haría la máxima rebaja consagrada en el art. 269 del C.P.
En relación con lo anunciado, debe aclararse en primer lugar al apelante que la concesión de la rebaja por reparación integral consagrada en el art. 269 de C.P. no hizo parte integral del acuerdo suscrito entre las partes, pues tal como lo expuso la delegada de la Fiscalía y el Apoderado de víctimas en el traslado de los no recurrentes, esta enunciación de una posible rebaja correspondía a una simple expectativa que en nada obligaba al Juez a concederla, pues lo realmente acordado entre las partes fue que respetando lo preceptuado en el art. 26 de la ley 1121 de 2006, se acordaba que al momento de la dosificación de la pena, se aplicaran los límites mínimos señalados por la ley para el efecto, esto es, pena de prisión de ocho (8) años y multa de cuatrocientos (400) S.M.L.M.V., descartando así la aplicación del sistema de cuartos, conforme al artículo 61 del C.P. inciso 5º adicionado por la ley 890 de 2004 artículo 3o.
Así, en el acta del preacuerdo suscrita por los procesados, su defensor y el Fiscal, cuya presentación y aprobación fue impartida por el Juez del conocimiento en la audiencia celebrada el 12 de noviembre de 2010 y confirmada por este Tribunal el 15 de diciembre del mismo año, se dejó claramente anotado por el Fiscal, que les advirtió los derechos y garantías que tienen conforme al art. 8 del C. de P. P. y que además les informó que de acuerdo a la ley 1121 de 2006, art. 26, se excluye toda clase de beneficios y subrogados; y en esa forma fue aceptada la acusación finalizándose el acta en el sentido de dejar constancia, que no se allanaron en la audiencia preliminar de imputación, pero que suscriben el preacuerdo “…tendiendo (sic) en cuenta que el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, prohíbe la concesión de beneficios y de subrogados penales”. Los procesados además le hicieron saber al Juez, que lo habían firmado de manera libre y voluntaria asesorados por su defensor, encontrándolo por lo tanto ajustado a la legalidad.
Habiéndose suscrito el acta del preacuerdo en aquellas condiciones, la defensa no tendría ningún interés jurídico para recurrir la sentencia que plasmó lo acordado, pero en consideración a que el punto ha tenido algunas interpretaciones, considera la Sala apropiado referirse una vez más al mismo.
Por lo tanto, se plantea esta Sala el problema jurídico frente a si es procedente el otorgamiento de la rebaja de pena por reparación integral, prevista en el artículo 269 del Código Penal, estando vigente el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, que prohíbe el otorgamiento de cualquier beneficio o subrogado de carácter legal, judicial o administrativo a los procesados por delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.
Encuentra la Sala que la respuesta a este punto ya fue resuelta por la H. Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 1o de julio de 2009, en el cual aclaró que resulta imperioso el análisis del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, que al tenor literal preceptúa: “EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.”(subrayado fuera del texto).
Así mismo, en estricta lógica es clara la aplicación de dichas exclusiones en el sistema penal acusatorio y así fue puesto en conocimiento de los procesados y su defensor desde la audiencia de imputación y reiterado en la audiencia de verificación del preacuerdo, y, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en decisión del 1o de julio de 2009, Rad. 30800…, precisó: (…)
Reitera la misma Corporación en sentencia del 6 de julio de 2011, radicado 36179… sobre la rebaja por reparación integral y dijo: (…)
En este orden, debe advertir la Sala que la rebaja por reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal corresponde a uno de los beneficios que, en razón del delito por el cual fueron condenados los procesados, la vigencia de la prohibición legal del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 al momento de ocurrencia de la situación fáctica, el espíritu del legislador y, la jurisprudencia vigente sobre el tema, no tiene aplicación en el presente asunto siendo improcedentes las alegaciones del recurrente.
Bajo las anteriores premisas, si bien es cierto, como lo indicara el defensor que sus prohijados realizaron una consignación a favor de la víctima que ellos consideraron a su interés particular reparar los daños y tendiente a que se hicieran acreedores del beneficio consagrado en el artículo 269 del Código Penal, también lo es que tal actuación resultaba infructuosa para el objetivo perseguido por él y sus defendidos, atendiendo que por prohibición legal aquellos no podían ser beneficiarios de la rebaja en comento, tal y como se ha explicado ampliamente en las presentes consideraciones y fue dado a conocer tanto a los procesados como a su defensor.
Por lo tanto en este sentido era que el Juez de instancia debió resolver el asunto sometido a su consideración frente al beneficio posdelictual por reparación integral solicitado por la defensa, por lo tanto, este Tribunal no encuentra que se haya configurado vulneración a garantías fundamentales que conlleven a la nulidad pretendida por el defensor, pues se reitera, el acuerdo suscrito entre las partes y aprobado por el juez estuvo encaminado únicamente a que se fijara como pena para los procesados el mínimo del cuarto mínimo es decir 8 años de prisión y multa de 400 salarios mínimos y así fue respetado por el A-quo, sin que fuera vinculante el que ellos llegaran hacer propuestas u ofertas de reparación unilateral, cuando se advierte el interés de la víctima en buscar pretensiones de ese tipo y será en ese momento donde se tenga en cuenta aquellas consignaciones que se hubieren realizado con esos fines indemnizatorios y los perjuicios que se demuestren (subrayas fuera de texto).
No obstante lo anterior, asiste razón al libelista y Ministerio Público al señalar que esa postura fue modificada con posterioridad a partir de CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 35767, luego reiterada, entre otras, en CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 35987; CSJ SP, 19 jul. 2013, rad. 39719 y CSJ SP, 29 jul. 2013, rad. 39201, admitiendo la procedencia del beneficio punitivo para quien repara integralmente a las víctimas cuando se trata del punible de extorsión, a pesar de la prohibición legislativa.
En efecto, en la primera providencia mencionada, indicó la Corte tras referir a los precedentes jurisprudenciales, que el desconocimiento de la aludida rebaja de pena vulnera el principio de proporcionalidad y atenta contra los derechos de las víctimas, por lo que concluyó:
Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal (subraya fuera de texto).
En virtud de lo expuesto, diáfano fluye que la sentencia contra la cual se dirige la presente acción se profirió con antelación al criterio de la Corte favorable (radicado 35767), de ahí que haya dado aplicación a los postulados de la jurisprudencia de esta Sala que por aquel entonces admitían que la indemnización de perjuicios era un beneficio y no un derecho y por tanto se encontraba previsto dentro de la prohibición de descuentos punitivos o concesión de subrogados de que trata el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006; en función de ello, según se vio, elaboró un extenso y juicioso recuento de los antecedentes jurisprudenciales que sostenían esa posición.
Lo cierto es que un análisis bajo la égida de la nueva postura es favorable para quienes promueven esta acción en atención a que el otorgamiento de la gracia determina una importante reducción de la pena, razón por la cual debe acometer la Sala en este momento el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 269 del Código Penal, esto es, que se hubiese demostrado, más allá de cualquier duda razonable, que “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
Ahora bien, conforme también lo ha expuesto de forma reiterada la Sala, la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando a ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados.
No está de más indicar que ésta última exigencia se rige por los principios y normas del derecho privado, de modo que se tendrá por cumplida si obra acuerdo entre víctima y victimario. Si ello es así, el arreglo surge vinculante para el juzgador y, en caso opuesto, el monto de la indemnización deberá establecerse a través de los diferentes medios probatorios obrantes en la actuación.
En el asunto de la especie se tiene que, como bien lo indicó el Procurador Delegado, no es posible acceder al beneficio porque la reparación no fue integral.
En efecto, aun cuando se advierte que los sentenciados cancelaron la suma de $ 500.000,oo en favor del ofendido Jairo Clavijo Olarte8 con fundamento en dictamen de perjuicios allegado por la defensa en desarrollo de la audiencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 de la Ley 906 de 20049 y que, por lo mismo, se verificó antes de la sentencia de primera instancia, esto es, dentro de la oportunidad legal establecida, no lo es menos que desde ese mismo instante, la Fiscalía y la representación de la víctima exteriorizaron su inconformidad con dicho dictamen al considerar ese monto insuficiente.
Es más, fue ésta la razón principal por la cual el a quo, y no la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, como de forma equivocada lo señala el apoderado de los accionantes, no accedió al reconocimiento del descuento punitivo del artículo 269 del C.P., véase:
Ahora, dentro del acta de Preacuerdo se ha expresado que en caso de una eventual Reparación acorde con el artículo 269 del Código Penal, la rebaja por dicha concesión y en los términos legales sea la máxima autorizada por la ley. En efecto, la norma citada establece que el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
En este aspecto, apoyado en concepto pericial rendido por la auxiliar de la justicia, Gladys Bellanid Velásquez Céspedes, la defensa de ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO ha consignado valor equivalente a Quinientos Mil Pesos ($500.000), a nombre de Jairo Clavijo Olarte, valor que engloba los conceptos de perjuicios materiales y morales y de los cuales inclusive el delegado de la Fiscalía General de la Nación se opuso, habida cuenta que la estimación de los perjuicios morales -según él-, corresponden ser tasados por el fallador y no de manera unilateral como lo ha hecho la perito designada por el defensor.
En idéntico sentido, el Representante de las Víctimas ha manifestado descontento con la Reparación propuesta, por lo cual la rechaza y expresa no sea tenida en cuenta para los fines punitivos de que trata el artículo 269 del Código Penal, agregando además que es su deseo adelantar el respectivo incidente de Reparación Integral.
Tratándose de un proceso de partes, en donde inclusive es imperativo el reconocimiento de los derechos que les asisten a las víctimas, según las previsiones de los artículos 11, 132 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, por virtud de la manifestación hecha por el representante judicial de Jairo Clavijo Olarte, no es procedente, en consecuencia, la concesión de la rebaja expuesta; de suyo su no aceptación expresa, denota que no se puede dar por reparado el ofendido con la conducta punible con connotación extorsiva, tal cual lo establecido en el artículo 269 del Código Penal.
En efecto, para llegar a considerarse la rebaja punitiva entratándose de conducta punible en contra del bien jurídico tutelado del Patrimonio Económico, la reparación debe ser integral, esto es, que se restituya el objeto material del delito, cuando ello sea posible, y en caso contrario, que se restituya su valor, y, además, que se indemnicen los perjuicios ocasionados.
La integralidad se refiere entonces a dos valores: 1) La restitución o su valor; y 2) La indemnización de perjuicios: En el concepto de indemnización de perjuicios está lo que se denomina como lucro cesante y daño emergente. Sobre el particular enseña la jurisprudencia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 22 de octubre de 2008, radicado 29.833…:
“Así, entonces, la aplicación de la norma que para los delitos contra el patrimonio económico contempla la reparación como causal atenuante de la pena, tanto en la codificación sustantiva penal anterior como en la que rige la Ley 599 de 2000, se exige que dicha reparación sea integral y comprenda tanto la restitución del objeto material -o su valor, según lo explicado- y la indemnización de los perjuicios ocasionados -materiales y morales-, lo que tradicionalmente se ha denominado en lenguaje técnico el daño emergente y el lucro cesante”.
No obstante que la conducta por la cual se ha procedido en grado de tentativa no representó incremento patrimonial para los ahora acusados, y consecuentemente menoscabo pecuniario para la víctima, cierto es que la conducta sí generó perjuicios que es menester valorar, tal como lo hizo la defensa pero de manera parcial, es decir no tuvo en cuenta las reales afectaciones de orden material y moral que se hayan ocasionado con el delito, al punto que la auxiliar de la justicia o al menos la designada por el defensor, no consultó las circunstancias modales de la conducta, la condición, posición social y económica de la víctima y otros aspectos que la hubiesen guiado por un concepto más ajustado a derecho, con lo cual obvio ni el delegado de la Fiscalía General de la nación ni el representante de la víctima estuvieron de acuerdo, fundamento de lo cual este fallador entiende que las restituciones e indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos incompletos, solo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genérica de las ahora denominadas como de menor punibilidad (artículo 55 numeral 7o del Código Penal).
Luego, en tales condiciones, siendo ajustadas a derecho las inconformidades de los intervinientes contrario a lo postulado por la defensa, este juzgado no encuentra procedente la aplicación de la rebaja punitiva de que trata el artículo 269 del Código Penal.
Téngase, además, que quedó claramente establecido al momento de la formulación de la Imputación como del Preacuerdo que conforme lo preceptuado por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no es procedente la concesión de rebajas punitivas ni de subrogados penales, con lo cual, eso sí, se han de aplicar los límites mínimos al momento de la dosificación punitiva, quedando establecido y aceptado la pena por imponer a ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO en Ocho (8) años de prisión y multa de Cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (subraya fuera de texto).
Ahora, es cierto que el ad quem ninguna disertación plasmó en relación con los presupuestos legales previstos en el multicitado artículo 269, pero ello se debió a que descartó de plano su procedencia, según ya se reseñó, ante la hermenéutica de esta Sala vigente para ese entonces en torno al alcance del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, lo cual no significa, desde luego, que se deba desatender el criterio sentado por el a quo para negar la concesión del descuento, máxime cuando su postura consulta con el sentir de esta Sala acerca de los requisitos para otorgamiento.
De esta manera se tiene que el cambio de jurisprudencia favorable alegado sobre este punto que fundamenta el pedido de revisión, cuya verificación, según se explicó, es incontrastable, ninguna injerencia tiene frente a lo acreditado en el proceso penal seguido contra ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO por no demostrarse fehacientemente que la víctima haya sido indemnizada en forma integral de los perjuicios causados con el delito, según lo expuso, in extenso, el a quo.
En consecuencia, sólo se declarará fundada la acción de revisión en lo atinente a la inaplicación del incremento punitivo estipulado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, mas no así en lo relacionado con la concesión del beneficio consagrado en el artículo 269 del C.P. por reparación integral de perjuicios.
Concreción de los efectos rescindentes:
Por razón de la prosperidad de la causal de revisión invocada, se procederá a redosificar la pena impuesta en el fallo, marginando de ella exclusivamente el incremento del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, lo cual involucra las sanciones de prisión, multa e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, esta última, como ya se dijo, impuesta por el mismo término de la sanción aflictiva de la libertad, respetando para ello los términos del acuerdo suscrito entre sentenciados y Fiscalía.
En tal dirección, se tomarán los mínimos establecidos legalmente y no se acudirá al sistema de cuartos del artículo 61 del Código Penal, como así se procedió por el a quo en cumplimiento de dicho consenso que gozó de aprobación judicial.
Pues bien, las penas mínimas establecidas para el delito de extorsión por el cual fueron hallados responsables los accionantes ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO, conforme el artículo 244 del C.P. modificado por el 5ª de la Ley 733 de 200210, son de doce (12) años de prisión y multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales.
A estos montos, por virtud de la prosperidad de la casual de revisión, se les deducirá una tercera parte prevista como incremento para ese extremo punitivo en el artículo 14 de la Ley 890, lo cual arroja un subtotal de ocho (8) años de prisión11 y multa de cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales12.
Sobre este quantum se descontará la mitad, correspondiente al descuento aplicable al mínimo por tratarse de una conducta tentada, según así lo prevé el artículo 27 del C.P., para un total de pena de prisión a imponer a los sentenciados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010. En el mismo monto de la pena de prisión, se impone la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DECLARAR fundada la causal séptima de revisión invocada por el defensor de los sentenciados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO en lo que tiene que ver, únicamente, con la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
2. DEJAR SIN EFECTO, PARCIALMENTE, la sanción impuesta en las sentencias del 27 de enero de 2011 y 12 de septiembre del mismo año, proferidas, en su orden, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, exclusivamente para dejar la pena a ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO en cuatro (4) años de prisión y multa por valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010. En el mismo monto de la pena de prisión, se impone la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Aclaro voto
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con la decisión adoptada por la Sala dentro de este proceso, a través de la cual se declaró fundada la acción de revisión presentada por el apoderado de los sentenciados ERMINSO LOZANO JARAMILLO y JUAN PABLO DÍAZ BARRERO contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio el 12 de septiembre de 2011, confirmatorio del dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 27 de enero del mismo año por el delito de extorsión en grado de tentativa.
Dos son los aspectos respecto de los cuales procederé a aclarar mi voto: i) frente a la postura prohijada por la Sala mayoritaria según la cual procede la rebaja de pena consagrada en el artículo 269 del Código Penal, por reparación, para las conductas incluidas dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, referidas a los punibles de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y delitos conexos, siempre que fueran cometidos dentro de su vigencia, con independencia de si se trataba del sistema procesal reglado en la Ley 600 de 2000 o en la Ley 906 de 200413 y ii) en lo atinente a la posición también asumida por la Sala mayoritaria en cuanto a que es improcedente el incremento generalizado de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para esas mismas conductas con el fin de permitir un margen de maniobra a la Fiscalía en procura de conseguir fallos anticipados por vía de los acuerdos y allanamientos, porque con ello se violaría el principio de proporcionalidad de la sanción14.
Pues bien, en lo que incumbe al primer punto considero que, contrario a lo definido mayoritariamente, no es procedente la rebaja de pena por reparación respecto del delito de extorsión, dada la expresa prohibición introducida por el legislador en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
De esa manera, bien está evocar el claro texto de la citada disposición, según el cual:
“ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz” (subraya fuera de texto).
Del citado precepto se establece que tratándose del delito de extorsión no es procedente descuento punitivo alguno, tanto menos el derivado de la reparación a la víctima por parte de autores o partícipes, según ya lo tenía suficientemente decantado esta Colegiatura, como así se consignó en sentencia de casación del 29 de julio de 2008 (Rad. 29788), al señalar:
“La Corte puede afirmar sin dubitación alguna que el querer del legislador al promulgar la norma cuestionada fue negar en adelante, cualquier posibilidad de descuento o subrogado penal a los condenados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, sin distinguir el sistema procesal en el cual regiría” (subraya fuera de texto).
Es importante recordar que si bien en el Proyecto de Ley No 208 que cursó en el Senado (138 en Cámara) , “por el cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”, no aparecía en un principio el citado precepto prohibitivo de beneficios, en las modificaciones efectuadas por los ponentes Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y Héctor Helí Rojas se introdujo tal norma, cuya inclusión fue aprobada por la Comisión Primera del Senado de la República15, la cual únicamente fue modificada ulteriormente al marginar el delito de secuestro simple e incluir el punible de financiación del terrorismo.
Los motivos expuestos para establecer la prohibición de beneficios fueron:
“Se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.
Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de 2004.
Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal” (subrayas fuera de texto).
Conforme a lo anterior, es palmario que si por razones de política criminal, más específicamente de política penal, la pretensión del legislador fue la de excluir a los condenados por delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, de cualquier rebaja de pena o subrogado penal, no resulta procedente aducir que en aras de preservar la justicia restaurativa o los derechos de las víctimas, sea viable interpretar el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 en el sentido de que allí no se prohíbe la rebaja de pena por reparación para el delito de extorsión y que por ello es viable dar aplicación al artículo 269 de la Ley 599 de 2000 para los condenados por tal punible.
Si de acuerdo con una regla interpretativa de vieja data donde el legislador no distingue es improcedente que el intérprete lo haga, no resulta plausible reconocer rebaja de pena para quien repare a la víctima de un delito de extorsión, pues esa no es la voluntad del legislador, ni es lo que se deduce del texto legal analizado.
No en vano el artículo 27 del Código Civil colombiano establece que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, y a renglón seguido puntualiza: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
De acuerdo con la disposición trascrita puede colegirse, de una parte, que el artículo 26 de la Ley 1126 de 2006 es lo suficientemente claro en cuanto se refiere a negar toda rebaja de pena o subrogado penal a quienes fueren condenados, entre otros, por el delito de extorsión. Y, de otra, que al consultar la exposición de motivos para que el legislador introdujera dicho precepto, logra establecerse que su finalidad no fue otra a la de responder con dureza punitiva a la comisión de tales punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el otorgamiento de subrogados.
Esto último como respuesta necesaria y proporcional del legislador al clamor de una sociedad inerme que ve cómo se han incrementado desorbitadamente estas modalidades delictivas, a cargo, generalmente, de estructuradas organizaciones que han encontrado en la extorsión una fuente inagotable de ingresos, sacando provecho del temor y el estado de indefensión del ciudadano ante el abandono de un Estado que, en la realidad, no logra garantizar su seguridad.
Es por eso que a través de la jurisprudencia no se puede descocer el propósito exteriorizado del constituyente derivado de erradicar o, por lo menos, atemperar esa realidad criminal, mediante el instrumento legítimo que hace parte de su libertad de configuración legislativa en materia penal, de negar todo beneficio o subrogado a quienes sean condenados por tales delincuencias, incluyéndose allí, desde luego, la reducción de pena por reparación consagrada en el mencionado artículo 269 del Código Penal para los delitos contra el patrimonio económico, como se venía sosteniendo por la Sala hasta antes de esta variación de la cual me aparto.
Es que el bien intencionado objetivo perseguido con el cambio jurisprudencial de velar, a tono con la tendencia actual de la Corte, por los derechos de las víctimas mediante la materialización a su favor de la denominada justicia restaurativa en el sentido de “propiciar y estimular la reparación de los perjuicios por medio de consecuencias favorables para el agresor”, realmente logra el efecto contrario, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque ubica a las víctimas en un plano regresivo, como si su interés dentro del proceso penal fuera exclusivamente el de obtener un resarcimiento económico, dejando de lado la evolución que sobre al particular han labrado Corte Constitucional y esta Sala en cuanto a que su rol se ha redimensionado para dar paso a la búsqueda de los derechos de verdad y justicia.
En segundo término, por considerar que el principio de conmutatividad, cuyo propósito es el de buscar un punto de equilibrio entre el dolor ocasionado a los ofendidos y al que por haberlo infligido debe soportar el agresor, se satisface con el excesivo descuento punitivo contenido en la norma “de la mitad a las tres cuartas partes”, el cual no sólo torna inanes los esfuerzos del legislador ya referidos, tendientes a combatir y erradicar ciertas modalidades delictivas, sino que deja prácticamente en la impunidad la comisión, como ocurría antes de la veda implementada con la Ley 1121, del delito de extorsión, desconociendo que se trata de un comportamiento de enorme gravedad y actualidad que principalmente afecta la autonomía personal y trae consigo un inmenso grado de zozobra a quien lo padece, en tanto la mayoría de las veces la amenaza o factor intimidante utilizado va dirigido a causar daño a la vida o integridad propia o a la del grupo familiar.
En tercer lugar, la tesis prohijada por la Sala mayoritaria se muestra distante de la realidad social, en donde la víctima indefensa, que ya ha sido coaccionada una vez, por cuenta, en su generalidad y como ya se dijo, de organizaciones delictivas con gran capacidad de daño, debe soportar una segunda coerción para aceptar la cantidad ofrecida como reparación, haciéndose así acreedores al significativo descuento punitivo que otorga la norma, siendo, por tanto, objeto de una nueva victimización.
Tal postura, por último, que en la práctica, según lo expuesto, patrocina la impunidad del delito de extorsión en contravía con el fin perseguido por el legislador, correlativamente lacera, a diferencia de lo que se expone en la decisión mayoritaria, la credibilidad del ciudadano en la Administración de Justicia, quien espera una sanción efectiva de este tipo de conductas.
Ahora bien, en lo que atañe al segundo punto que amerita mi aclaración debo manifestar que si bien corresponde a los funcionarios judiciales interpretar la legislación y no limitarse a ser únicamente la “boca de la ley” mediante el escueto proceso de subsunción derivado del “silogismo de la justicia”, en el cual la premisa mayor era el texto legal, la premisa menor el caso y de allí se extraía, sin más, la consecuencia, como en su momento lo postuló Cesare Beccaría, uno de los adalides del Estado de derecho, también considero ineludible recordar que en virtud del artículo 230 de la Carta Política, los jueces estamos sometidos al imperio de la ley, y en virtud de ello, no resulta viable que invocando el principio de proporcionalidad de la pena, se desborden los precisos lineamientos dispuestos por el legislador en punto de la imposición de las sanciones, pues ello no solamente comporta desorden e inclusive arbitrariedad, sino que rompe con el principio de seguridad jurídica, amén del principio de legalidad tan caro a los sistemas jurídicos democráticos de derecho.
Olvida la Sala mayoritaria que el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra limitado por los precisos baremos dispuestos en la ley, dentro de los cuales se encuentra el ámbito de movilidad punitiva del sentenciador, pues de no haber sido tal el querer del legislador, habría señalado que la tasación de la pena fuera establecida prudencialmente por el juzgador conforme a ciertos criterios, sin establecer mínimos y máximos.
Tan cierto será lo anterior, que fue con la Ley 599 de 2000 que el legislador delimitó aún más el ámbito de discrecionalidad de los jueces en la cuantificación de las penas, al incorporar el sistema de cuartos, circunstancia a partir de la cual puede colegirse que, contrario a la tesis mayoritaria, se ha pretendido conseguir la interdicción de la arbitrariedad, en procura de honrar el principio de legalidad.
Para una mejor comprensión de mi desacuerdo con la referida decisión, me permito rememorar que:
1. Mediante la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 se implementó el sistema penal acusatorio, vigente gradualmente a partir del 1º de enero de 2005.
2. El 7 de julio de la misma anualidad se sancionó la Ley 890 a través de la cual, fundamentalmente, se incrementaron las sanciones establecidas en la Ley 599 de 2000, con el propósito de otorgar un margen de maniobra a la Fiscalía General de la Nación en la negociación de las penas en procura de conseguir acuerdos y allanamientos con los procesados, según se constata sin dificultad en las exposiciones y debates que en el Congreso de la República se libraron sobre tal normatividad, como sigue:
i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…”16 (subrayas fuera de texto).
ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”17 (subrayas fuera de texto).
iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal”18 (subrayas fuera de texto).
iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado”19 (subrayas fuera de texto).
v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación”20 (subrayas fuera de texto).
vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal”21.
De modo que el objetivo perseguido por el legislador con la implementación de la Ley 890 de 2004 no riñe con el de artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque, conforme atrás se explicó, éste consistió en excluir a los condenados por delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, de cualquier rebaja de pena o subrogado penal, por tanto, no resulta atinado aducir que en aras de preservar el principio de proporcionalidad de la pena, sea viable asumir que al negarse las rebajas de pena por sentencias anticipadas derivadas de acuerdos o allanamientos, no es procedente el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004 para los condenados, entre otros, por el delito de extorsión.
4. De otro lado, he de hacer hincapié que mi punto de vista disidente frente a esta posición también se robustece con las razones de política criminal y de protección de los derechos de las víctimas que llevaron a consagrar la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 expuestas en precedencia y a las cuales me remito.
Conforme a los planteamientos aducidos, evidente deviene que no comparto las posturas de la Sala sobre las materias vistas.
Con la mayor atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 A partir de la pág. 8.
2 ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.
3 Fol. 8 c.o. 1.
4 Fols. 51 y ss. ídem.
5 ARTICULO 269. REPARACION. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
6 Pág. 10.
7 Págs. 8 a 11 del fallo de segundo grado.
8 Fol. 59 del c.o. 1.
9 Fols. 60 y ss. ídem.
10 Pág. 8 del fallo de primer grado.
11 Una tercera parte son cuarto (4) años.
12 Una tercera parte son doscientos (200) salarios.
13 Cfr. Sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 35767.
14 Cfr. Sentencia de 26 de febrero de 2013, rad. 33254.
Cfr. Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. págs. 9-10.
16 Exposición de motivos del Proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.
17 Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Senado.
18 Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
19 Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
20 Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
21 Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.