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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
SP3805-2016
Radicación N° 46176
(Aprobado Acta Nº 93)
Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de casación formulado por la defensora de Fidel Ernesto Oñoro Retamozo contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 20 de enero del año en curso, que revocó la dictada el 28 de agosto de 2013 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de esta ciudad y lo condenó, junto con Estela Barrios Mendoza, como determinador del delito de peculado por apropiación.
ANTECEDENTES
Estela Barrios Mendoza, quien laboró desde el 16 de febrero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1993 en Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, confirió poder a varios profesionales del derecho para que en su nombre instauraran procesos laborales ordinarios y ejecutivos contra el Fondo de Pasivo Social –Foncolpuertos-, con el fin de obtener pensión de jubilación y reajustes sucesivos de conceptos laborales ya satisfechos o prestaciones no consagradas en la ley, ni en la Convención Colectiva del Trabajo.
Entre las demandas se cuenta la que interesa a este pronunciamiento, instaurada el 17 de abril de 1995 por el abogado Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, en virtud de la cual, el 25 de enero de 1996 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, dentro del proceso radicado con el número 7045, condenó a Foncolpuertos a pagar a Estela Barrios Mendoza la reliquidación de: i) la prima de antigüedad correspondiente al segundo trienio, ii) la prima de servicios correspondiente al segundo periodo de los años 1991 y 1992, iii) las vacaciones proporcionales, iv) la prima de vacaciones proporcionales, v) la prima de antigüedad proporcional, vi) la prima de servicios proporcional, v) las cesantías y los salarios moratorios a partir del 12 de marzo de 1994 hasta cuando se cancele lo adeudado por la entidad demandada.
El 11 de marzo de la misma anualidad, ese despacho libró mandamiento de pago por $24.447.770.10, al que se dio cumplimiento mediante Resolución 1768 de 13 de noviembre de 1997, en cuantía de $28.739.477.69, suma que se desembolsó al apoderado según comprobante de egreso 103.478 de la Fiduciaria la Previsora S.A.
El 27 de septiembre de 2001, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del asunto en grado de consulta, revocó la sentencia dictada por el A quo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Adelantada la investigación en relación con todas las demandas laborales instauradas por diversos apoderados, el 22 de diciembre de 2006 la Fiscalía Segunda adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, al calificar el mérito del sumario, entre otras decisiones, acusó a Estela Barrios Mendoza y Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, como presuntos determinadores del delito de peculado por apropiación, en cuantía de $28.739.477.69, al tiempo que ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997, que dispuso cancelar el mandamiento de pago dictado el 11 de marzo de 1996 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla1.
La anterior decisión fue confirmada el 14 de agosto de 2009 por la Fiscalía Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación promovido por la defensa de Oñoro Retamozo2.
2. El conocimiento de la causa estuvo a cargo de varios despachos judiciales de esta ciudad, entre ellos, el Octavo Penal del Circuito de Descongestión3 que celebró las audiencias preparatoria4 y pública5, y el Quince Penal del Circuito que dictó la primera sentencia el 26 de enero de 2012, por cuyo medio declaró la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, a favor de Fidel Ernesto Oñoro Retamozo y Estela Barrios Mendoza, al considerarlos intervinientes de esa conducta punible, dentro del proceso ordinario 7045 que adelantó el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla.
3. El 24 de junio de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, estimó equivocado el criterio del A quo, en torno a la forma de participación de los procesados. Por ende, revocó la anterior decisión y dispuso que con la copia de la actuación, procediera a dictar la correspondiente sentencia6.
4. En cumplimiento de lo dispuesto por la colegiatura, se remitieron las copias del proceso al Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá y en sentencia del 28 de agosto siguiente, absolvió a Fidel Ernesto Oñoro Retamozo y Estela Barrios Mendoza del cargo de peculado por apropiación7.
5. El Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 20 de enero del año en curso revocó la decisión del A quo, y en su lugar, condenó a Oñoro Retamozo y Barrios Mendoza, como determinadores del delito de peculado por apropiación. Les impuso, setenta y ocho (78) meses de prisión, multa por el equivalente al valor de lo apropiado, es decir, $28.739.477.69 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y, al primero, la accesoria inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el término de cinco (5) años.
Les ordenó cancelar, solidariamente, la suma de $28.739.477.69, por concepto de perjuicios materiales a favor del Ministerio de la Protección Social –Grupo Interno de Trabajo- Gestión Pasivo Social “Puertos de Colombia” y les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria8.
6. Esta Corporación, en auto del 2 de diciembre de 2015, inadmitió los cargos primero y segundo del libelo presentado por la defensa de Oñoro Retamozo, en tanto que admitió el tercero de ellos y ordenó correr traslado a la Procuraduría.
LA DEMANDA
Tercer cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial.
Aduce la actora que la pena accesoria de cinco (5) años para ejercer la profesión de abogado, impuesta a su defendido, desconoce los lineamientos del artículo 61 del Código Penal, que obliga al juzgador a establecer los mínimos y máximos, y a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos para seleccionar el que corresponda, luego de ponderar las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes.
En el caso concreto, el fallador impuso el monto máximo previsto en el artículo 58 del Código Penal de 1980, desbordando con suficiencia el margen en que debía moverse, esto es, el primer cuarto, habida cuenta que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad.
Solicita que se case la sentencia, en el sentido de reducir la sanción accesoria impuesta a su defendido.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo es del criterio que se debe casar parcialmente la sentencia impugnada, en lo que respecta a la imposición e individualización de la pena accesoria de la prohibición para ejercer la profesión de abogado a Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, por el término de cinco (5) años, en cuanto se transgredió el mandato legal previsto en el artículo 61 del Código Penal.
CONSIDERACIONES
1. Ante todo importa recordar, que el Tribunal Superior de Bogotá, una vez estableció la responsabilidad de los procesados como determinadores del delito de peculado por apropiación e individualizó las penas de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, precisó que Fidel Ernesto Oñoro Retamozo «cometió el delito con abuso del desempeño de la profesión de abogado», por lo cual le impuso la prohibición de su ejercicio durante cinco (5) años, de conformidad con el artículo 58 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997, «norma preferente respecto del artículo 51 de la Ley 599 de 2000, por resultar más beneficiosa toda vez que esta (sic) prevé un tiempo máximo de inhabilitación de veinte años»9.
2. De tiempo atrás, tiene dicho la Sala que los criterios de dosimetría penal previstos en la Ley 599 de 2000 resultan más favorables que el método discrecional impuesto en el Código Penal de 1980, toda vez que el sistema de cuartos, consagrado en el artículo 61 de aquella normativa, restringe la discrecionalidad del fallador, obligándolo a efectuar su tasación, conforme a los factores objetivos externos que concurren en cada caso (CSJ SP 07 oct. 2007, rad. 29791 y SP 05 nov. 2008, rad. 18029, entre otros).
En ese orden, la Sala ha considerado que en la imposición de las penas «privativas de otros derechos» es preciso atender a las directrices del referido canon 61, para la individualización de la pena (CSJ SP16880-2014, 10 dic. 2014, rad. 42432; CSJ SP17166-2014, 16 dic. 2014, rad. 42536; CSJ SP3441-2015, 25 marzo 2015, rad. 45317 y CSJ SP4322-2015, 16 abr. 2015, rad. 45399).
De tal manera que, el fallador, una vez establecidos los límites mínimos y máximos de la sanción y de dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley, está en el deber de verificar el cuarto o cuartos dentro del cual determinará la pena, teniendo en cuenta que «solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existen atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva», y luego impondrá la sanción ponderando «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».
3. En el sub exámine, se tiene que el artículo 58 del Código Penal de 1980 consagra un término «hasta de cinco años» para la pena accesoria de prohibición del ejercicio de una industria, comercio, arte, profesión u oficio. Por consiguiente, se hacía necesario dividir el monto de la sanción entre cuatro, para obtener el ámbito de movilidad, así:
El primer cuarto, va de 0.03 a 15.02 meses; el segundo, de 15.02 a 30.01 meses; el tercero de 30.01 a 45 meses, el último, de 45 a 60 meses.
Ahora bien, como la corrección del desacierto obliga a tener en cuenta los parámetros empleados por el fallador para la determinación de la sanción corporal, es preciso recordar que, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, el Tribunal se ubicó en el primer cuarto de movilidad que va de 72 a 99 meses y, luego de ponderar la gravedad de la conducta, impuso setenta y ocho (78) meses de prisión.
Lo anterior significa que efectuó un incremento sobre el límite inferior de 6 meses, que equivalen al 22.22%10
Ello implica que, en el marco del primer cuarto de la pena accesoria, que va de 0.03 a 15.02 meses, el monto mínimo de 0.03, se debe incrementar en 3.311, para un total de 3.36 meses o 3 meses 12 días.
Por consiguiente, esa es la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado que corresponde a Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, en lugar de la de cinco (5) años impuesta por el Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia proferida el 20 de enero de 2015, por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de fijar en tres (3) meses doce (12) días la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado impuesta a Fidel Ernesto Oñoro Retamozo.
Las demás decisiones se mantienen incólumes
SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 190 a 241 Cuaderno 5.
2 Folios 4 a 31 Cuaderno segunda instancia de la Fiscalía.
3 Folio 94 Cuaderno 6.
4 Folios 99 a 103 Ib.
5 Folios 1 a 71, 112 y 113, y 181 a 184 Cuaderno 7.
6 Folios 46 a 100 Cuaderno de copias del Tribunal.
7 Folios 22 a 61 Cuaderno original provisional.
8 Folios 8 a 35 Cuaderno original del Tribunal.
9 Folio 30 Cuaderno del Tribunal.
10 99-72= 27; 78-72=6; 6×100%/27=22.22%
11 15.02m-0.03d= 14.99 x 22.22%/100= 3.33