Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP3436-2015
Radicación 44605
(Aprobado en acta No. 110)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO, contra la sentencia de 28 de mayo de 2014 mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales, confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación. En la misma decisión y por ese ilícito fue condenada OLGA LUCÍA BUITRAGO CASTRO en calidad de interviniente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 9 de junio de 1997 la Alcaldía de Neira–Caldas, celebró con la otrora Caja de Crédito Agrario el Convenio de Cooperación para el «Proyecto de Saneamiento Básico y Mejoramiento de Vivienda-Sector Fonditos», por valor de $42.524.250,oo, delegando en el Secretario General de esa Alcaldía, JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO la ejecución del mismo.
El citado delegatorio suscribió el 29 de enero de 1998 con la ingeniera Nora Clemencia Lotero Cardona el contrato de «Dirección de obra N° 003» para el mejoramiento de las viviendas, por lo cual aquella entidad crediticia desembolsó la suma de $25.514.550,oo para el trabajo inicial que comprendió 20 casas, que fue recibido a satisfacción.
Sin embargo, la segunda fase del proyecto que abarcaba 13 viviendas no se cumplió pese a que en diciembre de 1998 JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO, retiró de la Caja Agraria el valor de $16.000.000.oo establecido como último desembolso.
La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal, vinculó a través de indagatoria a JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO, en tanto que declaró persona ausente a OLGA LUCÍA BUITRAGO CASTRO y les resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento.
Clausurada la instrucción, él mérito probatorio del sumario fue calificado el 3 de noviembre de 2009 con resolución de acusación en contra de GÓMEZ ACEVEDO como autor y BUITRAGO CASTRO, en calidad de interviniente, del delito de peculado por apropiación, previsto en el inciso 1° del artículo 133 del Código Penal de 1989, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, decisión que adquirió firmeza el 23 de noviembre siguiente en esa instancia al no ser objeto de impugnación.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, pero correspondió al despacho Segundo de la misma categoría y ciudad emitir sentencia el 10 de abril de 2012, con la cual condenó a GÓMEZ ACEVEDO como autor del ilícito objeto de acusación, a las penas principales de cinco (5) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa por valor de $16.000.000,oo y a BUITRAGO CASTRO, como interviniente del citado ilícito a cuatro (4) años, seis (6) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, y la misma pena pecuniaria. A ambos les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Manizales, por sentencia de 28 de mayo de 2014 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo profesional al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte, una vez fuera subsanada la irregularidad, declarada por auto de 25 de septiembre de 2014, por no haber notificado la sentencia de segundo grado a la procesada BUITRAGO CASTRO.
DEMANDA
Al amparo de la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ante el «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», el defensor de GÓMEZ ACEVEDO postula un error de hecho por falso raciocinio que conllevó la pretermisión del principio in dubio pro reo.
Luego de transcribir las consideraciones judiciales, aduce que si como lo pregonan los falladores las confesiones calificadas de su asistido resultan incuestionables, de gran valor incriminatorio y «no puede afirmarse que tuviera interés en mentir o tergiversar los hechos» contradictoriamente acogieron el argumento de la Fiscalía que su exculpación de haber entregado los dineros a la interventora BUITRAGO CASTRO no tenía respaldo probatorio.
Asevera que si fue considerada esa confesión como prueba incriminatoria para condenar a la interventora del proyecto, el no tener por cierta la afirmación que el dinero le fue entregado a ella implica desconocer el criterio jurisprudencial de la indivisibilidad de la confesión, según el cual, se debe aceptar tanto lo que perjudica al confesante, como lo que le favorezca.
Para el defensor, está probado que su asistido no se apropió de los dineros, por ello, postula un falso raciocinio al concluir el Tribunal que aquél tenía la disposición jurídica y material de los bienes y dilapidó la suma retirada de la Caja Agraria, porque en su confesión calificada dio cuenta que el dinero se lo entregó a la interventora a petición de la ingeniera que tenía la obra, bajo presión que ella elevaría la queja a esa entidad crediticia y que además, el dinero sería invertido para el mejoramiento de las trece casas que faltaba por entregar.
Pone de presente que su defendido actuó de buena fe ya que la contratista e interventora dieron cabal cumplimiento a la primera etapa del mejoramiento de las viviendas, lo cual le generó confianza, además, contaba con las actas del comité respectivo, de ahí que no pueda interpretarse que al retirar el dinero lo hizo con el fin de favorecer intereses ajenos.
Agrega que en acatamiento del aforismo popular «el que nada debe nada teme», el procesado no temió al acudir a las autoridades para dar cuenta de lo sucedido con las obras y con los dineros, distinto de lo acontecido con la interventora de quien no se sabe su paradero actual.
Concluye que «con los vicio in procedendo», examinados no fueron aplicados los artículos 29 de la Constitución Política, 6 y 7° del Código Penal, aparejando la aplicación indebida del artículo 133 del mismo ordenamiento sustantivo, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995.
Por lo tanto, pide a la Corte casar la sentencia a fin de aplicar el principio in dubio pro reo, absolviendo al enjuiciado del delito endilgado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Lo primero que se advierte es el error del impugnante al invocar disposiciones de la Ley 906 de 2004 por encauzar el reparo bajo el numeral 3° del artículo 181 ante «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», dado que por la época y el territorio en que acaecieron los hechos no podía aplicarse el sistema de procesamiento acusatorio propio de tal preceptiva, sino, como en efecto lo fue, los lineamientos de la Ley 600 de 2000.
Y aunque ese desacierto no sería de entidad, porque en últimas la causal elegida, basada en la violación de la ley mediada por yerros probatorios, guarda correspondencia con la prevista en el cuerpo segundo del numeral 1° del artículo 207 de este último ordenamiento, no sucede lo mismo con el desarrollo que le imprime a la censura ante la precariedad demostrativa que exhibe.
En efecto, incumple la obligación de la debida fundamentación, por cuanto no explica cuáles fueron las reglas de la lógica, de la experiencia o de la ciencia aplicadas y a cuáles postulados debió acudir de manera acertada el Tribunal para valorar el caudal probatorio, pues solo a manera de epígrafe anota que bajo el aforismo popular «el que nada debe nada teme», su asistido no temió al acudir a las autoridades para denunciar los hechos, olvidando que, como lo ha reseñado la Sala, cuando se trata de la denuncia de un falso raciocinio se ha de cotejar el desafuero intelectivo del juzgador frente a la correcta estimación de los elementos de convicción.
Pese a que en los fallos le fue reconocida la rebaja punitiva ante la confesión, el censor buscar ir más allá al pretender la exoneración de responsabilidad de su asistido cuando estima que se trataba de una confesión calificada, toda vez que admitió haber retirado la suma de $16.000.000,oo de la extinta Caja Agraria, pero por petición hecha por la ingeniera Clemencia Lotero que si no lo hacía elevaría la queja a esa entidad crediticia y porque además, el dinero sería invertido para el mejoramiento de las trece casas restantes.
Si bien desde CSJ. SP de 10 abr. 2010, rad. 11960, el criterio jurisprudencial es admitir la disminución de pena no sólo cuando la persona en su primera versión ante el funcionario judicial admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable (confesión simple), sino también cuando sólo acepta la realización de la conducta típica (confesión calificada), dado que en ambos eventos se cumple con el carácter teleológico del ahorro de esfuerzo investigativo y colaboración con la justicia, siempre que una y otra sean el fundamento de la sentencia denotando así su utilidad, en este caso el defensor no desarrolla alguna circunstancia que eliminara la responsabilidad de GÓMEZ ACEVEDO, como por ejemplo una insuperable coacción ajena o algún evento que justificara su acción.
Pasa por alto que en los fallos se analizaron las manifestaciones del enjuiciado acerca de la entrega de los $16.000.000,oo a la interventora cuando afirmó que lo hizo tras haberse rehusado a ello ante la llamada de la ingeniera Norma Clemencia Lotero para que lo hiciera o avisaba de ello a la Caja de Crédito Agrario y por el afán que tenía por terminar los trabajos, sólo que para el Tribunal tales aseveraciones carecían de respaldo probatorio al no obrar soporte contable o documental de tal desembolso, no haberle hecho seguimiento a los recursos entregados como encargado que había sido designado de la ejecución del convenio.
Bajo esta óptica, no ataca el impugnante la ponderación razonada que al tamiz de los postulados de la sana crítica hizo el Tribunal en relación con el verbo rector que informa el delito de peculado por apropiación para concluir que ninguna incidencia tendría la entrega de los bienes por parte de GÓMEZ ACEVEDO a una tercera persona, ante «la acción delictual que supone la materialización de actos de disponibilidad con desplazamiento de la titularidad real que la administración tiene de los bienes sobre los cuales recae –tipo penal instantáneo- característica que respecto de objetos de naturaleza consumible como el dinero se produce simultáneamente con la realización de los aludidos actos de disposición jurídica o material».
Se queda así trunco el anhelo del censor de sacar avante la tesis de la indivisibilidad de la confesión, porque olvida que ella tiene lugar siempre y cuando los elementos de convicción no desvirtúen o contradigan lo plasmado en la confesión y aquí precisamente para ese último desembolso de $16.000.000,oo no medió el informe previo requerido de las obras ejecutada, amén de que no obra registro contable o soporte de tal movimiento.
De igual forma, el hecho relacionado con la buena fe alegada por el enjuiciado fue sopesado judicialmente, para evidenciar que en nada modificaba su responsabilidad en cuanto admitió que pese a no contar con el seguimiento de las obras ejecutadas a las casas, procedió a retirar los dineros de la entidad bancaria, «sin tener certeza que los mismos fueran a ser invertidos y en qué iban a ser invertidos, pues nunca se avizoró en el expediente constancia alguna de ello, o cuentas de cobro en las cuales se permitiera dilucidar en que iba a ser gastado ese dinero, ni siquiera a quien iba dirigido; situación que aparejada a la omisión en la necesidad de llevar una contabilidad precisa de todas las cuentas del proyecto por parte del responsable del mismo, derivó indefectiblemente en la pérdida estatal de tales rubros».
El defensor no descalifica las consideraciones del juzgador cuando concluyó que aun de admitir que el procesado entregó los $16.000.000,oo a la interventora OLGA LUCÍA BUITRAGO CASTRO no se eliminaba su compromiso penal, el cual derivaba del hecho de que como servidor público, al contar con la disponibilidad jurídica y material de los bienes públicos, con su conducta permitió la pérdida de los mismos al entregarlos a un tercero, siendo que para la consumación del delito no se exige que el empleado goce o disfrute de ellos.
En efecto, ningún desarrollo argumentativo hace para evidenciar que su asistido no sustrajo los bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo hiciera, en otras palabras, que el acto de sustracción no privó al Estado de la facultad dispositiva de sus recursos, falencia que deja sin demostración el cargo.
Las mencionadas deficiencias llevan a no admitir el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
CASACIÓN OFICIOSA
La Sala advierte en el presente caso la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo, por la infracción del principio de legalidad de la pena en relación con la sanción pecuniaria impuesta a GÓMEZ ACEVEDO, lo cual se ha de hacer extensiva a la procesada no recurrente BUITRAGO CASTRO, como pasa a explicarse.
El delito de peculado previsto en el artículo 133 del anterior Código Penal, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995 contemplaba una pena de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por los mismos rangos de la sanción aflictiva de la libertad.
El primer aspecto tiene que ver con que el fallador, pese a reconocer la rebaja de una sexta parte de la pena, por la confesión de JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO, sólo la aplicó a la prisión y a la inhabilitación ciudadana, sin hacerlo propio con la sanción pecuniaria, cuando tal mengua debió ser unísono para las tres clases de sanciones, porque el artículo 283 de la Ley 600 de 2000 que la consagra no hace distinción de las mismas.
Así el juez singular ubicado en el primer cuarto punitivo, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, entre 6 a 8 años y tres meses de prisión, aplicó el mínimo, esto es, 6 años, a los que rebajó una sexta parte por la confesión para quedar así en 5 años, mismo lapso que determinó para la inhabilitación ciudadana.
Como la multa la fijó en $16.000.000,oo que corresponde al valor de lo apropiado, resulta pertinente reducir a esa cifra la sexta parte reconocida por la confesión, quedando en consecuencia en $13.333.334,oo
El segundo evento tiene lugar con la misma omisión que se advierte cuando el juez hizo la reducción punitiva para la enjuiciada OLGA LUCÍA BUITRAGO CASTRO dada su calidad de interviniente, en cuanto al tener en cuenta el inciso final del artículo 30 del Código Penal le rebajó una cuarta parte de la pena de prisión es decir 18 meses, para fijarla en definitiva en cuatro (4) años y seis (6) meses, dejando igual lapso para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En consecuencia, en este caso también a la multa por el valor de lo apropiado —$16.000.000,oo—, se le reducirá la cuarta parte, quedando en consecuencia en $12.000.000.oo
Así las cosas, como el yerro del juzgador de primer grado al no reconocer la rebaja para la pena pecuniaria para ambos incriminados pasó inadvertido por el Tribunal, la Corte casará oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en estos precisos términos, advirtiendo que en lo demás el fallo permanecerá incólume.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO, por las razones dadas anteriormente.
2.- Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segundo grado en el sentido de reducir la pena pecuniaria que corresponde a JOSÉ AUGUSTO GÓMEZ ACEVEDO como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a $13.333.334,oo: en tanto que a OLGA LUCÍA BUITRAGO CASTRO, en calidad de interviniente del mismo ilícito se le fija en $12.000.000,oo.
3. Precisar que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria