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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
SP3212-2017
Radicación N° 42807.
Aprobado acta No. 77.
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Javier Milciades Guevara Garay en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca el 15 de agosto de 2013, que confirmó la decisión de condenar a dicho procesado como autor del delito de peculado culposo, en tanto que lo absolvió del de falsedad ideológica en documento público, adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá – Cundinamarca-, con fecha del 3 de mayo de 2012
HECHOS
En la resolución de acusación fueron enunciados de la siguiente manera:
Los hechos que dieron lugar a la presente investigación y los cuales se atribuyen a los sindicados… fueron conocidos por este despacho, con ocasión de denuncia que instaurara la señora María Angélica Ortiz Herrera quien para la época se desempeñaba como Alcaldesa Municipal de Arbeláez –Cundinamarca-, y en la cual refiere que encontró dos órdenes de suministro, suscritos por el señor Javier Milciades Guevara Garay, quien fuera su antecesor en dicha alcaldía.
Los contratos cuestionados son los siguientes:
1. El suscrito el día treinta y uno (31) del mes de diciembre del año dos mil tres (2003), por el valor de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), con el señor HELMANPH JOSÉ OLMOS SOLOER, y cuyo objeto era el suministro y transporte de grama de buena calidad para la construcción del campo de fútbol del municipio.
2. El suscrito el día treinta (30) del mes de diciembre del año dos mil tres (2003) por el valor de catorce millones trescientos veintiséis mil trescientos ochenta pesos ($14.326.380) con el señor HELMANPH JOSÉ OLMOS SOLER, y cuyo objeto era la construcción, pavimentación de la calle 1A del municipio.
Conforme a lo denunciado se tiene, que el señor OLMOS SOLER envió comunicaciones en las que refirió que no había suscrito los contratos aludidos anteriormente, y que únicamente suscribió un (01) contrato cuyo objeto era la construcción y pavimentación de una vía, la de la calle 3, desde la carrera 7 hacia el matadero del municipio de Arbeláez – Cundinamarca-, sin embargo, sí figura que se cancelaron los dineros por los contratos anteriormente referidos.
ANTECEDENTES PROCESALES
Con fundamento en la denuncia instaurada por María Angélica Ortiz Herrera1, en su calidad de Alcaldesa del municipio de Arbeláez, el 14 de julio de 2004 la fiscalía decretó la apertura de instrucción2 ordenando vincular mediante indagatoria a Javier Milciades Guevara Garay, la cual se llevó a cabo en varias sesiones celebradas los días 17 de diciembre de 20043; 19 de septiembre de 20054; 19 de octubre de 20055 y 8 de agosto de 20066; en curso de la misma se le imputaron los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público.
Mediante resolución adiada 28 de octubre de 20057 se resolvió la situación jurídica del procesado Javier Milciades Guevara Garay y otro, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra. Y, una vez clausurada la investigación8, el 18 de diciembre de 2009 se calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión9 a favor de Javier Milciades Guevara Garay por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Contra esta decisión la representante del ministerio público interpuso recurso de apelación y además solicitó que se declarara la nulidad por indebida notificación del auto que había ordenado el cierre de la investigación10.
El 4 de febrero de 201011, la fiscalía decretó la nulidad de la notificación de la resolución mediante la cual se había decretado el cierre de la investigación respecto del representante de la procuraduría y de las diligencias que de ella se derivaran, ordenando se surtiera el enteramiento con la agente especial designada para este asunto, doctora Gladys Romero Ángel.
Una vez surtida la notificación en debida forma, mediante decisión adiada 5 de abril de 2010, se calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión12 a favor de Javier Milciades Guevara Garay por los delitos antes mencionados; determinación contra la cual, la representante de la sociedad interpuso recurso de apelación13 que fue resuelto mediante decisión del 11 de agosto de 2010, por la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, con la cual se revocó parcialmente providencia impugnada14, para en su lugar proferir resolución de acusación en contra de Javier Milciades Guevara Garay por los ilícitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público.
Por reparto, el conocimiento de la etapa de juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá –Cundinamarca-, que celebró la audiencia preparatoria el 16 de septiembre de 201115. Luego, el día 18 de noviembre siguiente inició la audiencia pública de juzgamiento16, finalizada el 1º de diciembre de esa misma anualidad17.
El 3 de mayo de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá – Cundinamarca- decidió condenar al procesado como autor responsable del delito de peculado culposo, imponiéndole como pena principal dieciocho (18) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la misma. Y lo absolvió por el delito de falsedad ideológica en documento público18.
El 15 de agosto de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca desató la alzada interpuesta por el defensor del acusado, confirmando la sentencia impugnada19; decisión contra la cual la asistencia técnica de aquél incoó y sustentó oportunamente recurso de casación cuya demanda la Corte admitió20.
EL RECURSO
1. La demanda
Luego de identificar los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación relevante, el actor invoca la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para formular un único cargo de nulidad por violación al derecho de defensa técnica.
Así, luego de transcribir in extenso algunos apartes de la sentencia CSJ SP, 7 de abril de 2010, rad. 32992 proferida por esta Corporación, el actor hace una relación de la actuación procesal adelantada dentro de este asunto, con el objeto de destacar la inacción por parte de los defensores que actuaron en cada una de las etapas del proceso.
En cumplimiento de esa labor, manifiesta que en la presente actuación procesal la diligencia de indagatoria se llevó a cabo en varias sesiones, oportunidades en las que el procesado estuvo representado por los doctores Ricardo Caviedes Plata y Francisco José Anzola Covaleda, quienes limitaron su desempeño a acompañar a Guevara Garay, pues ninguna petición presentaron en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2004 y el 8 de agosto de 2006.
Menciona que mediante resolución del 11 de marzo de 2009 la fiscalía decretó el cierre de la investigación sin que el abogado defensor hubiese presentado alegatos precalificatorios, hecho que, en su sentir, revela el abandono del proceso por parte del profesional del derecho.
Agrega que una vez proferida la resolución de acusación, y ante la absoluta desidia del apoderado de confianza de acudir a enterarse de la misma, la fiscalía dispuso designar como defensor de oficio al doctor Darío Guillermo Sabogal, quien solo se notificó personalmente de la acusación y, luego, encontrándose el proceso en el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá surtiéndose el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, renunció al cargo alegando la imposibilidad de contactarse con su poderdante y, además, que no se encontraba vinculado laboralmente a ese circuito.
Frente a lo anterior, el juzgado designó como defensor de oficio al doctor Pedro Julio Cruz, quien no presentó solicitudes probatorias, no compareció a la audiencia preparatoria, no interrogó al procesado al inicio del juicio oral ni presentó alegatos de conclusión, lo que a su sentir se traduce en un abandono de la gestión, constituyéndose en violación del derecho a la defensa técnica de su representado Javier Milciades Guevara Garay.
Aduce que una vez proferida la sentencia condenatoria en contra de Guevara Garay, el doctor Pedro Julio Cruz no se notificó de la decisión ni presentó renuncia del encargo, por lo que el enjuiciado nombró al abogado William Muñoz Torres como su defensor de confianza, quien interpuso el recurso de apelación y frente a la confirmación de la sentencia por parte del tribunal de segunda instancia, aceptó la designación para presentar demanda de casación.
Para el actor, tal recuento procesal permite establecer que si bien el procesado tuvo formalmente defensa técnica, lo cierto es que ésta no realizó «ninguna actuación real, eficaz y oportuna en pro del hoy condenado, dejándolo desprovisto de la posibilidad de haber controvertido las decisiones adoptadas, haber aportado o solicitado pruebas en defensa de su prohijado, haber presentado escrito precalificatorio y de alegaciones, etc., lo que a todas luces configura una clara ausencia de defensa técnica, que desconoce el derecho fundamental al debido proceso del señor Javier Milciades Guevara Garay, pues quedó huérfano de ese derecho que como procesado tenía, asumiendo su propia defensa, sin ser abogado»21.
En consecuencia, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado, a fin de que se rehaga la actuación viciada con el respeto debido a las garantías fundamentales de Javier Milciades Guevara Garay.
1. El concepto del Ministerio Público
Tras sintetizar los hechos materia de juzgamiento, referiste a la actuación procesal, al contenido de la sentencia objeto del recurso extraordinario y al fundamento de la demanda, el representante del ministerio público conceptuó que le asiste razón al censor en su pretensión, por lo que solicitó casar la sentencia de segunda instancia.
Así, después de hacer un recuento de los actos procesales relevantes y de advertir que los apoderados del procesado asumieron una actitud pasiva, concluyó que a pesar de que este estuvo siempre representado por un defensor, en algunos casos de confianza, en otros designado por el Estado, lo cierto es que ninguno de los profesionales del derecho ejerció «una labor seria que dinamizara el proceso de contradicción»22.
Igualmente, tampoco se demostró que la pasividad de los apoderados fuera el resultado de una estrategia defensiva, pues, contrario a ello, la actuación procesal revela que el mismo procesado asumió su propia representación presentando sendos memoriales en un intento por demostrar su inocencia, sin ser profesional del derecho.
En resumen, para el representante del ministerio público resulta evidente que si bien el enjuiciado estuvo representado por un defensor de confianza o uno asignado por el Estado durante toda la actuación, sus apoderados ninguna gestión relevante llevaron a cabo, lo que se traduce, indiscutiblemente, en una vulneración flagrante del derecho a la defensa técnica de Javier Milciades Guevara Garay, razón por la cual solicita se case la sentencia en los términos solicitados en la demanda.
CONSIDERACIONES
La Sala casará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará prescrita la acción penal y ordenará cesar todo procedimiento contra el señor Javier Milciades Guevara Garay en razón de estos hechos, porque encuentra probado que para la fecha en que se calificó el mérito de la investigación ya se había superado el término señalado por el artículo 83 del Código Penal.
Previamente, conviene recordar que sobre la imputación que ha de tenerse en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal, la Sala ha sostenido de manera reiterada que (CSJ SP, 9 de abril de 1999, rad. 13165; CSJ SP, 26 de enero de 2006):
La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.
Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal.
En el mismo sentido, en la decisión CSJ SP, 4 de mayo de 2006, rad. 24894, la Sala indicó que si, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, la calificación impartida en la resolución acusatoria, no obstante su naturaleza provisional, adquiere la categoría de ley del proceso en cuanto que es a partir de su proferimiento cuando el procesado obtiene la certeza acerca del cargo o cargos de los cuales debe defenderse en desarrollo del debate en el juicio -derecho fundamental que el Estado está en la obligación de garantizar-, sin embargo esa actividad defensiva sólo se materializa con la declaración judicial pertinente contenida en la sentencia dictada en las instancias.
De ahí que, es la imputación penal hecha en los fallos de instancia con carácter de definitiva, ya sea porque guarde correspondencia con el pliego de cargos, ora porque implique degradación de la responsabilidad penal, la que permite establecer el término prescriptivo de la acción penal. (CSJ SP981-2017, rad. 46327; CSJ SP2902-2016, rad. 46801; CSJ AP3826-2015, rad. 46115).
Las anteriores precisiones le permiten a la Corte establecer que en este caso al calificar el mérito probatorio del sumario Javier Milciades Guevara Garay fue acusado como autor del delito de Peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el delito de Falsedad ideológica en documento público.
Sin embargo, el juzgador al momento de proferir sentencia de condena lo hizo por el delito de Peculado Culposo imponiéndole como pena principal dieciocho (18) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena; absolviéndolo por el delito de Falsedad ideológica en documento público. Decisión que apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante fallo adiado 15 de agosto de 2013.
En consecuencia, la calificación jurídica definitiva plasmada en el fallo además de ser el referente y determinante para la punibilidad, también lo ha de ser para los términos de prescripción de la acción penal.
En estas condiciones, el delito por el cual fue condenado Javier Milciades Guevara Garay, para la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, contempla una penalidad de uno (1) a tres (3) años de prisión, sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, el término de la prescripción de la acción penal en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años, guarismo que deberá incrementarse en un una tercera parte (1/3) dada la calidad de servidor público que detentaba el procesado para la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, lo que arroja como resultado un término de 6 años y 8 meses.
Con base en lo anterior, como los hechos ocurrieron el 2 de enero de 2004, la Fiscalía contaba con 6 años y 8 meses a partir de esa fecha, para proferir la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, la cual solo adquirió firmeza el 15 de diciembre de 2010, fecha para la cual la acción penal se encontraba prescrita «en virtud de los efectos retrospectivos que tiene la fijación definitiva del tipo penal que se hizo en el fallo de primera instancia», fenómeno que aconteció el 2 de septiembre de 2010, es decir, un tiempo superior a los 5 años establecidos como pena máxima en la disposición penal infringida, aumentados en una tercera parte -6 años y 8 meses, se reitera-, dada la calidad de servidor público del sentenciado.
En tal virtud, la Sala casará de oficio el fallo atacado, en el sentido de cesar procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de Peculado culposo en favor de Javier Milciades Guevara Garay.
Con relación a la acción civil derivada de la conducta punible, habida cuenta que la misma fue ejercida al interior de este proceso, también se declarará su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, al tenor del artículo 98 del Código Penal de la Ley 599 de 2000.
El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos adquiridos por el incriminado en razón de este diligenciamiento, los registros o anotaciones originados por el mismo, así como levantar las medidas cautelares que hayan sido impuestas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero: NO CASAR la sentencia con fundamento en la demanda presentada a nombre de Javier Milciades Guevara Garay.
Segundo: CASAR DE OFICIO la sentencia emitida el 3 de mayo de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá –Cundinamarca-, en contra de Javier Milciades Guevara Garay.
Tercero: Declarar prescritas las acciones penal y civil derivadas del delito de Peculado culposo por el cual se condenó a Guevara Garay, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
Cuarto: Ordenar, en consecuencia, la cesación de procedimiento en favor del enjuiciado Javier Milciades.
Quinto: Precisar que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento, los registros o anotaciones originados por el mismo, y levantar las medidas cautelares que hayan sido impuestas.
Contra esta providencia no procede recurso alguno
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folio 1, cuaderno 1.
2 A folios 75y 76, cuaderno 1.
3 A folios 155, 156 y 157, cuaderno 1.
4 A folios 292 a 295, cuaderno 1.
5 A folio 3, cuaderno 2.
6 A folios 202 a 209, cuaderno 2.
7 A folios 11 a 18, cuaderno 2.
8 Mediante resolución del 11 de marzo de 2009 (fl. 114, cuaderno 3).
9 A folios 164 a 176, cuaderno 3.
10 A folios 200 y 201, cuaderno 3.
11 A folios 235 a 237, cuaderno 3.
12 A folios 294 a 307, cuaderno 3.
13 A folio 25, cuaderno 4.
14 A folios 2 a 21, cuaderno de segunda instancia.
15 A folio 114, cuaderno 4.
16 A folio 118, ibídem.
17 A folio 135, ibídem.
18 A folios 172 a 187, cuaderno 4.
19 A folios 6 a 32, cuaderno del Tribunal.
20 A folio 5, cuaderno de la Corte.
21 A folio 53, cuaderno del Tribunal.
22 A folio 31, cuaderno de la Corte.