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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP3122-2016
Radicación N° 46.614
(Aprobado acta N° 71)
Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del joven G.A.R.C. contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2015 por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 20 de abril del mismo año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó en calidad de autor del delito de homicidio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Los primeros fueron sintetizados por el juez de conocimiento de la siguiente manera:
El 11 de julio de 2010, aproximadamente a las 23:30 horas, cuando CÉSAR ANTONIO QUINTERO GÓMEZ se encontraba junto con unos familiares tomando en un establecimiento abierto al público ubicado en la carrera 2º Bis calle 41 A, del barrio San Martín de Loba, de esta ciudad [Bogotá], cuando llegó la exnovia del joven antes mencionado de nombre ANGIE y aproximadamente 00:10 (sic) horas lo llevó hacia un potrero cercano, allí el adolescente [G.A.R.C.] junto con otro joven, lo retaron a pelear a cuchillo, el hoy occiso se cayó al piso, momento que fue aprovechado para que uno de ellos se lanzara encima y lo hiriera con arma corto punzante a la altura del pecho, éste corrió para pedir ayuda.
La Policía Nacional acudió al lugar de los hechos, donde fueron informados que la persona lesionada había sido trasladado (sic) al Hospital La Victoria, donde falleció. La ciudadanía les hizo la descripción de las personas que presuntamente habían ocasionado dichas lesiones personales e igualmente les dan los datos de donde (sic) los podían ubicar, por lo que se dirigieron a la carrera 2da con calle 42 donde dan captura al adolescente M.H.P a quien le encontraron consigo un arma corto punzante; este adolescente no aceptó los cargos por los que se le acusaba.
El 25 de noviembre de 2010 se realizó audiencia de juicio oral ante el Juzgado Sexto Penal para Adolescentes del Circuito con función de Conocimiento, de otra actuación que se adelantaba a M.H.P, donde fue escuchado en testimonio el adolescente [G.A.R.C.], quien de manera libre, consciente y voluntaria confesó ser el autor material del delito de homicidio de quien en vida respondía al nombre de CÉSAR ANTONIO QUINTERO GÓMEZ; por lo que se ordenó la compulsa de copias y se vinculó a esta actuación.1
2. El 22 de agosto de 2014, ante el Juzgado Noveno Penal para Adolescentes con funciones de control de garantías de Bogotá, el Fiscal 299 Seccional de esta ciudad le imputó a G.A.R.C. el delito de homicidio, previsto en el artículo 103 del Código Penal, en calidad de autor, cargo al que no se allanó2.
3. El 22 de septiembre del mismo año se presentó el escrito de acusación correspondiente, oportunidad en la que le adicionó la circunstancia de agravación específica descrita en el artículo 104.4 ejusdem3.
4. La audiencia de formulación de acusación se surtió el 24 de marzo de 2015 con la dirección de la Juez Tercera Penal para Adolescentes con funciones de conocimiento de Bogotá4, oportunidad en la que el ente investigador aclaró que la acusación lo era por el delito de homicidio simple y G.A.R.C. se allanó al cargo imputado.
5. Mediante sentencia del 20 de abril siguiente, la juzgadora condenó a G.A.R.C., en calidad de autor del injusto de homicidio, a la pena de prestación de servicios sociales a la comunidad, por el término de 6 meses5.
6. Recurrido el fallo por la defensa técnica6, el 10 de junio de 2015 fue confirmado por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá7.
7. El defensor público interpuso8 y presentó9, oportunamente, el recurso extraordinario de casación, que fue admitido por la Corte el 3 de septiembre anterior10.
8. La audiencia de sustentación oral correspondiente se llevó a cabo el 21 del mismo mes11.
LA DEMANDA
Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el impugnante transcribe la cuestión fáctica como fue sintetizada por el a quo, compendia la actuación procesal, e invoca la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del parágrafo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 y 6º de la Ley 599 de 2000, que conllevó a la aplicación indebida del canon 90 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el referido precepto 187.
Previa aclaración en el sentido que no discute los hechos ni las pruebas, como quiera que el encartado aceptó el cargo endilgado por la Fiscalía, precisa que lo controvertido «es el tiempo hasta el cual se extiende el cumplimiento de la pena impuesta»12, de cara al principio de favorabilidad.
Tras recordar que el canon 90 de la Ley 1453 de 2011 eliminó la prohibición de intervención de los menores infractores más allá de los 21 años, prevista en el parágrafo original de canon 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia, asegura que la primera de las normas citadas es inaplicable al caso de la especie, porque los hechos materia del proceso son anteriores a su promulgación, esto es, datan del 12 de julio de 2010, mientras que el precepto que la modificó cobró vigencia el 24 de junio de 2011 (Diario Oficial 48.110).
Enseguida, luego de citar las referidas disposiciones jurídicas y aludir al principio de legalidad, descrito en los artículos 6º del Código Penal y 29 de la Constitución Política, recalca que el ad quem incurrió en infracción directa por falta de aplicación del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, como quiera que «no ha debido imponer ninguna sanción»13, por cuanto para cuando fue sentenciado ya había cumplido los 21 años de que habla dicho precepto.
Estima, asimismo, que con la aplicación del artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, se vulneró el principio de favorabilidad pues prevé que «si estando vigente la sanción de privación de libertad el adolescente llegare a los dieciocho (18) de edad, continuará cumpliéndola hasta su terminación»14.
En el acápite dedicado a la trascendencia agrega que la sanción de 6 meses de prestación de servicios a la comunidad, contrae la falta de aplicación del parágrafo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, razón por la cual considera indispensable reivindicar el postulado de favorabilidad.
Añade que, no existe ningún pronunciamiento que aclare este aspecto, por lo que estima valiosa esta oportunidad para el desarrollo jurisprudencial.
Solicita admitir la demanda de casación y la emisión de fallo de reemplazo que corrija el yerro denunciado.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. La defensa
Solicita casar la sentencia impugnada. Para el efecto, previa referencia al artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, recuerda que i) para la fecha de los hechos -11 de julio de 2010-, el adolescente G.A.R.C. tenía 16 años, ii) la imputación se llevó a cabo el 22 de agosto de 2014, iii) la aceptación de cargos se produjo en la audiencia de acusación y iv) la sentencia se dictó el 20 de abril de 2015, cuando aquél había alcanzado los 22 años de edad.
Destaca que, si bien el canon 90 de la Ley 1453 de 2011 autorizó que la sanción durara hasta su terminación, en el caso de la especie, se debe aplicar los principios de favorabilidad y legalidad y el derecho al debido proceso, ya que el parágrafo del precepto 187 original contemplaba que la sanción podía aplicarse sólo hasta los 21 años.
2. La Fiscalía
La Fiscal Sexta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia estima que la demanda está llamada a prosperar por la indebida aplicación del parágrafo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006.
Al respecto, explica que el Tribunal, «en contravía del principio de legalidad, impuso una sanción de prestación de servicios a la comunidad cuando el joven vinculado a los hechos, al momento de la sanción, había cumplido 21 años, razón por la cual debía haber aplicado el parágrafo del artículo 187 vigente para la época de los mismos que dispone: “si estando vigente la sanción de privación de la libertad, el adolescente cumpliere los 18 años, esta podrá continuar hasta que este cumpla los 21”».
En ese orden, es de la idea que no procedía sanción alguna en contra del sentenciado.
A juicio de la delegada son dos los elementos a verificar en el caso concreto; de un lado, la finalidad de las sanciones dentro del sistema de responsabilidad para adolescentes y de otro, si el infractor podía ser afectado con una medida sancionatoria diferente a la privación de la libertad, como la de prestación de servicios a la comunidad, atendiendo que el delito por el que se investigó fue el de homicidio doloso, de cara al principio de legalidad.
Frente al primer tópico, luego de aludir al deber de especial protección constitucional de la infancia y al interés superior del niño, que se deriva de la Carta Política y diversos instrumentos internacionales (Declaración de Ginebra de 1924, Declaración de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas -Reglas de Beijing-), asevera que la responsabilidad penal de las personas menores de edad se traduce en la adopción de medidas de tipo judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza, características y objetivos a la condición de los menores, que no obedezca a un enfoque punitivo, sino a una aproximación protectora educativa y resocializadora compatible con las múltiples garantías reforzadas de las que los menores de edad son titulares a todo nivel por motivo de su especial vulnerabilidad.
Recuerda que en la investigación y el juzgamiento de los menores infractores tiene aplicación el derecho al debido proceso y las garantías judiciales reconocidas en la Constitución y los instrumentos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing y las Reglas de Tokio (sentencia C-817 de 1999).
Destaca que la finalidad del Código de la Infancia y la Adolescencia es garantizar el pleno y armonioso desarrollo de los menores a fin de que crezcan en el seno de la familia y la comunidad.
Invoca el artículo 140 de la Ley 1098 de 2006, para relievar que tanto el proceso como las medidas que se adopten en materia de responsabilidad penal para adolescentes, son de carácter pedagógico, específico y diferenciado, debiendo garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.
A continuación, se apoya en los artículos 151, 153 y 161 ejusdem relativos al derecho al debido proceso, la prevalencia del principio de legalidad y la excepcionalidad de la privación de la libertad, dado que esta solo procede como medida pedagógica y en relación con los menores de edad que al tiempo de los hechos tuvieren entre 14 y 18 años.
Luego de enlistar las sanciones aplicables a los adolescentes declarados penalmente responsables, consagradas en el canon 177 ibidem (la amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la integración en medios encerrados y la privación de la libertad en centro de atención especializado), sostiene que al momento de imponer cualquiera de ellas, corresponde examinar las particularidades del caso, para que cumpla los fines establecidos por el legislador de protección, educación, y restauración de los derechos del infractor.
Como el precepto 178 de dicho compendio normativo, señala que las sanciones establecidas tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, pueden modificarse en función de las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades, de acuerdo a los fines y criterios consagrados en la disposición 179.
En el asunto de la especie, la delegada de la Fiscalía rememora el sentido de la decisión de primera instancia y destaca que para cuando ella se emitió -20 de abril de 2015- el joven G.A.R.C. ya había cumplido los 21 años, toda vez que nació el 8 de noviembre de 1993, razón por la cual, estima pertinente aplicar como precedente la sentencia CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 35431, a fin de concluir que el principio de legalidad se vulneró porque la única sanción a imponer en el homicidio doloso, por virtud del principio de favorabilidad, es la privación efectiva de la libertad, la cual, sin embargo, no es posible hacerla efectiva dado que el acusado alcanzó la mencionada edad.
Precisa, eso sí, que es necesario mantener la vigencia de la sanción, en aras de propender por los derechos inherentes a las víctimas y el que correspondería para efectos de reparación.
3. El Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal parte por señalar que el procesado nació el 8 de noviembre de 1993 y la sentencia por el homicidio, que libremente aceptó, se profirió el 20 de abril de 2015, cuando ya había cumplido los 21 años de edad.
Así mismo, resalta que dicho punible, de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, tiene establecida una sanción de privación de la libertad, que solo podía ser ejecutada hasta que el joven arribase a los 21 años de edad, en virtud del artículo 90 de la Ley 1453 de 2011.
Agrega que, si bien dicho precepto establece que la sanción de privación de la libertad se cumplirá por el tiempo total impuesto, esta norma resulta desfavorable y no estaba en vigencia al momento de ocurrencia del punible, razón que llevó a los jueces de instancia a no imponerla, pues sería física y legalmente imposible que cumpliese con ella, dado el arribo a los 21 años.
En cambio, explica, los juzgadores impusieron una sanción de trabajo social, dando aplicación a lo señalado en el inciso tercero del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia que permite sustituir la pena privativa de la libertad por el establecimiento de presentaciones periódicas, servicios a la comunidad, compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento, todas ellas por el tiempo que el juez fije.
En esas condiciones, en criterio de la Delegada, la pena privativa de la libertad resultaba de imposible ejecución por expresa prohibición legal; sin embargo, opina, no hay limitación para que otro tipo de sanciones no privativas de la libertad, se extiendan y se cumplan hasta lograr el término finalmente fijado por el juez en la individualización de la pena, pues, dicha prohibición de ejecución de la sanción está referida exclusivamente a la privativa de la libertad.
La funcionaria es de la idea que, si en la legislación de infancia y adolescencia existe una norma que faculta al juez para sustituir la pena privativa de la libertad por una de carácter diferente, no cabe la vulneración del principio de legalidad de la pena.
Aunque las sentencias exhiben un error técnico, porque debieron imponer la privación de la libertad y proceder a sustituirla por la de servicio comunitario, tal falencia resulta intranscendente si se considera que ella cumple con los principios que rigen el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, concretamente, los de carácter educativo, el restablecimiento del derecho de los mismos, la protección del derecho del menor y la imposición efectiva de una sanción cuando el joven resulta declarado responsable de la comisión de una conducta.
En opinión de la Procuradora, acceder a la petición del demandante de no imponer sanción alguna, dejaría a las víctimas desprovistas de cualquier tipo de configuración de justicia como derecho que les asiste; y proceder a la imposición de una pena privativa de la libertad sin que la misma sea ejecutable, implicaría una modificación gravosa a los intereses del procesado, ya que contraería la adjudicación de una sanción muchísimo más severa que la determinada por el juez, violando así el principio de reformatio in pejus frente a un apelante único.
En consecuencia, solicita no casar la sentencia demandada.
4. Defensoría de Familia
La funcionaria designada manifestó que coadyuva la solicitud de la defensa, en aras de que se garantice el derecho al debido proceso, a la supremacía de los derechos del adolescente, el principio de favorabilidad y el interés general, pues al momento de la sanción el joven ya contaba con 22 años, es decir, no se podía imponer la sanción de privación de la libertad establecida en el artículo 187 de del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Además, afirma que ante el incumplimiento por el adolescente de la sanción de prestación de servicios a la comunidad, no era viable la adjudicación de la sanción restrictiva de la libertad, y el joven estaría en plena libertad de cumplir o no con aquella sanción.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Sala dilucidar si los jueces de instancia podían imponer al joven G.A.R.C. la sanción de servicio social a la comunidad por el término de seis (6) meses, a cambio de la pena de privación de la libertad en establecimiento educativo, consagrada, expresamente, en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 para el delito de homicidio doloso.
Con ese propósito, la Corte se referirá al principio de legalidad de la pena y examinará los antecedentes legislativos del sistema de responsabilidad penal para adolescentes para, a continuación, adentrarse en el análisis del caso concreto.
2. Bien conocido es que la pena como manifestación del poder punitivo del Estado –ius puniendi-, está sometida, en su sentido más amplio, al principio de legalidad –nullum crimen nulla poena sine lege, sine praevio iuditio-, tanto en su confección legislativa como en su determinación judicial y ejecución.
Tal postulado, en tanto garantía límite contra todo abuso de poder por parte de la administración pública dentro del Estado democrático de derecho, inhibe la imposición de cualquier pena o medida de seguridad si aquella no está precedida de la creación legal, en cabeza del órgano legislativo, de un tipo penal que describa en forma objetiva, determinada y precisa (principio de taxatividad o lex certa), el comportamiento prohibido y su consecuencia jurídica: privativa o no de la libertad (principio de reserva legal). No en vano, Claux Roxin afirma que «un estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal»15.
El postulado de legalidad se constituye en una prerrogativa que salvaguarda a los ciudadanos de no ser castigados por el ilícito por el que se los investiga o juzga no con una pena diversa a la señalada en la ley vigente al tiempo de la comisión de los hechos, salvo que, una norma posterior le resulte más benigna (axioma de favorabilidad).
Es así como el artículo 29 de la Constitución Política, en sus incisos 2º y 3º, expresa que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y que en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
En similar sentido, los instrumentos internacionales consagran la obligación de respetar el principio de legalidad, como componente del debido proceso judicial y administrativo. Por ejemplo, el canon 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que ninguna persona puede ser condenada por actos u omisiones no delictivas al momento de ser ejecutados de acuerdo con las leyes nacionales o internacionales y que no se podrá imponer una pena más grave que la vigente al tiempo de la comisión del delito, e igual concepto acoge la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el epígrafe dedicado al referido apotegma, aclarando eso sí que es viable la imposición de una pena menor si, con posterioridad a la comisión del delito, la ley así lo dispone.
Esta previsión constitucional y supranacional, propende por que la aplicación de la ley sea previsible para su destinatario y protege al infractor penal de ser reprimido con sanciones no determinadas por el órgano legislativo con anterioridad a la perpetración del punible; concretamente, lo excluye de cualquier injerencia judicial que pretenda –a manera de legislador positivo- crear penas, cuyo fundamento sea la costumbre o la analogía –in malam partem-16.
En efecto, si el único instrumento orgánico de codificación normativa admitido por los conglomerados sociales modernos es el legislativo, es imposible dejar al vaivén del derecho consuetudinario la definición de los tipos penales y de su respectiva punibilidad -nullum crimen, nulla poena, sine lege stripta-.
De similar forma, aunque las autoridades judiciales gozan de cierta discrecionalidad para adecuar los comportamientos humanos delictivos a los tipos penales definidos en la ley y tasar las sanciones respectivas, a falta de específica regulación legal sobre alguna conducta que pudiere, a los ojos del funcionario, resultar lesiva de algún interés social o ante la constatación de algún vacío normativo en punto de la pena a imponer en determinado caso, no existe ninguna posibilidad de que opte por trasladar los supuestos de derecho de un caso –regulado- a otro –no regulado- por vía de la semejanza, salvo que la regla con asiento jurídico en la normatividad vigente sea empleada para favorecer al reo (analogía in bonam parte).
3. La limitación que impone el principio de legalidad para la aplicación de normas de carácter sancionatorio –en punto de tipicidad y punibilidad-, no es ajena al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, creado a través de la Ley 1098 de 2006, sobre todo porque, sus destinatarios tiene una especial condición, la de ser menores de edad, la cual, como lo prevé el artículo 44 Superior, les confiere una protección reforzada.
En verdad, la posibilidad de elevar juicios de reproche y de aplicar sanciones a los menores de edad que vulneran la ley penal, obligatoriamente, debe pasar por el tamiz del postulado de legalidad del delito y de las penas, ya que no solo se trata de un régimen específico de investigación y juzgamiento que, por ende, está sometido al debido proceso sino que está inspirado en el interés superior del niño y en la función de reintegración del pequeño infractor a la sociedad.
Es así como, el principio de legalidad encuentra regulación precisa en el artículo 151 del Código de la Infancia y la Adolescencia, norma que establece que ningún adolescente podrá ser investigado, acusado ni juzgado por acto u omisión que, al momento de la comisión del delito no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca.
Del mismo modo, el artículo 6° del mismo estatuto, relativo a las reglas de interpretación y aplicación, indica que siempre deberá aplicarse la norma más favorable al interés superior del adolescente.
Estas disposiciones encuentran su referente supranacional, de aplicación obligatoria en el ordenamiento interno por razón del bloque de constitucionalidad, en el precepto 40.a de la Convención sobre los Derechos del Niño -incorporada mediante la Ley 12 de 1991-, en el que se señala que los estados partes se comprometen a garantizar que «no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron».
Repárese que, el legislador de la Cámara de Representantes –en donde se presentó la iniciativa legislativa17- consideró, en los albores del trámite parlamentario que dio origen a la Ley 1098 de 2006, que esta regulación atendía a fines estrictamente de rehabilitación, tutela y resocialización (sentencias CC C-839 de 2001 y CC C-203 de 2005), jamás represivos o punitivos.
Más adelante, el Senado de la República18 varió el enfoque para precisar que, siendo obligatoria la satisfacción de los primeros propósitos mencionados, en todo caso, resultaba indispensable pensar en la consagración de sanciones de orden penal, incluso restrictivas de la libertad, eso sí, bajo la perspectiva diferenciada del caso, dada la capacidad cognoscitiva y volitiva que la minoría de edad representa en el juicio de culpabilidad.
La aparente divergencia entre estas posturas, finalmente, se concilió en el artículo 178 de la Ley 1098 de 2006 que aludió a la naturaleza protectora, educativa y restaurativa de las sanciones de carácter penal –no solo pedagógicas- a ser consideradas al momento de reprimir el delito (amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializado).
A partir de esta precisión, en el seno del Congreso se suscitaron valiosas discusiones por parte de los legisladores y diferentes instituciones gubernamentales, no gubernamentales y académicas19 acerca de la edad desde y hasta la cual habría de considerarse imputable a un menor, la necesidad de establecer causales taxativas que señalen cuándo y bajo qué parámetros procede la privación de la libertad, particularmente, la conveniencia o no de utilizar el criterio de gravedad de la conducta sujeta a reproche penal, a efecto de definir el tipo de sanción aplicable en cada uno de los casos y el tiempo máximo de duración de este tipo de pena -cuando a ello hubiera lugar-, de cara a los principios de excepcionalidad y brevedad.
Frente al primer tópico, a fin de establecer el momento a partir del cual es posible la judicialización del menor, inicialmente, se lo fijó en los 12 años y se mantuvo como extremo máximo el de los 18 años, época para la cual el adolescente alcanza la mayoría de edad.
Sin embargo, después –ponencia para primer debate en el Senado20-, se estuvo de acuerdo con el límite superior, no así con el inferior, dada la consideración de la posible falta de madurez psicológica del menor a esa altura de la vida y las recomendaciones que sobre el particular enuncia las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores o Reglas de Beijing21.
Es de este modo, como, finalmente, el artículo 169 de la Ley 1098 de 2006 estableció un extremo mínimo de 14 años, de la manera como sigue: «las conductas punibles realizadas por personas mayores de catorce (14) años y que no hayan cumplido los dieciocho (18) años de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil (…)».
Así mismo, atendiendo que los instrumentos internacionales que promueven la protección de los derechos de la infancia –las Reglas de Beijing, las Reglas de la Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad y la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, entre otros- reivindican el carácter excepcional de cualquier medida de privación de la libertad en relación con los menores infractores y la imposición, en general, de sanciones de contenido mínimo22, con la idea de concretar el monto y tipo de penas para los adolescentes infractores de la ley penal, se empleó el parámetro de graduación de la gravedad de las conductas punibles, de tal forma que llegó a considerarse la conveniencia de separar entre conductas graves (hurto calificado y de pena entre 72 y 179 meses) e intermedias (con pena entre 42 y 95 meses) y se precisó que la privación de la libertad era prudente en relación con los primeros, cuando hubiera reincidencia y en menores de 15 a 18 años23.
Más adelante, se argumentó que tal diversificación era antitécnica, aunque se insistió en la necesidad de definir algunos delitos como graves. Además, se propuso que no existiera diferencia en la pena prevista para el injusto de homicidio respecto de adultos y menores y que sí la hubiera en la forma de purgarla24.
Al tiempo, se indicó que entre los 14 y los 16 años, el infractor sería castigado con sanciones no vindicativas, mientras que los mayores de este último número y hasta los 18 serían penalizados como adultos pero con la posibilidad de sustituir la mayor parte de su pena, pero, luego, se aclaró que la sanción privativa de la libertad en centro especializado solo era procedente para los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 años responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal fuera o excediera de 6 años de prisión y para los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades.
Ahora, en torno a la duración de las penas, desde un inicio se procuró que ellas fueran cortas. Puntualmente, respecto de la de naturaleza restrictiva de la libertad, incluso se llegó a considerar que el monto de 5 años era muy extenso, considerando que la Convención de los Derechos del Niño abogaba por la aplicación de la condena más breve posible.
No obstante, la cantidad de sanción finalmente aprobada por el Congreso se situó en dos ámbitos: i) de 1 a 5 años respecto de los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 años responsables de la comisión de delitos cuyo mínimo punitivo establecido en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión y ii) de 2 a 8 años en relación con los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades (canon 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
En todo caso, el legislador, en el inciso cuarto de la norma en comento, asignó un límite en la edad del sentenciado, a partir del cual no sería posible la ejecución de la pena impuesta por el juez, por más que aquella, eventualmente, no alcanzara a purgarse en su totalidad.
En efecto, en el régimen de responsabilidad penal para adolescentes se optó por prohibir la aplicación de cualquier sanción más allá de los 21 años de edad, esto, teniendo en cuenta que la comunidad internacional patrocinaba la idea de no permitir la privación de la libertad en una edad superior.
Con todo, tal prohibición legal empezó a generar, en ocasiones, impunidad, pues, de entrada, resultaba obvio que, por ejemplo, quienes fueran condenados a una pena de 8 años, incluso teniendo 14 años de edad, jamás podrían cumplirla integralmente, además que cualquier dilación en el proceso podía generar que, para cuando se emitiera condena fuera imposible disponer la ejecución de la sanción, bien de manera parcial o total.
Ante esta realidad, la Ley 1453 de 2011 sirvió de escenario para reformar el Código de la Infancia y la Adolescencia en tan puntual aspecto.
Es así como, en la exposición de motivos del proyecto de ley 164 de 2010 Senado, «por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre Extinción de Dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad que dio lugar a dicho compendio normativo», se explicó:
En Colombia se consagra un régimen penal de semiimputabilidad para los menores entre los 14 y los 18 años que no ha sido efectivo, pues sufre de defectos estructurales que favorecen la impunidad y no consagran mecanismos específicos que le permitan al menor infractor tener una reintegración adecuada, lo cual implica además que el menor no tiene la oportunidad de educarse a través del sistema, sino que simplemente se le priva de la libertad y luego sale a la sociedad con un grado aún menor de reintegración y en muchos casos con mayor conocimiento de la delincuencia gracias al contacto con otros infractores, tal como señala la teoría de la asociación diferencial.
El objetivo de estas medidas no es de ningún modo restringir los derechos de los menores, sino por el contrario, mejorar el procedimiento de determinación de las consecuencias jurídicas, evitar la impunidad y dotar a los menores de la oportunidad de reintegrarse a la sociedad luego de 5 años de cursar un proceso de educación contando con la aprobación del Juez Penal de Menores y bajo concepto favorable del Defensor de Familia. Para lograr estas finalidades se proponen las siguientes medidas:
a) Se permite que las sanciones impuestas en virtud de la aplicación del Código de la Infancia y de la Adolescencia se apliquen hasta que se materialicen y no solo hasta que el sujeto cumpla 21 años, para evitar circunstancias absurdas en las cuales el menor terminaba cumpliendo sanciones por meses pese a haber cometido graves infracciones.25
Al suprimir, por vía de reforma legal, el límite de los 21 años, se permitió, entonces, que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, pueda serle exigible al joven infractor la ejecución de la pena impuesta hasta su agotamiento, independientemente de la edad que tenga para el momento en que sea condenado y cobre ejecutoria la sentencia respectiva.
Esta nueva previsión normativa, en términos de política criminal, se ofreció conveniente de cara a la preocupación del legislador que apuntaba a superar la impunidad que el precepto original venía suscitando, en la medida que, ahora sí, podría brindarse un tratamiento pedagógico y resocializador al menor que había empezado a delinquir, por un período de tiempo compatible y consecuente con la gravedad del injusto cometido.
No obstante, es claro que la disposición en comento, no puede ser aplicada de manera retroactiva respecto de los menores que hubieren ejecutado los injustos antes de que fuera promulgada dicha ley, porque ello contraería la vulneración del derecho al debido proceso en su componente de legalidad.
Así mismo, a falta de la facultad para aplicar a casos regidos por el artículo 187 original de la Ley 1098 de 2006, la modificación normativa que autoriza la ejecución completa de la pena definida por el sentenciador, de que trata el canon 90 de la Ley 1453 de 2011 y, con el propósito de conjurar la impunidad que tal limitación pudiere generar, el juzgador no puede abrogarse la facultad de imponer una sanción diversa a la definida legalmente para cada caso, dado que ello no solo contraería una clara suplantación del legislador lesiva de la cláusula de reserva legal, imposible en un Estado democrático de derecho, sino la flagrante trasgresión de la garantía mínima de legalidad, consagrada a favor de todo sujeto pasivo de la acción penal.
Al respecto, como bien lo destacó la delegada de la Fiscalía, la Corte, en pretérita oportunidad sostuvo (CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 35.431):
2. De conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley 1098 de 2006, en el cual se reitera el principio de legalidad consagrado en general para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas en el artículo 29 de la Constitución Política, “ningún adolescente podrá ser investigado acusado, ni juzgado por acto u omisión, al momento de la comisión del delito que no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca. El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la presente ley”.
Si en virtud de dicho mandato sólo pueden imponerse al menor las sanciones definidas en la ley, es evidente que la privación de la libertad en centro de atención especializado procede exclusivamente en los eventos señalados en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, es decir, cuando el delito por el cual se ha declarado su responsabilidad penal tenga prevista pena mínima de 6 o más años de prisión y el adolescente sea mayor de 16 años y menor de 18 años de edad; o cuando, siendo mayor de 14 años y menor de 18, se le haya declarado responsable de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. En tales casos, en consecuencia, no es discrecional del juzgador imponer una cualquiera de las sanciones relacionadas en el artículo 177 de la Ley citada, como pareció sugerirlo el Tribunal Superior de (…) al calificar de “excesiva e innecesaria” la sanción de privación de la libertad impuesta por el a quo a (….), respecto de un cargo de hurto calificado y agravado penalizado legalmente en su extremo mínimo con 6 años de prisión.
No había lugar en el presente caso, por consiguiente, a aplicar una sanción distinta a la impuesta por el a quo. Esta era la que correspondía de acuerdo con la ley y elegir una distinta habría comportado la transgresión del principio de legalidad.
En efecto, no porque el juez de conocimiento tenga la firme convicción que la pena sirve de instrumento para alcanzar la justicia material y la protección de los derechos de la víctima de un delito o, porque, conservando la filosofía que inspira el sistema de responsabilidad penal juvenil, opine que es indispensable que el menor infractor sea beneficiario del proceso de resocialización pedagógico que el cumplimiento de la sanción –privativa o no de la libertad- le pudiera irrogar, puede crear nuevas condiciones punitivas inexistentes para la fecha del injusto, por más que ellas se afiancen en un motivo, incluso, plausible, como el mencionado.
4. Descendiendo al asunto de la especie, el expediente revela que el adolescente G.A.R.C. fue investigado, juzgado y condenado por el delito de homicidio, a la pena de 6 meses de prestación de servicios a la comunidad.
No existe discusión alguna en torno a la acreditación de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del encartado, máxime cuando éste se allanó al cargo endilgado por el ente acusador.
El disenso surge a raíz de la pena impuesta por el juez de primer nivel, posteriormente confirmada por el Tribunal.
Sobre el particular, de entrada hay que admitir que el juzgador respetó parcialmente el principio de legalidad, en tanto atinó al señalar, en sus consideraciones, que por virtud del inciso 2º del artículo 187 original de la Ley 1098 de 2006, al procesado le habría sido aplicable la pena de privación de la libertad en centro de atención especializada, dada la comisión de unos de los injustos descritos en dicho precepto: homicidio, en un monto que podía ir entre 2 y 8 años, y al estimar que, no era posible la imposición de dicha sanción, habida cuenta que para la fecha de la providencia de primer grado -20 de abril de 2015-, el joven G.A.R.C. ya había superado los 21 años de edad26 y el inciso 4º ejusdem consagraba que «estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, esta podrá continuar hasta que este cumpla los veintiún (21) años».
No obstante, violó de manera directa la ley sustancial al aplicar, en subsidio, el artículo 184 del Código de la Infancia y la Adolescencia, e imponer la pena de prestación de servicios a la comunidad, por el término de seis meses, por cuanto dicha consecuencia jurídica no está contemplada en la ley para los adolescentes que cometan el delito de homicidio.
En verdad, se advierte que, de acuerdo con el referido inciso 2º del canon 187 original ibidem, la única pena posible para los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años que fueren hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, es la de la privación de la libertad en centro de atención especializada, la cual tendría una duración de 2 a 8 años.
Si ello es así, es claro que, los sentenciadores estaban impedidos para aplicar una sanción por analogía, por más que su intención fuera la de evitar la impunidad frente a tan grave delito o, incluso, como lo sugirió la juez de primer grado, la de procurar la función de prevención especial y retribución justa de la pena, propia del sistema de responsabilidad penal para adultos, que no de adolescentes, cuya finalidad, como se señaló atrás y lo aclaró el ad quem, es protectora, educativa y restaurativa.
De otro lado, aunque, como lo resalta la delegada del Ministerio Público, el aludido artículo 187, en su inciso 3º, indica que «parte de la sanción impuesta podrá ser sustituida por el establecimiento de presentaciones periódicas, servicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento, por el tiempo que fije el juez», y la Corte ha admitido la posibilidad de sustituir “parte” de la pena, desde el mismo momento de la sentencia, esto es, sin que hubiera avanzado a la fase de la ejecución (CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 35.431), es lo cierto que el asunto que se debate no guarda pertinencia con tal mecanismo sustitutivo, sino con la determinación de la sanción imponible, lo cual es bien distinto.
Además, dadas las particularidades del asunto, fenomenológicamente hablando, nunca habría sido posible que el menor infractor pudiera alcanzar a purgar una fracción de la pena como para que fuera viable que descontara el resto de ella a través de cualquiera de los otros instrumentos punitivos no privativos de la libertad, pues, se insiste, para cuando se dictó el fallo de primer nivel el joven acusado ya había superado con suficiencia el límite legal de los 21 años (contaba con 21 años, 5 meses y 12 días).
De igual modo, distinto a lo considerado por la juez de primer nivel, ninguna injerencia para los fines de la discusión, tiene el inciso 2º del parágrafo del artículo 187 que consagra una atención diferencial en los centros de atención especializada entre los menores de 18 años y los mayores de esa edad que tuvieren que seguir purgando la pena como método para evitar que los que alcancen la adultez interfieran en el desarrollo personal de los que aún no llegan a la misma, pues, lo real, es que, se itera, para la época de los hechos, no era viable la ejecución de la sanción luego de que el infractor cumpliera los 21 años.
Ahora, como lo destacaron los juzgadores, es cierto que la aludida prohibición sólo operaba respecto de la sanción privativa de la libertad, no así en relación con las demás penas previstas en el canon 177 del mentado estatuto, pero, a partir de ello, no podían inferir, jamás, en lo que no sería más que una falacia, que, ante la imposibilidad de ejecutar la sanción aflictiva de la libertad, fuera viable imponer cualquiera de aquellas, que no contemplaban dicha restricción, máxime cuando para demostrar dicha tesis la falladora trae el argumento según el cual, ello es así porque la acción penal no ha prescrito, fenómeno jurídico éste que, en absoluto, tiene ascendencia en la adjudicación analógica –no legal- de una sanción diversa a la contemplada para el delito de homicidio del que es autor un adolecente que para la fecha de los hechos tenía entre 14 y 18 años de edad y al momento de la ejecución de la pena de privación de la libertad ha superado los 21 años.
Tampoco la Sala logra comprender cuál es la relación entre la no consolidación de la prescripción de la acción penal en el caso concreto con la necesidad de conjurar el efecto de impunidad suscitado por la improcedencia de ejecutar la pena privativa de la libertad más allá de los 21 años de edad.
Repárese cuáles fueron los argumentos de la juez sobre ese tópico:
Para esta Juzgadora, no se puede hablar de prescripción de la acción penal por el hecho que este joven actualmente tiene 21 años de edad, atendiendo la normatividad que estaba vigente al momento de los hechos, pues la intención del legislador nunca ha sido la de dejar impune un delito, al punto que actualmente el legislador varió ese parágrafo y exige hoy el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad incluso, para personas que han cumplido su mayoría de edad y que han superado los 21 años, por lo que no imponerle una de las sanciones previstas en el artículo 177 del Código de la Infancia y la Adolescencia, diferente a la privación de la libertad, sería dejar impune el delito, lo que no está de acuerdo el Juzgado, por lo que no haría justicia y no se cumpliría la finalidad restaurativa de la que habla el Código de la Infancia y la Adolescencia, además estamos frente a un ordenamiento punitivo, en este caso se causó la muerte de una persona, por lo que se evidencia la necesidad de imponer una sanción para que el joven entienda, si bien hoy tiene 21años (sic) de edad, que esta clase de comportamiento vulnera un bien jurídicamente tutelado, el cual es el más preciado por el ser humano como es la vida de una persona; el no imponer una sanción, mandaría un mal ejemplo para los jóvenes y ello no cumpliría esa función pedagógica que en este caso, se considera que se debe realizar en cuanto a G.A.R.C y es la necesidad de que comprenda que debe respetar los derechos de los demás y las consecuencias de su actuar, de ahí que de acuerdo a las necesidades del adolescente y de la sociedad se impondrá una sanción que en este caso no puede ser restrictiva de la libertad.27
La Corte admite con el Tribunal que el carácter protector de las sanciones previstas en el sistema de responsabilidad penal juvenil «persigue (…) que el autor de la conducta reciba el tratamiento educativo protector que sea necesario»28, pero no que sea obligatorio habilitar el cumplimiento de dicho procedimiento pedagógico en los asuntos regidos por el artículo 187 original de la Ley 1098 de 2006, a efecto de brindarle al joven «los elementos necesarios para que comprenda la gravedad de su conducta y lo perjudicial que resulta para él y para la sociedad su consumación»29, porque tan loable propósito o anhelo no puede pasar por encima de uno de los principios rectores del debido proceso, el de legalidad.
De este modo, se recaba, por más que lo deseable hubiere sido que el joven G.A.R.C. recibiera la atención especializada que su condición de infractor juvenil le reportaba, no existe ninguna norma que, para la época de los hechos, así lo autorizara, cuando se ha alcanzado los 21 años de edad y el delito ejecutado es el homicidio.
En ese orden de ideas, en principio, habría lugar a casar parcialmente la sentencia impugnada para excluir la pena de prestación de servicios a la comunidad por el término de 6 meses e imponer, en cambio, la de privación de la libertad en centro especializado, aclarando, eso sí, que no sería viable fijar monto alguno de sanción, conforme a la prohibición de ejecutarla por encima de los 21 años de edad.
Sin embargo, como quiera que esta decisión, en últimas, resultaría lesiva del principio de no reformatio in pejus, en la medida que la única parte que recurrió la sentencia fue la defensa técnica del acriminado y no podría deducírsele al acusado una consecuencia jurídica, como la restrictiva de la libertad, de connotación claramente más gravosa que la que le fue definida -así sea en términos nominales porque, se recaba, de tasarla no existiría la posibilidad de purgarla-, la Corte optará sólo por excluir la pena de prestación de servicios a la comunidad, en cantidad de 6 meses, lo que, en la práctica, significa que subsiste el juicio de reproche contra el joven G.A.R.C. por el delito de homicidio, pero no estará obligado a descontar sanción alguna.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar parcialmente la sentencia proferida el 10 de junio de 2015 por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de excluir la pena de prestación de servicios a la comunidad de 6 meses, impuesta al joven G.A.R.C.
En lo demás, el fallo permanece incólume.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 138-139 de la carpeta principal.
2 Cfr. folio 36 ibidem.
3 Cfr. folios 41-46 ibidem.
4 Cfr. folio 117 ibidem.
5 Cfr. folios 126-139 ibidem.
6 Cfr. folios 140-141 ibidem.
7 Cfr. folios 17-20 del cuaderno del Tribunal.
8 Cfr. folio 22 ibidem.
9 Cfr. folios 26-31 ibidem.
10 Cfr. folio 4 del cuaderno de la Corte.
11 Cfr. folios 22-23 ibidem.
12 Cfr. folio 28 ibidem.
13 Cfr. folio 30 ibidem.
14 Ibidem.
15 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, T. I , Civitas, Madrid, 1997, p. 137.
16 En este sentido, consultar Ortiz Quiroga, Luis; Arévalo Cunish, Javier. Las consecuencias jurídicas del delito. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2013. p. 62
17 Proyecto de ley número 85 de 2005, acumulado 96 de 2005 Cámara, por la cual se expide la Ley para la Infancia y la Adolescencia; por la cual se expide el Código de Niñea y Juventud que subroga el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor.
18 Cfr. Gaceta del Congreso 128 del 18 de mayo de 2006.
19 Entre ellas, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Universidad del Rosario y la Fundación Creciendo Unidos.
20 Cfr. Gaceta del Congreso 128 del 18 de mayo de 2006.
21 La regla 4.1. señala: «En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de la mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual.» El alcance de esta disposición es precisado por el Comentario aprobado como parte integral de las reglas, el cual precisa que «si el comienzo de la mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo sentido».
22 La regla 13 de las Reglas de Beijing consagra, en lo pertinente, acerca de la prisión preventiva: «13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible. 13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.». Así mismo, las reglas 17.1.b. y 17.1.c. estipulan, en su orden, que: «Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible» y que «Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada». El comentario respectivo a la primera de estas reglas explica que «los enfoques estrictamente punitivos no son adecuados. Si bien en los casos de adultos, y posiblemente también en los casos de delitos graves cometidos por menores, tenga todavía cierta justificación la idea de justo merecido y de sanciones retributivas, en los casos de menores siempre tendrá más peso el interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven». Igualmente, las reglas 18 y 19 advierten sobre la posibilidad de utilizar medidas distintas a la privativa de la libertad. Al respecto, la primera de ellas señala: «Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; Libertad vigilada; Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; Otras órdenes pertinentes.» La segunda regla, por su parte, expresa que: «El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.» El comentario a la última de las reglas mencionadas es el siguiente: «Los criminólogos más avanzados abogan por el tratamiento fuera de establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos penitenciarios comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento son pequeñas o inexistentes. Es evidente que las múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa de desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos. La regla 19 pretende restringir el confinamiento en establecimientos penitenciarios en dos aspectos: en cantidad («último recurso») y en tiempo («el más breve plazo posible»). La regla 19 recoge uno de los principios rectores básicos de la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada. La regla, por consiguiente, proclama el principio de que, si un menor debe ser confinado en un establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe limitarse al menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales para su confinamiento sin perder de vista las diferencias entre los distintos tipos de delincuentes, delitos y establecimientos penitenciarios. En definitiva, deben considerarse preferibles los establecimientos «abiertos» a los «cerrados». Por otra parte, cualquier instalación debe ser de tipo correccional o educativo antes que carcelario.»
De otra parte, las Reglas de la Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad en Las reglas 1 y 2, específicamente, señalan que «el encarcelamiento deberá usarse como último recurso» y que « la privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales».
Finalmente, la Convención Internacional de los Derechos de los Niños en el artículo 23 literal b señala: «Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.»
23 Cfr. Pliego de modificaciones. Gaceta 751 del 31 de octubre de 2005.
24 Cfr. Gaceta 128 del 18 de mayo de 2006.
25 Cfr. Gaceta 737 del 5 de octubre de 2010.
26 El menor nació el 8 de noviembre de 1993.
27 Cfr. folio 128 de la carpeta.
28 Cfr. folio 19 del cuaderno del Tribunal.
29 Cfr. folio 19 ibidem.