Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP17726-2016
Radicación N.° 48136
(Aprobado Acta N.° 393)
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte, luego de realizada la audiencia de sustentación respectiva, resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor público de Nelson Murry Estévez contra la sentencia del 8 de febrero de 2016, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial confirmó parcialmente1 la dictada por el Juzgado 33 Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad y condenó al acusado como autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal violento agravado.
LA SITUACIÓN FÁCTICA
El 20 de noviembre de 2012, entre las 6 y 7 de la noche, mientras se repartía la cena en el albergue Asociación Cristiana Nuevo Nacimiento, ubicado en la calle 18 #14-56, barrio La Favorita de Bogotá, que alojaba temporalmente a población indígena embera katio y embera chami desplazada de Bagadó (Chocó), fue encontrada sangrando, en el baño del primer piso de la edificación, la menor indígena Y.Q.A.2 –para la fecha de 6 años de edad-, luego de que instantes antes hubiese sido accedida carnalmente por un miembro de la etnia.
De esos hechos fue sindicado Nelson Murry Estévez, perteneciente a los embera katio, quien también residía en la vivienda.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia reservada3 del 1° de marzo de 2013, el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país expidió orden de captura en contra de Nelson Murry Estévez4.
2. En otra de igual carácter, llevada a cabo el 6 de marzo siguiente ante el Juzgado homólogo 21, se legalizó su aprehensión, la fiscalía le imputó la comisión del delito de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal), agravado por los numerales 4 y 7 del 211 ejusdem, y se le impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario5.
En esa sesión, después de la comunicación de cargos, la defensora pública solicitó examinar la competencia, pues, en su criterio, el asunto debía ser resuelto por la jurisdicción indígena. El Juez, tras exhibir las razones por las cuales había de quedarse en la ordinaria, envió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura6.
3. Esta última autoridad, en proveído del 15 de abril de 2013, asignó el conocimiento a la jurisdicción penal ordinaria7.
4. En consecuencia, el 30 de abril de esa anualidad la Fiscalía 268 Seccional radicó escrito de acusación por idéntico delito, aunque sólo con el agravante del numeral 4° del artículo 2118, y su formulación, en igual sentido, tuvo lugar el 11 de julio sucesivo con la anuencia del Juzgado 33 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, instante en el que adicionó la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2° del precepto 58 ibidem9.
5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de agosto posterior10.
6. El juicio oral, después de fallidos intentos11, inició el 22 noviembre de ese año12 y continuó en sesiones del 5 de diciembre de 201313, 6 de junio14 y 22 de julio de 201415, 20 de febrero16, 6 de mayo17, 31 de julio18 y 18 de septiembre de 201519, ésta en la que se anunció sentido condenatorio de fallo.
7. El 16 de octubre de ese año el Juez profirió sentencia y condenó a Murry Estévez a la pena principal de 234 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, tras hallarlo penalmente responsable del injusto por el que fue acusado. Le negó los mecanismos sustitutivos de la pena20.
8. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 24 de febrero de 2016, la modificó en el sentido de excluir la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 2° del canon 58 del estatuto sustantivo21 y redosificó las sanciones, para dejar ambas en 213 meses22.
9. El defensor público de Murry Estévez interpuso recurso y presentó demanda de casación.
10. Esta Sala, en auto del 31 de mayo del año en curso23, admitió el libelo y convocó a audiencia de sustentación, la cual se llevó a cabo el pasado 11 de octubre.
LA DEMANDA
El abogado afirma que su pretensión es que a su representado se le restablezca la garantía constitucional a ser juzgado por el juez natural: la jurisdicción indígena, y se haga efectivo su derecho material, pues el ad quem tuvo en cuenta una «circunstancia específica de mayor punibilidad» no consignada en la acusación.
Formula dos cargos que sustenta así:
Primero (principal)
Con apoyo en el numeral 2° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, reclama la nulidad por vulneración del principio de juez natural, según lo previsto en el precepto 456 ibidem, toda vez que tanto el Tribunal como el Consejo Superior de la Judicatura ignoraron que se cumplen los requisitos para la remisión de la actuación a la jurisdicción indígena y con ello se trasgredió el canon 246 de la Carta Política.
Recuerda varias sentencias de la Corte Constitucional, atinentes a los elementos del fuero y a la jurisdicción indígena, trascribe apartes de la T-975 de 2014, y trae a colación el auto por el cual se resolvió el conflicto de competencia, precisando que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, ello no impide que el asunto se plantee de nuevo en sede de casación, en cuanto el Consejo Superior de la Judicatura aplicó conceptos ajenos a los expuestos por la jurisprudencia constitucional y pasó inadvertido que sí se reúnen los elementos para que el conocimiento sea de la jurisdicción especial.
En relación con el fuero: (i) su representado y la víctima son miembros de la comunidad embera katio, desplazados a Bogotá, habitaban en un alojamiento temporal junto con 48 familias más del mismo origen y aquél tiene un arraigo fuerte a su cultura (personal); (ii) los hechos acaecieron en un inmueble que, pese a estar fuera del territorio geográfico aborigen, era el hospedaje de varios integrantes de la etnia, donde desarrollaban su particular cultura, y cita las sentencias T-975/2014 y T-866/2013 (territorial); (iii) la conducta investigada es objeto de reproche en las culturas occidental e indígena y la perjudicada hace parte del colectivo social, por lo que existe interés en el castigo (objetivo); (iv) el Gobernador del Cabildo embera katio adjuntó documentación en la que refiere que hay autoridades para administrar justicia por esta clase de injustos y existen sanciones para ello (institucional u orgánico).
En lo atinente a la jurisdicción, (i) hay una comunidad embera katio (humano); (ii) se cuenta con mandos nativos dispuestos a hacer justicia autóctona por comportamientos como violación y se prevén sanciones de trabajos comunitarios y multas de dinero (orgánico), las que, si bien no corresponden a la legislación nacional, no pueden traducirse en razón para desechar la competencia que reclama, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Penal en CSJ SP, 11 nov. 2015, rad. 46556; (iii) la comunidad se rige por reglas, tradiciones, usos y costumbres, a través de las cuales se dirimen los conflictos (normativo); (iv) en el albergue donde ocurrieron los hechos convivían familias que compartían usos y costumbres propios de la cultura (geográfico), y (v) en el acta de constitución del Cabildo consta que para juzgar se cuenta con un organismo creado por ellos, el que no contraría las normas ordinarias (congruencia).
La aplicación de esa jurisdicción, contrario a lo considerado por el Consejo Superior de la Judicatura, no lesiona el interés superior del menor y así lo ha reconocido la Corte Constitucional en CC T-921/13.
Se verifican los principios que rigen las nulidades, toda vez que desde la formulación de imputación, la defensa promovió conflicto de competencia e insistió en ello en el recurso de apelación. Si bien no hizo tal solicitud en la audiencia de acusación, ello no impide hacerlo ahora en casación.
Solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado y remitir la actuación al Cabildo Embera Katio Chami.
Segundo (subsidiario)
Con apoyo en la causal segunda, aduce que se incurrió en un vicio de garantía que afecta el debido proceso, toda vez que se trasgredió el postulado de congruencia.
El Tribunal reconoció la «circunstancia de mayor punibilidad» del numeral 7° del artículo 211 de Código Penal, que no fue endilgada en la acusación, y por ello fijó una pena muy superior a la debida.
Recuerda el trabajo del a quo y manifiesta que el ad quem, al redosificar la sanción, pasó inadvertido que aquél se había ubicado en el límite inferior del segundo cuarto, por lo que, al suprimir la circunstancia genérica del motivo abyecto, y elegir el primer cuarto, ha debido imponer el extremo inferior, esto es, 192 meses. La colegiatura, para apartarse de esos criterios, exhibió un factor distinto al esbozado en primera instancia.
Pide que, en ese sentido, se case parcialmente el fallo impugnado.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN24
1. Recurrente
En lo que corresponde con el primer cargo, reitera que su defendido ha debido ser juzgado por sus pares. No desconoce las calidades especiales de la víctima (mujer, menor de edad e indígena), sin embargo, afirma que ellas no son suficientes para conferir el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. En lo atinente al elemento institucional del fuero, señala que existen sendas certificaciones dentro del proceso (folios 21 a 26) que dan cuenta de la autoridad autóctona para el juzgamiento de su prohijado, donde el gobernador del cabildo embera katio, Jairo Chicama, dice que «el gobernador promueve, realiza, convoca, contrata, ejerce y lidera el cabildo de acuerdo a sus necesidades y normas»25.
Respecto a la segunda censura, insiste en la falla de congruencia detallada en el libelo.
2. No recurrentes
2.1. La Fiscal Delegada ante la Corte pide no casar la sentencia por razón de la primera censura, pero sí parcialmente como consecuencia de la prosperidad de la segunda. Así lo explica:
Sin estar de acuerdo con los argumentos del Consejo Superior de la Judicatura, relativos a la calidad de la víctima y a la gravedad de la conducta, en tanto ello supone la imposición de la visión de la cultura mayoritaria, lo cierto es que el Tribunal Superior, pese a haber negado la nulidad por falta de jurisdicción, sí hizo mención a que el elemento institucional no se cumple en esta ocasión. Ello porque el cabildo no tiene una estructura institucional mínima y las autoridades indígenas no iniciaron, según sus usos y costumbres, investigación por los sucesos acaecidos, no han reclamado la aplicación del fuero, tampoco hay un entramado judicial suficiente y se evidencia dificultad en el principio de proporcionalidad de la pena, pues se prevén multas de veinte mil pesos y trabajos comunitarios.
Ese factor, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se debe evaluar con mayor intensidad cuando se está ante comportamientos de extrema gravedad, la perjudicada goza de una especial protección y hay razones para considerar que el fuero puede derivar en impunidad.
De otra parte, es cierto, como lo dijo el impugnante, que el Tribunal cometió un error al incluir una casual específica de agravación no considerada ni endilgada por la Fiscalía en la acusación, y ello hace imperioso readecuar la sanción penal.
2.2. El Procurador Delegado ante la Corte solicita casar el fallo por los siguientes motivos:
Se violó el principio de juez natural. Recuerda el contenido de los preceptos 246 y 44 de la Carta Política, así como que la víctima y el victimario son aborígenes y el delito se cometió en una vivienda en la que se albergaban solamente miembros de la comunidad indígena.
En relación con el elemento institucional, reconoce que en casos de especial indefensión de la perjudicada se requiere la verificación de criterios más rígidos, y en el presente se observan –no especifica-, incluso con la certificación expedida por el gobernador del Cabildo Embera Katio y Embera Chami, Jairo Chicama, en donde aclara que los miembros de la comunidad son nómadas, no tienen asiento fijo en el país y algunos no están en el registro porque existe un proceso de retorno a sus tierras para reubicación.
De otro lado, se lesionó la congruencia, habida cuenta que el agravante del numeral 7° del artículo 211 del Código Penal no fue atribuido por el ente acusador. Así mismo, el a quo se ubicó en el cuarto medio de movilidad e individualizó la pena en 234 meses de prisión, pero el ad quem, al redosificar por la supresión de la circunstancia de mayor punibilidad, «impuso el numeral 7° del artículo 211 y tasó la pena en el cuarto mínimo fijándola en 213 meses de prisión, situación que por favorabilidad debe mantenerse al procesado aunque no fue objeto del recurso extraordinario. Sin embargo, la Delegada solicita a la Corte que de manera oficiosa case la sentencia en relación con este tópico y redosifique la pena a imponer manteniendo la favorabilidad por cuanto al examinarse al procesado, por cuanto al eximirse al procesado (sic) de la circunstancia de mayor punibilidad el monto de la pena disminuiría»26
2.3. La representante de víctimas reclama no casar el fallo confutado por lo siguiente:
El problema jurídico que se propone no ha sido pacífico en la jurisprudencia constitucional y penal –no precisa-. Las críticas del demandante van dirigidas, no a atacar la sentencia de segundo grado, sino la determinación adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura.
El artículo 246 superior refiere que los pueblos indígenas tienen derecho a regirse por sus propias autoridades, siempre que ello no sea contrario a la Constitución. El demandante se apoya en la sentencia T-975 de 2014, pero confunde un albergue temporal con un resguardo indígena, pues lo cierto es que en el documento del cabildo que obra en el expediente, se cita una dirección distinta a la de la casa donde acaecieron los hechos.
En esta ocasión no se dan los factores territorial e institucional. El cabildo al que pertenece el acusado se presentó tardíamente al juicio y solo dijo que le parecía injustificada la acusación, cuestión que para el Tribunal y el Consejo Superior de la Judicatura siembra duda sobre la imparcialidad de la jurisdicción especial.
Las penas descritas por el cabildo no son proporcionales a la conducta punible cometida. Se hace necesario hacer una ponderación entre los derechos de la menor y los del procesado, así como entre el fuero y el derecho a la igualdad de la niña (cita el estatuto de Roma para referir que esos delitos son de lesa humanidad).
No se ocupó sobre el segundo cargo formulado.
CONSIDERACIONES
Los problemas jurídicos a resolver
1. De acuerdo con los argumentos expuestos por el demandante y los sujetos no recurrentes en la audiencia de sustentación, la Sala debe resolver, en primer lugar, si las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, cuando soluciona conflictos de competencia entre jurisdicciones y asigna el conocimiento del proceso penal seguido contra un indígena a la ordinaria, son de obligatorio acatamiento para la Corte Suprema de Justicia.
De resultar negativa la respuesta, habrá de determinar, en segundo término, si en esta ocasión se verifican los criterios señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación para el reconocimiento del fuero indígena, y si, como consecuencia, se torna imperativo declarar la nulidad de lo actuado por la jurisdicción ordinaria a efectos de remitir el diligenciamiento a la especial.
Si la conclusión es adversa, tendrá que examinar, en cuarto lugar, si el Tribunal Superior de Bogotá violó el principio de congruencia o incurrió en algún yerro al momento de tasar la pena, de modo que se imponga casar parcialmente la providencia y, consecuentemente, redosificar la sanción.
Por último, atendiendo las finalidades legales del recurso de casación, entrará a constatar si se avizora alguna trasgresión de garantías constitucionales del acusado, que haga forzosa su intervención oficiosa en el caso concreto.
2. Antes de entrar a ocuparse sobre lo planteado, la Corporación hace una acotación aclaratoria previa, en el sentido que en este fallo se utilizarán, como sinónimos, los términos indígena, aborigen y nativo, así como pueblos indígenas, pueblos autóctonos o pueblos aborígenes, con el único propósito de no ser repetitivos.
La fuerza vinculante, para la Sala de Casación Penal, de la decisión por la cual el Consejo Superior de la Judicatura resuelve un conflicto de competencia
3. Antes de la expedición del Acto Legislativo 02 de 201527, el Constituyente de 1991, en el canon 257, había determinado que fuese la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la encargada de dirimir los conflictos de competencia que se suscitaran entre distintas jurisdicciones, lo que se fortaleció luego en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
Con apoyo en esa facultad, vigente para el año 2013 cuando el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías, previa petición de la defensa de Murry Estévez, remitió las diligencias a la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria, esta autoridad profirió el auto fechado el 15 de abril de ese año y asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria.
Dicha determinación, contrario al criterio de algunos sujetos intervinientes –fiscalía y representante de víctima-, no constituye una camisa de fuerza para esta Sala cuando actúa como tribunal de Casación, y, por ende, no le impide reexaminar el asunto.
Si bien, en un principio, la Corte consideró que esas decisiones eran inmodificables, salvo que se constatara variación en las condiciones fácticas o jurídicas, a partir de la sentencia CSJ SP, 8 nov. 2011, rad. 34461 precisó que era viable separarse de ellas si en sede extraordinaria se verificaba afectación de algún derecho o garantía, en especial, la del juez natural, habida cuenta que una de las finalidades del recurso de casación es hacer efectivas las garantías y los derechos fundamentales de los intervinientes. Así lo determinó en el proveído indicado:
En conclusión: si en desarrollo del recurso de casación la Corte ejerce el control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, inclusive de oficio, nada en el trámite procesal puede estar exento de examen. La resolución de un conflicto de jurisdicciones dentro de la actuación, en particular, no es un tema extraño al objeto de la impugnación extraordinaria. Esa determinación, por tanto, debe decirse claramente, no cierra de manera definitiva una fase procesal, no tiene el carácter de ley del proceso y si bien es cierto soluciona una diferencia en su curso, no es intocable para el Tribunal de casación, aún si luego de su proferimiento no surge una circunstancia fáctica o jurídica que conduzca a modificar la competencia. (En sentido similar, se pueden consultar CSJ SP3004-2014, rad. 42287 y CSJ SP15508-2015, rad. 46556).
De manera pues que, pese a que en esta ocasión ya hubo pronunciamiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte examinará si, como lo dice el censor, esa autoridad trasgredió el artículo 246 de la Constitución y, por ende, si, en contravía con lo consignado en su determinación, se acreditan los requisitos para que la jurisdicción indígena conozca de este asunto.
El fuero y la jurisdicción indígena.
4. La Carta Política, desde el Preámbulo, prevé la existencia de un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista. Bajo ese derrotero, reconoce y salvaguarda la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 7); así como el lenguaje y dialecto propio de los pueblos indígenas, al punto que lo admite como oficial en sus territorios (artículo 10), y, a efectos de proteger su identidad, contempla la jurisdicción especial en el canon 246 así: «[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional».
Del precepto 246 aludido, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, emergen cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: i) la existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos aborígenes; ii) la potestad de éstos para establecer normas y procedimientos propios; iii) la sujeción de esa jurisdicción y disposiciones a la Constitución y a la ley, y iv) la competencia del legislador para indicar cómo se coordinan con el sistema nacional (Cfr. CC C-139/96). Los dos primeros, ha reiterado, «hacen parte del núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, de modo que, ‘establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción’»28 (Cfr. CC T-866/13).
Ese reconocimiento constitucional, orientado a proteger la identidad étnica, comporta la reafirmación del poder de configuración normativa por parte de esa población, lo que implica el desplazamiento de la legislación nacional, en sus componentes orgánico, normativo y procedimental, en favor de aquéllos, y la prevalencia «al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como manera de afirmación de su identidad» (Cfr. CC T-866/13).
5. La Corte Constitucional ha insistido en que para la interpretación de los derechos a la diversidad étnica y cultural de los aborígenes, es imperioso atender el Convenio 169 de la OIT «sobre pueblos indígenas y tribales, 1989», instrumento en el que se admite la relevancia que, en la aplicación de la legislación nacional, ostentan las costumbres y el derecho consuetudinario, al punto que se prevé que, en la medida en que no resulte incompatible con la legislación nacional ni los derechos humanos, se deben respetar los métodos a los que esos pueblos recurren tradicionalmente para reprimir los delitos cometidos por sus miembros (artículo 8); si se imponen sanciones penales de la legislación nacional a sus integrantes, se tendrán en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, al tiempo que deberá darse preferencia a sanciones distintas al «encarcelamiento» (artículo 10).
También, ha sido reiterativa en afirmar (CC T-349/96, CC SU-510/98, CC T-002/12) que para solucionar tensiones entre la diversidad étnica y cultural y otros derechos fundamentales, es indefectible acudir a tres principios:
(i) maximización de la autonomía de las comunidades, que implica excepcionalidad en las restricciones a su autonomía, de modo que éstas solo serán admisibles cuando sea necesario para salvaguardar un interés de mayor jerarquía y de la forma menos gravosa. En CC T-349/96, ratificada, entre otras, en CC T-514/09, se definió así dicho postulado:
Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
(ii) Mayor autonomía para la decisión de conflictos internos, específicamente cuando el problema involucra miembros de una misma comunidad.
(iii) A mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía, sin llegar al punto de desconocer la autonomía de los pueblos con bajo nivel de conservación cultural, en la medida en que la pérdida de ciertos aspectos tradicionales no conlleva una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida comunitaria (Cfr. CC T-002/12).
6. De manera que para que opere la jurisdicción indígena se impone comprobar, de entrada, que se está ante una persona que pertenece a una comunidad aborigen y que ésta cuenta con una autoridad propia para adelantar el juzgamiento correspondiente.
Por consiguiente, acorde con la jurisprudencia constitucional, seguida ampliamente por esta Corporación, para delimitar si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena29 (personal y territorial o geográfico), que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico y objetivo.
6.1. El personal, que se traduce en que el aborigen debe ser juzgado según sus usos y costumbres (hay que indagar si entendía o no la ilicitud de la conducta, su conciencia étnica y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece).
6.2. El geográfico, que implica que la comunidad pueda juzgar los hechos que suceden en su territorio, de acuerdo con sus normas, entendiendo el concepto de “territorio” desde una proyección amplia, habida cuenta que la Corte Constitucional ha admitido la viabilidad de un eventual efecto expansivo del mismo así:
Por otra parte, establecida las existencia del territorio en su dimensión formal y cultural, el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de su territorio, en relación con otro integrante de la misma comunidad, en condiciones de aislamiento, y que vivían y se determinaban por las pautas de conducta imperantes en su comunidad. (Cfr. CC T-1238/04).
De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas30 y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural31, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales32. (Cfr. CC T-002/12)
6.3. El orgánico, que refiere a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad nativa, la cual debe estructurarse a partir de un derecho propio, integrado por usos y costumbres, con procedimientos conocidos y aceptados «es decir, sobre: (a) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un concepto genérico de nocividad social» (Cfr. CC T-866/13).
Sobre este elemento, la Corte Constitucional ha sostenido:
La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para si el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. Cabría preguntar, sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación orientada a establecer si en un determinado proceso se está en presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que ella presente la solicitud al juez del conocimiento.
Dos consideraciones dan piso a la anterior conclusión: Por una parte, el juez ordinario tiene jurisdicción de acuerdo con la ley y no puede renunciar a ella a partir de consideraciones sobre elementos objetivos que podrían, solo eventualmente, dar lugar a un fuero especial, y por otra parte, ese fuero especial solamente surge cuando (i) existe una autoridad indígena con capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad y (ii) esa autoridad manifiesta su decisión de asumir el conocimiento de los hechos. En efecto, el artículo 246 de la Constitución faculta a las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, y por consiguiente, no cabe, en principio, imponerles dicho ejercicio. Dentro del proceso de integración cultural que se había promovido en el pasado, era usual que en ciertas comunidades, cuyas autoridades tradicionales ejercían control social en relación con faltas menores, el conocimiento de ofensas mayores, tales como el homicidio, se dejase a las autoridades nacionales. En una hipótesis tal, es posible que las autoridades tradicionales no tengan la capacidad para asumir el conocimiento de esas ofensas, que no existan precedentes en la comunidad sobre el particular y que no estén en condiciones de hacer efectiva una sanción a los infractores. Así, por ejemplo, no cabría imponerle a un Consejo de Ancianos que ejerce un precario control social, contra su voluntad, el conocimiento de unos delitos cometidos por individuos de alta peligrosidad, pertenecientes a su comunidad y dentro de su comprensión territorial, si previamente esa autoridad no ha exteriorizado su decisión de asumir el conocimiento de tales delitos.
No puede pasarse por alto la circunstancia de que el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena en 1991 ha dado lugar a un proceso progresivo a partir del cual las comunidades indígenas pueden iniciar un camino orientado a recuperar su identidad y a reafirmar su autonomía, y que en ese proceso complejo e integral, la decisión de ejercer la jurisdicción obedece a una opción de la comunidad, expresada a través de sus autoridades cuando quiera que se estime que están dados los presupuestos para ello. (Cfr. CC T-1238/04).
Repárese que, dentro de los criterios que resultan relevantes para interpretar este elemento, en sentencia CC T-002/12 se señalaron:
(i) La institucionalidad como presupuesto esencial para garantizar el debido proceso en beneficio del acusado, para lo cual hay que constatar que: la comunidad haya manifestado su capacidad de adelantar el juicio, que, a su vez, «constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas»; una «comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello», y, en casos de «extrema gravedad» o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento objetivo puede ser materia de un análisis más exigente.
(ii) La conservación de las costumbres y herramientas ancestrales para resolver los conflictos, que implica observar: que el derecho propio es un verdadero sistema jurídico particular, y «la tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social33».
(iii) La satisfacción de los derechos de las víctimas, que se traduce en buscar que éstas participen en «la determinación de la verdad, la sanción del responsable y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados».
6.4. El objetivo, que alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, específicamente si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. En este caso, la rigidez se atenúa en atención al principio de maximización de la autonomía.
En ese orden, caben tres posibilidades:
“(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”34.
En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. (Cfr. CC T-002/12).
7. Cabe destacar, adicionalmente a lo expuesto, que la Corte Constitucional ha hecho explícita su inconformidad cuando el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver conflictos de competencia, se ha inclinado por este último elemento –el objetivo-, como si tuviera una mayor jerarquía sobre los demás. En la misma sentencia del 2012, dijo:
La Sala reitera su desacuerdo con el carácter prevalente que el Consejo Superior de la Judicatura otorgó al elemento objetivo, así como con la exclusión del elemento institucional en el análisis de la competencia.
Frente a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado en la existencia de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción indígena carece de competencia, la Sala insiste en la incompatibilidad de este planteamiento con la jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social es una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas, al tiempo que riñe con el “relativismo ético moderado”35 adoptado por la Constitución.
También, ha sostenido que tal proceder restringe de manera injustificada la autonomía de las comunidades indígenas:
Aunque la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha librado un debate alrededor de si la condición de indígena de la víctima hace parte del elemento personal o del elemento objetivo, esta Sala considera que la identidad étnica de la víctima hace parte integrante del elemento objetivo36.
Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura ha implementado en su jurisprudencia otra concepción del elemento objetivo, que se caracteriza por establecer un umbral de nocividad a partir del cual estaría vetado el ejercicio del derecho propio de las comunidades indígenas; en consecuencia, todas las conductas que involucren bienes jurídicos universales no podrían ser conocidas por esa jurisdicción. Esta Sala reitera que disiente de ese planteamiento, pues el elemento objetivo evaluado de manera individual no basta para excluir la competencia de la jurisdicción especial indígena por restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de las comunidades. (Cfr. CC T-002/13).
La verificación de los elementos en el caso concreto. Insuficiencia del institucional
8. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por remisión que del asunto le hiciera el Juzgado de control de garantías, en auto del 15 de abril de 201337 resolvió asignar la competencia a la jurisdicción penal ordinaria con apoyo en los siguientes argumentos:
8.1. Aunque reconoció el factor personal, dado que el procesado es indígena, no consideró acreditado el territorial porque los hechos ocurrieron en el albergue Nuevo Horizonte donde «residen alrededor de 48 familias de la comunidad chocoana»38, el que, pese a estar ubicado en Bogotá, «no hace parte del resguardo»39.
8.2. Como el delito endilgado es el de acceso carnal abusivo, en el que la víctima es una menor de edad, también aborigen, es imposible aplicar el fuero, en aras de dar prevalencia a los derechos de los niños. Ese injusto está alejado de los usos, costumbres o tradiciones de la comunidad indígena.
8.3. El imputado ha tenido contacto permanente con la cultura mayoritaria y puede diferenciar la particular cosmovisión de los indígenas.
9. Ahora bien, debido a que en la alzada la defensa pidió la nulidad por razones similares a las ahora planteadas a la Corte, es indefectible traer a colación lo que al respecto sostuvo el Tribunal.
Tras referir que en sede de instancia es imposible desconocer lo resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, adujo que, en todo caso, la solicitud era improcedente40 porque aunque Murry Estévez tiene un arraigo fuerte a su cultura, la víctima también es indígena y «en la visión del mundo Emberá, la integridad sexual de los menores constituye, como en la cultura mayoritaria, un bien jurídico merecedor de protección»41, es ostensible la inobservancia de los factores territorial e institucional. Estas fueron sus razones:
9.1. El impugnante confunde el alojamiento temporal con un resguardo indígena.
9.2. El cabildo urbano que se certificó en el expediente, en los folios 21 a 26 de la carpeta, no cumple con los parámetros mínimos para determinar al interior de la etnia un cierto poder de coerción social, un concepto genérico de nocividad social, la protección a las víctimas y la preexistencia de un debido proceso.
9.3. La comunidad no reclamó para sí oportunamente el ejercicio de la jurisdicción y el acusado tampoco lo solicitó expresamente. Aunque, casi finalizando, el gobernador de la Comunidad Alto Moindó radicó un escrito con esa orientación, no ofreció mayor sustento y sembró duda sobre la imparcialidad al sostener que la conducta por la cual se procesaba a su compañero era injustificada.
9.4. No se demostró la existencia de un entramado judicial y coercitivo suficiente para garantizar las formas propias del juicio, y no hay elementos para afirmar que se protegerán los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación.
9.5. Las penas descritas en el certificado del Cabildo, esto es, trabajos comunitarios y multas en dinero por $20.000 conllevan un serio problema de proporcionalidad de la pena en relación con el derecho a la justicia de la perjudicada.
10. Frente a los argumentos expuestos en precedencia, la Corte debe hacer las siguientes precisiones:
10.1. Ninguna objeción existe en lo que toca con el cumplimiento del factor personal, por lo que hay coincidencia con las autoridades disciplinaria y penal.
10.2. Si bien el acto cometido sobre Y.Q.A. es altamente reprochable, lo cierto es que el Consejo Superior de la Judicatura otorgó una preeminencia desatinada al elemento objetivo, relativo a la identidad étnica de la ofendida.
La conducta perpetrada reviste gravedad, no obstante, como bien lo acotó la Delegada de la Fiscalía ante la Corte, la verificación única en punto de ello, así como de la calidad de la víctima, supone una imposición indebida de la visión de la cultura mayoritaria sobre la del pueblo aborigen.
La Sala no puede desconocer que el bien jurídico contra el cual se ha atentado es esencialmente frágil, sin embargo, no puede ser determinante para sustraer a la jurisdicción indígena del conocimiento del asunto, como tampoco lo podrían ser los castigos que por esas conductas se prevean en los reglamentos del resguardo que corresponda, tal como lo sostuvo esta Corporación en CSJ SP15508-2015, rad. 46556:
En últimas, la Sala ahora quiere significar que cuando se juzguen hechos de mayor gravedad, atentatorios contra bienes jurídicos de especial interés constitucional para la cultura mayoritaria y que a su vez incumben a la comunidad indígena, como, por ejemplo, las ofensas contra la libertad y formación sexuales de menores de edad, el elemento institucional, siempre que se cumplan los restantes, cobra particular importancia para definir el conflicto de jurisdicciones, sin que resulte determinante el hecho de que la justicia indígena contemple un castigo distinto a la pena de prisión fijada por el legislador.
Luego en tales eventos, resulta improcedente aducir que el sistema sancionatorio de los indígenas comporta un tratamiento débil y permisivo generador de impunidad, pues un razonamiento de tal naturaleza implica el desconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas y la imposición del sistema penal de la sociedad dominante que de entrada y en forma genérica perfila a la jurisdicción indígena como incapaz de aplicar justicia a los infractores que ejecutan delitos de cierta gravedad, dejando en el ámbito de tal jurisdicción delitos menores o conductas que no le interesan al Estado.
También insiste la Corte en que el elemento personal no se desvirtúa por el hecho de que el indígena reciba educación de cualquier institución perteneciente a la cultura mayoritaria y adopte un estilo de vida propio de la comunidad dominante, pues mientras mantenga el vínculo con su colectividad originaria, practique sus usos, costumbres y cometa el hecho punible en concurrencia de los elementos que componen el fuero indígena (personal, territorial, objetivo e institucional) y se cumpla los requisitos para activar la jurisdicción indígena (humano, orgánico, normativo, geográfico y de congruencia), debe ser cobijado con la garantía de este fuero especial para que sea juzgado y sancionado por las autoridades indígenas, en orden a hacer efectivos los principios de maximización de la autonomía de las autoridades indígenas, mayor autonomía para la decisión de conflictos internos y mayor conservación de la identidad cultural.
Así las cosas, esta Corporación precisa su jurisprudencia en el entendido de que en casos en los que la afectación al bien jurídico sea grave en la visión de la cultura mayoritaria y la jurisdicción indígena solicite para sí el juzgamiento del presunto responsable, debe ser el elemento institucional el que defina si se cumplen los presupuestos para reconocer el fuero especial, es decir, si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos que hagan efectivos el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad, sin que la ausencia en la justicia indígena de la pena de prisión que contempla el Código Penal, pueda servir de criterio orientador para fijar la efectividad de los derechos de los afectados con el delito dentro del procedimiento previsto por las leyes indígenas.
10.3. De otra parte, está claro que los hechos no acaecieron en el departamento del Chocó, de donde son oriundos tanto el procesado como la víctima, tampoco sucedieron en región de un cabildo indígena urbano, empero sí en el alojamiento temporal que la Alcaldía Distrital de Bogotá le asignó a Murry Estévez y a su familia, compuesta por su esposa y tres hijos –dos varones y una niña-, así como a otras más (48) de las comunidades embera katio y embera chami, luego de que arribaran a la ciudad desplazados por la violencia, mientras se superaba esa situación calamitosa. Esa fue la razón –la violencia en el departamento del Chocó- para que salieran de su hábitat natural, zona a la que, según emerge del expediente (audiencia del juicio), ya retornó la mayoría, incluyendo la de la menor.
Que la dirección del Cabildo Embera, Chami y Katio CIECKCH, cuya documentación obra a folios 21 a 26 de la carpeta 1, no corresponda a la del inmueble donde ocurrieron los sucesos, es una circunstancia que, contrario a lo aducido por la representante de la víctima, no impide acreditar ese elemento, puesto que son dos espacios distintos que corresponden a conceptos también desemejantes y no se identifican entre sí. Ese cabildo, además, es urbano, conformado por población nómada de resguardos pertenecientes al Departamento de Caldas, aunque está dispuesto a acoger a quienes quieran pertenecer a él42; y la edificación donde se perpetró el hecho ominoso estaba destinada exclusivamente a integrantes de las etnias embera chami y katio.
Constituiría una mayor afectación para el procesado que su condición de desplazamiento le impidiera preservar su diversidad étnica, al tiempo que se constituiría en una medida gravosa a su condición.
En ese orden, atendiendo el concepto ampliado de territorio, reconocido por la Corte Constitucional, tal como se explicó en precedencia, y toda vez que en ese albergue solo habitaban indígenas embera, en donde, pese a la transitoriedad, compartían usos, costumbres y lengua, es viable afirmar que el factor territorial también se satisface.
10.4. Ahora, no ocurre lo mismo con el elemento institucional, esencial para que opere la jurisdicción especial, y que implica sujeción al principio de legalidad, al tiempo que otorga seguridad de un debido proceso para el acusado y una garantía de protección a los derechos de las víctimas, el cual fue ignorado por completo por el Consejo Superior de la Judicatura.
Como bien lo adujo el Tribunal Superior de Bogotá, la certificación del cabildo indígena CIECKCH no cumple con los parámetros mínimos para determinar la existencia de un cierto poder de coerción social de la conducta atentatoria, ni brinda confianza de que se seguirá un debido proceso en el que se respeten las garantías del implicado y de la ofendida.
En esencia, la dificultad surge porque no obra solicitud, emanada de esa autoridad o de otra, también aborigen, en la que se reclame la competencia y ninguna diligencia, por parte de la comunidad nativa, se ha realizado en orden a tal fin.
Es más, en la audiencia preliminar de formulación de imputación, el gobernador de ese cabildo, Jairo Chicama, que fungió como inicial intérprete de Murry Estévez, dejó entrever que no tiene intención de ocuparse sobre el caso. A pesar de aclarar que no hay problema para que el enjuiciado y su familia, que hoy no hacen parte del mismo, puedan inscribirse si llevan los documentos43, y que esa comunidad cuenta con un reglamento interno que regula la justicia propia, la cual puede hacerse a nivel urbano44, adujo que ella
«no se encargará de castigar a indígenas que violen a indígenas que comentan suicidios, a indígenas que roben, todo eso se lo entregaremos a la ley ordinaria porque (…) nos falta a nosotros como gobierno, como gobierno étnico asumir esas responsabilidades. Nosotros no tenemos los espacios ni siquiera físicos para uno poderle decir a un individuo a un indígena, si, no tenemos ni siquiera un espacio un cepo (…). Lo que nosotros queremos acá obviamente, obviamente, aquí en Bogotá, es que todos esos por mayores todos esos problemas, si, que realmente lo, lo que no podamos nosotros asumirlos, se los entregamos obviamente, se los entregamos obviamente, a la ley ordinaria, porque, vuelvo y repito, nos falta, nos falta, más compromiso, nos falta como, como tener algo físico para que los cabildos urbanos digamos, si, tenemos al menos un espacio donde nosotros podamos obviamente castigar, el hecho, si, si el compañero, el cabildo indígena embera quiere castigarlo, nosotros no tenemos el espacio, incluso que dentro de los, que dentro de los, que dentro de la, dentro de la, dentro del reglamento interno es muy claro, si, todos serán castigados y entregados ante la ley ordinaria».45 (Subraya la Sala).
Lo anterior hace palmario que, pese a la existencia de un cabildo indígena que podría acoger al inculpado, su gobernador no posee interés en adelantar un proceso por los hechos aquí investigados y menos en juzgar a Nelson Murry Estévez. Su apatía se hace palpable no solo ante el silencio en reclamar competencia, sino cuando señala que no cuentan con espacios físicos (cárceles) para el cumplimiento de una sanción y no se encargan de juzgar las violaciones, ello porque, una simple mirada al reglamento por él aportado, deja al descubierto que allí no se prevén castigos que comporten restricción de libertad, sino trabajos comunitarios y multas46, y figura que sí se ocupan de ajusticiar esta clase de comportamientos, pues se lee: «asemos (sic) justicia propia frente a la conducta del irrespeto, violación, chisme, maltrato, etc.»47 (subraya la Sala).
Así las cosas, no hay lugar, siquiera, a analizar si las sanciones descritas en el estatuto indígena son o no proporcionales, toda vez que, aun de considerar esta Corporación que se ajustan al Convenio 169 de la OIT, al no preferir las de encarcelamiento, dada la particular cosmovisión, usos y costumbres, es claro que no podría enviar el diligenciamiento a dicho Cabildo, pues al inculpado no se le garantizaría un debido proceso.
Vale la pena subrayar que el 16 de septiembre de 2014 –ya estando en curso el juicio oral-, el señor Juancho Murry Estévez48, quien adujo ser gobernador de la Comunidad Indígena Alto Moindó, radicó, en la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, un escrito pidiendo el traslado de la actuación a la jurisdicción indígena, bajo el argumento que Nelson Murry Estévez está «sufriendo daño que afecta SUS DERECHOS HUMANOS A LA DIGNIDAD HUMANA, AL DEBIDO PROCESO por ser una persona indígena y en estado de indefensión porque no cuenta con medios lingüísticos (Hablante de su lengua vernácula), económicos y culturales para ADELANTAR EL PROCESO que implica el delito que le endilgan de forma injustificada, a fin de dar una pronta solución a esta problemática»49. (Subraya la Sala).
Dicha solicitud, como con tino lo resaltó el ad quem, tampoco resulta suficiente para probar el factor institucional, no solo porque quien la suscribe olvidó aportar la certificación correspondiente sobre la calidad que dice ostentar, así como el reglamento interno del cabildo, en donde conste la existencia de una autoridad propia, las disposiciones que regulen el procedimiento a seguir y las sanciones contempladas para castigar la conducta de violación, sino porque las manifestaciones allí consignadas imposibilitan confirmar que se garantizaría un debido proceso en el que se respeten los derechos de la víctima, toda vez que, a la manera de un prejuzgamiento, deja descubrir que en su criterio es injusta la acusación que se hace en contra de Murry Estévez.
De manera que el factor institucional no se cumple.
Por consiguiente, el primer cargo de la demanda no prospera.
La violación del principio de congruencia y la dosificación punitiva hecha en segunda instancia
11. En la censura subsidiaria, el recurrente sostiene que el ad quem transgredió el principio de congruencia porque dedujo la circunstancia de agravación punitiva del numeral 7° del artículo 211 de Código Penal, sin que hubiese sido endilgada en la acusación; y, además, incurrió en un yerro porque al tasar la pena, luego de hacer la redosificación correspondiente, inobservó el criterio del a quo y no impuso el límite inferior del primer cuarto.
12. Tal como se dejó expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la fiscalía acusó a Murry Estévez como presunto autor del delito de acceso carnal violento, agravado únicamente por el numeral 4° del precepto 21150. Por manera que el juez plural no podía, motu proprio, deducirle la del numeral 7°.
Sin embargo, a pesar de evidenciar tal dislate, ninguna trascendencia tiene en esta ocasión, puesto que, en todo caso, el injusto continúa agravado por el numeral 4° del mismo artículo, que, como se vio, fue endosado por el ente acusador y conlleva igual aumento punitivo de la tercera parte a la mitad.
13. Cosa distinta ocurre con el reparo atinente a que la colegiatura, desatendiendo los criterios del juzgador singular, se alejó del extremo inferior del primer cuarto.
En efecto, el Juez se ubicó en el segundo cuarto de movilidad –conforme se consignó en el fallo de primer grado, oscilaba entre 234 a 27651- y fijó la pena prevista en el límite inferior del mismo, 234 meses de prisión.
Por su parte, el Tribunal, tras suprimir la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2° del artículo 58 del estatuto sustantivo, se situó en el primer cuarto –que va de 192 a 234 meses-, pero, se alejó del quantum mínimo e impuso 213, apoyado en que ese incremento de 21 meses «equivale al justo medio entre ambos extremos»52.
Ese aumento es no solo contrario al principio de legalidad de la pena, en tanto ninguna motivación ofreció para el efecto, sino que desconoce las directrices del a quo, que debía forzosamente acatar, por tratarse de apelante único.
Por consiguiente, el cargo tiene vocación de prosperidad y ello daría lugar, si no fuese por lo que más adelante se exhibe, a casar parcialmente la sentencia para dejar la pena de prisión en 192 meses y en igual término la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Las facultades oficiosas de la Corte como tribunal de casación
14. El recurso de casación, por expresa disposición legal (artículo 180 de la Ley 906 de 2004), propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Por ende, si la Sala advierte oficiosamente que se ha afectado algún derecho o se ha quebrantado una garantía no puesta en conocimiento por el demandante, tiene, no solo la facultad, sino el deber de intervenir a efectos de su restablecimiento.
Las garantías del derecho a la defensa y a un juicio justo
15. El artículo 29 de la Carta Política contempla una amplia gama de garantías, entre ellas, que toda persona sea juzgada con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, que pueda ejercer a cabalidad su derecho a la defensa y que esté asistida, durante toda la actuación, por un abogado, ya sea de su confianza o designado por el Estado.
En el plano internacional, el debido proceso legal se asegura en diversos instrumentos: la Declaración Universal de Derechos Humanos53 (artículos 10 y 11), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre54 (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos55, (artículos 14 y 15), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos56 (artículos 8 y 9), que consagran el derecho de toda persona a ser oído por un tribunal independiente e imparcial, a tener un juicio público en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa, a ser informado detalladamente, en un idioma que comprenda, sobre las causas de la acusación, y a ser asistida por un traductor o intérprete, si no habla o no entiende el idioma oficial del tribunal.
16. El derecho a ser oído con las debidas garantías no se restringe tan solo a lo que se desprende de su literalidad, sino que tiene un sentido más amplio, en la medida en que «trasciende la suma de las garantías específicas, el cual requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con más claridad la versión en español de la Declaración Universal, justo y equitativo57. Con cierta frecuencia la jurisprudencia en lengua española utiliza el término ‘imparcial’ como sinónimo de ‘justo’ o ‘con las debidas garantías’», lo cual se presta a confusión «dado que la imparcialidad del tribunal es un requisito distinto establecido expresamente por la normativa internacional»58.
Así, el derecho a un juicio justo trasciende el contenido del derecho de defensa y comprende un proceso sin arbitrariedades ni denegación de justicia, y se ha convertido en la norma y obligación internacional que justifica una excepción a la regla, según la cual, los órganos internacionales carecen de competencia para revisar la forma como las decisiones nacionales han valorado las pruebas dentro de un diligenciamiento. Así ha sido reconocido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en adelante, el Comité) en el caso Van Meurs c. Países Bajos, párr. 7.1. (1990)59; por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según lo ha citado la Corte Interamericana de Derechos Humanos60, y por esa misma Corte. Ésta, en el caso Loayza Tamayo Vs. Perú, sostuvo:
En segundo término, la señora María Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un juicio justo ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que éste pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso. El hecho de que la señora María Elena Loayza Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser éste incompetente, tuvo consecuencias negativas en su contra en el fuero común.61
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 50/00, caso 11.298 Reinaldo Figueredo contra República Bolivariana de Venezuela62, definió el derecho a un juicio justo como «una garantía básica del respeto de los demás derechos reconocidos en la Convención, debido a que representa un límite al abuso del poder por parte del Estado63».
En ese orden, un juicio justo implica garantizar a la persona, en los términos del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
a) Ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella:
(…)
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal.
Y, en lo que corresponde con el precepto 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativo a las garantías judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
(…)
Importa ilustrar que el Comité, en la Observación General n.° 1364, se ocupó sobre el primer precepto transcrito así:
1. El Comité advierte que el artículo 14 del Pacto es de una naturaleza compleja y que diferentes aspectos de sus disposiciones exigirán observaciones concretas. La finalidad de todas estas disposiciones es garantizar la adecuada administración de la justicia y, a tal efecto, afirmar una serie de derechos individuales, como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley. No en todos los informes se ofrecen detalles sobre las medidas legislativas o de otra índole adoptadas concretamente para aplicar cada una de las disposiciones del artículo 14.
(…)
13. En el apartado f) del párrafo 3 se dispone que si el acusado no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal tendrá derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete. Este derecho es independiente del resultado del procedimiento y se aplica tanto a los extranjeros como a los nacionales. Tiene importancia básica cuando la ignorancia del idioma utilizado por un tribunal o la dificultad de su comprensión puede constituir un obstáculo principal al derecho de defensa.65 (Subraya la Corte)
La Corte Constitucional, sobre el juicio justo, ha sostenido:
…la garantía general de la implementación de un juicio justo, trae consigo la obligación de garantizar todas aquellas situaciones que se deriven de una desigual participación en un proceso penal. En cuestiones probatorias los distintos tribunales garantes de derechos fundamentales (Corte Constitucional colombiana, CDH y TEDH) han demostrado la necesidad de nivelar en posibilidades de contradicción al acusado, respecto de su acusador. Y han presentado a los funcionarios judiciales como responsables del cumplimiento de esto.
18.- Según lo dicho hasta el momento, la estructura del derecho constitucional de defensa en materia penal (art 29 C.N), establece la realización de un juicio justo a través de la satisfacción garantías que exceden el contenido normativo del derecho de defensa. De conformidad con los casos referenciados, dentro de estas garantías se podrían contar por ejemplo: el acceso de la defensa a la información probatoria con que cuenta el acusador, con el fin de preparar una defensa técnica estratégica; la referencia de todas las pruebas relevantes existentes en el proceso, incluso si la defensa no las alega; y la posibilidad de tomar medidas para la nivelar la participación en el proceso del acusador y el acusado de conformidad con los medios con que cuenta cada uno. (Cfr. CC T-799A/11).
17. Ahora, en algunas decisiones, el Comité ha destacado la importancia de que, en los tribunales, los procesados utilicen los idiomas regionales o minoritarios66.
Vale la pena traer a colación, simplemente por amplitud en el campo teórico internacional, que el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)67 también prevé:
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
(…)
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
a) A ser informado en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.
(…)
e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.
En aras de facilitar la aplicación de la trascrita disposición y de garantizar los derechos a la traducción e interpretación en los procesos penales y en los procedimientos correspondientes a la ejecución de una orden de detención europea, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea profirieron la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, en la que se establece que los Estados miembros velarán porque «todo sospechoso o acusado que no hable o entienda la lengua del proceso penal se beneficie sin demora de interpretación en el transcurso del proceso penal ante las autoridades de la investigación y judiciales, incluido durante el interrogatorio policial, en todas las vistas judiciales y las audiencias intermedias que sean necesarias» (artículo 2, apartado 1). Y, en punto de la calidad de la interpretación, en el apartado 8 del mismo precepto, señala que deberá ser «suficiente para salvaguardar la equidad del proceso, garantizando en particular que el sospechoso o acusado en un proceso penal tenga conocimiento de los cargos que se le imputan y esté en condiciones de ejercer el derecho a la defensa.»
Con igual moderación se ocupa sobre el derecho a la traducción de documentos esenciales, para «garantizar que esté en condiciones de ejercer el derecho a la defensa y para salvaguardar la equidad del proceso», y la calidad de aquélla (precepto 3, apartados 1 y 9).
18. A nivel interno, el Código de Procedimiento Penal de 2004 prevé que nadie podrá ser investigado y juzgado sino «con observancia de las formas propias de cada juicio» (artículo 6) y, como una forma de asegurar la defensa, estatuye que el imputado y la víctima tendrán derecho a ser asistidos gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez «en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial» (cánones 8, literal f) y 144).
19. Así las cosas, la presencia del traductor en las actuaciones judiciales, desde su inicio, es relevante para una real garantía de los derechos, tanto del procesado, a efectos de asegurar que pueda entender a cabalidad el contenido de los cargos que se le endilgan, ejercer su defensa material y comunicarse con su abogado; como de la víctima, en procura de contribuir, esencialmente, a la verdad y a la justicia.
Más aún, la traducción que se haga debe ser idónea, no solo para que el inculpado tenga absoluta claridad sobre los cargos que se le imputan, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, las consecuencias jurídicas de sus actos, las sanciones que enfrentará y las ventajas que obtendría si admite la responsabilidad, sino para que las partes y el juez entiendan lo que aquél, que no habla el idioma nacional, está diciendo, y así puedan elaborar las estrategias acusatorias o defensivas, y el juzgador, por su parte, tenga incondicional seguridad en torno a lo que manifiesta y contar así con los elementos suficientes para adoptar la decisión que corresponda.
20. El traductor, quien al interior de la actuación judicial es el canal comunicante entre el juez, las partes y el individuo (hombre o mujer) que no se expresa en el idioma nacional (castellano), es esencial para poder predicar un proceso justo y equitativo.
Bajo esa línea, es imperioso que el juez verifique que quien va a desempeñar ese rol se encuentra debidamente acreditado y, de no ser oficial, ese funcionario podrá reconocerlo como tal luego de inspeccionar con detenimiento su experiencia y conocimientos sobre el dialecto o lengua foránea, de modo que pueda dar fe que está habilitado, al tiempo que deberá juramentarlo, tal como lo prevé el artículo 401 del Código de Procedimiento de 2004, en concordancia con el 389 ibidem, formalidad que, si bien no impacta en la legalidad o ilegalidad de su intervención, sí es necesaria para garantizar que desempeñará el cargo con verdad y diligencia.
La idoneidad del traductor y de la traducción en este caso. Otras anomalías que impiden pregonar un juicio justo
21. Según se registró a lo largo de la actuación, la lengua natal de Murry Estévez es la embera katio y, si bien entiende determinadas palabras y de alguna manera se puede comunicar en castellano, lo cierto es que no comprende muchas expresiones, ni el contexto de las conversaciones, menos los términos, conceptos y debates jurídicos. Por esa razón, se procuró que durante toda la actuación estuviera asistido por un traductor.
Sin embargo, luego de examinar con atención los videos de las distintas audiencias llevadas a cabo, se constata que en esta ocasión no se le garantizaron a plenitud sus derechos, justamente los correspondientes a la asistencia del traductor y a la traducción adecuada, de modo que se predicara en su favor un juicio justo. Obsérvese:
22. En la preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, Murry Estévez estuvo asistido por Jairo de Jesús Chicama, gobernador del Cabildo indígena (urbano) Embera, Katio Chami, CIECKCH, quien también –según allí se dijo68- colaboró con el proceso de materialización de los derechos del capturado.
Conforme a lo registrado en la sesión de formulación de acusación, Jairo de Jesús Chicama no habla embera katio –lengua del procesado-, sino embera chami. Ello se hizo público cuando el Juez de conocimiento le pidió a Chicama que tradujera la acusación hecha por el Fiscal, instante en el que el inculpado manifestó no entender, toda vez que tenían dialectos distintos69. El a quo lo requirió, tras indicarle que en su parecer él sí comprende el español, pero la defensora intervino para aclarar que no es así –esa realidad la pudo corroborar la Corte a lo largo de la actuación-.
Esto dijo la profesional:
Yo he tenido la oportunidad de hablar con el señor Nelson y aun cuando él entiende el español digámoslo así, pues no tiene una comprensión global (…) he notado porque en las reuniones que tenemos para que él entienda un contexto, si, pues siempre me tomó mi tiempo, si no estoy acompañada de la persona que, pues que nos asesore (…) Inicialmente, nos ayudó el señor Juan Carlos (…) él ha sido el que nos ha ayudado en las entrevistas que hemos tenido con Nelson.70
Esa fue la razón para que en ese instante se relevara a Chicama de su función y se designara a Juan Carlos Murillo Sintúa, quien lo acompañó en adelante, incluyendo la audiencia de sustentación llevada a cabo en esta Corporación.
Así las cosas, solo a partir de ese momento es viable afirmar que el enjuiciado comprendió lo que estaba ocurriendo en los estrados judiciales y los cargos que se le atribuían.
Por manera, que durante el procedimiento de su captura y hasta, incluso, la audiencia del 6 de marzo de 2013 –cuando ella se formalizó, se le imputaron cargos y se le impuso medida de aseguramiento-, estuvo asistido por un traductor inidóneo. Jairo de Jesús Chicama, se itera, no hablaba su mismo dialecto y ello le impidió asimilar y discernir con aptitud la conducta, rodeada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que se le atribuía, así como la naturaleza de la actuación que se adelantaba.
Esa situación es, sin duda, lesiva del debido proceso de Murry Estévez, en concreto, en su componente de defensa.
23. La aludida indefensión se ratifica en el video correspondiente a la audiencia concentrada, cuando se observa que Jairo de Jesús Chicama no tradujo al encartado la imputación hecha por la Fiscalía. Y, se hace más patente cuando el Juez de control de garantías intentó dársela a conocer directamente.
Para el efecto, le pregunta si entendió lo expuesto por el Fiscal71, y el indiciado responde –la Corte no puede hacer una trascripción literal, toda vez que utiliza un lenguaje poco inteligible, el que, no se explica, cómo pudo entender el Juez-: «ehh, más menos lus palabras donde unas ata todas [….] se hacieron situación el problemas, todos yo atiendos … poquitos mis mis memorias (…) sí bueno (…) sí, y yo atiendo todo problema de la niña, yo atiendo de vaginas y esa cuestión nosotras aquí la mesa de esta noche y [ ] investigación (…) bueno (…) donde saco, quiénes personas imágenes sacaron esos unas de (…)72.
El Juez insiste en saber si ha captado, para lo cual le dice: «lo importante ahorita, ahora en este momento es que usted haya entendido qué fue lo que pasó, qué es lo que el señor fiscal le dijo»73, que lo sindican de haber cometido un delito, sabe qué «¿eso es un delito?»74, expresa el indiciado: «sí por ejemplo eso e delito es como uno edor, nosotros y atonces nosotros (…) parece como la verdad (…)»75. Pese a que de bulto se puede evidenciar que no ha comprendido, esa autoridad le pregunta si tiene clara la pena que se le puede imponer, a lo cual Murry Estévez asiente «sí, sí»76. Luego lo interroga en torno a si sabe que puede ir a la cárcel y aquél responde: «sí, sí 17, 16»77.
Durante ese diálogo entre sindicado y funcionario judicial, únicamente intervino el señor Chicamá para ambicionar explicarle el monto de la pena y el delito atribuido, instante en el que se percibe con facilidad que tampoco lo comprende, pues Murry Estévez comenta «mm, o sea me echo culpa, nosotros, nosotros (…) bueno, pero porqué así me echan culpa»78
Más adelante, el Juez procura saber si captó que la conducta de violar a la niña tiene un castigo en la ley ordinaria nacional79, el intérprete gestiona traducirle, y aquél responde: «ley ordinaria, sí castiga también (…) sí castigan en territorio»80. El director de la audiencia le pregunta si en el territorio también castigan, y el inculpado aduce «sí, tienen leyes, tienen cabildos, así castigan (…).81. Continúa dicho funcionario: «¿Usted sabía que en ley ordinaria también existía ese castigo?»82, responde Murry Estévez: «no»83.
De nuevo esa autoridad judicial le recuerda la imputación y le consulta si acepta, pero, después de la presunta traducción por parte de Chicama, Murry Estévez responde «echando culpas de verdad, yo creo que sí»84, y el Juez advierte que no entendió. Luego, hace otro esfuerzo por aclararle que ya queda vinculado a la investigación penal y le lee sus derechos, a lo que éste responde «sí, sí»85. En seguida, lo indaga en punto de si ha tomado algo que le afecte los sentidos, pero responde «no, nosotros tomar algo el médico para el dolor [se ha puesto alcohol, dice el traductor]»86.
El Juez le indaga si tiene problemas mentales y el intérprete afirma «si es loco o no»87, y el ya imputado responde: «sí yo sí (…) a veces dolor de cabeza (…) no es loco»88. Al preguntarle si acepta o no los cargos, después de darle un tiempo para hablar con la defensora y el intérprete, responde: «pero la verdad eso […] yo no fue nada»89. El juez lo increpa para que sea puntual y él dice «sí, pero, no violó»90 y finalmente refiere que no acepta los cargos.
24. Lo anterior denota que Murry Estévez no comprendió con suficiencia la comunicación de cargos hecha por el representante de la Fiscalía, pero tampoco lo que le dijo el Juez y muy poco lo que le orientó el traductor.
Por consiguiente, no es viable predicar que se le haya asegurado un proceso justo. Su derecho a la defensa material no fue suficientemente garantizado y esa afectación no se enmienda con el posterior cambio de traductor.
25. Adicional a lo expuesto, la Corporación advierte anomalías en lo que toca con las diligencias en las que participó la traductora, Dora Elena Sepúlveda Velásquez, quien asistió a la víctima y a su progenitora –ninguna habla castellano-.
Revisados los registros, se constata que el Juez no la juramentó, como lo manda el estatuto procesal penal de 2004 (artículo 401), y la traducción que hizo no genera seguridad en punto de la fidelidad de lo que trasmitió tanto a aquéllas como a la audiencia.
En efecto, cuando madre e hija acuden al juicio, lo que tuvo lugar por videoconferencia desde el Centro de Servicios de Pereira91 -en los discos compactos solo se visualiza la Sala de audiencias en Bogotá-, se constata que Dora Elena Sepúlveda Velásquez92 no comunica a los asistentes, en el idioma nacional, todo lo que ellas expresan ni los términos exactos de lo que lo narran93.
Se escuchan diálogos en el dialecto nativo con la mamá cuyo término de duración no se acompasa con la respuesta que luego se trasmite al público –por ejemplo, entre los minutos 08:41 a 09:21 y 30:49 a 31:3894-, tanto así que el Juez resolvió irrumpir en algún momento para decir: «cualquiera de los dos traductores puede indicarme qué ha dicho la señora»95. Es más, al finalizar el interrogatorio, el funcionario judicial pregunta a Sepúlveda Velásquez si todo lo que ella expresó lo entendió la testigo y aquella asiente, sin embargo, cuando hace igual cuestionamiento a Murillo Sintúa96, éste responde que algunas frases no se entendieron bien por parte de la testigo y no se responde toda la pregunta97, empero, el director de la audiencia no hizo acotación ni adoptó medida alguna.
Durante la declaración de Y.Q.A. se oye a Sepúlveda Velásquez cuando, al trasmitirle a la niña las preguntas formuladas, pronuncia palabras como “Bogotá”, “embera” y “rojo”, no incluidas por quienes interrogan, lo que pudo influir en las respuestas ofrecidas.
Así, se advierte cuando el Fiscal, sin referir alguna ciudad, la interroga en torno a si recuerda la «diligencia de reconocimiento fotográfico?98, acto seguido la traductora se comunica con la menor y se percibe que aquella le menciona «Bogotá»99, locución no incluida por el ente acusador, y luego contesta: «sí manifiesta que en Bogotá lo reconoció».
Más adelante, el fiscal le pide que haga un «paneo»100 de todos los que están en la sala de audiencias de la capital del país a ver si reconoce a alguno como su agresor -la Corte deja constancia que allí se encuentra solo un indígena: el procesado-, la traductora se dirige a la infante y se escucha que le sugiere la palabra “embera”, dos veces101, que no fue pronunciada por el interrogador, y seguidamente Dora Elena Sepúlveda Velásquez afirma «señala al indígena de suéter azul [una voz femenina al fondo dice rojo], ahh, perdón, roja»102.
Aunque antes de empezar con el siguiente testimonio, la defensa reclamó porque al parecer alguien había insinuado el color del saco, el a quo dejó constancia que ello no ocurrió, lo que fue avalado por el Tribunal, tras manifestar que era imposible saber qué tan buena era la imagen, por lo que presume la honestidad y sinceridad de quien dirigió la audiencia103.
26. La trascendencia de las irregularidades descritas imponen a la Corte que, oficiosamente, en aras de restablecer la garantía de defensa, así como el derecho a la verdad y a la justicia, declare la nulidad de lo actuado a partir, incluso, de la audiencia del 6 de marzo de 2013 (concentrada), a efectos de que se asegure la aptitud en el traductor y en la traducción.
Entonces, los jueces, de control de garantías y de conocimiento, habrán de acreditar debidamente a la persona que en esa condición actúe y velarán, en la medida de lo posible, porque la traducción que se realice sea idónea.
Como consecuencia, de la medida adoptada, la Sala ordenará la libertad inmediata e incondicional de Murry Estévez, por razón de este proceso y siempre que no sea requerido por otra autoridad.
Teniendo en cuenta su condición de indígena, sujeto de especial protección por parte del Estado, y toda vez que, según consta en el expediente, varios de los integrantes de la comunidad que se alojaba en el albergue donde ocurrieron los hechos ya retornaron a su lugar de origen, se oficiará a la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Dirección de Etnias, o a quien haga sus veces, para que realice el acompañamiento de rigor.
27. Finalmente, la Corporación quiere hacer un llamado de atención en relación con la actuación deficiente advertida a lo largo del proceso.
La Fiscalía General de la Nación, pese a tener oportuna noticia del acceso perpetrado, no actuó con prisa y diligencia.
Los investigadores que acudieron a la vivienda esa misma noche, en la madrugada y en la mañana del día siguiente, no recogieron elementos materiales probatorios ni evidencias físicas que, por la prontitud, habrían permitido dar con el real responsable.
En la primera oportunidad, solo hicieron reconocimiento del lugar; en la segunda, únicamente presenciaron cuando la niña hizo el señalamiento de los lugares; y en la tercera iniciaron la inspección para buscar fluidos y hacer un álbum fotográfico, empero, cancelaron las actividades investigativas debido a la llamada de la Directora de la Unidad de Delitos Sexuales en la que se les comunicó que el asunto era competencia de la jurisdicción indígena104, por lo que exclusivamente alcanzaron a tomar algunas fotos.
Ese actuar, a todas luces reprochable, le impidió cumplir con una adecuada, completa y suficiente investigación. Aunque los testigos –auxiliar de enfermería, psicóloga y madre de Y.Q.A.- acreditaron el excesivo sangrado de la menor –las dos primeras utilizaron el término “charco de sangre”- y la prueba sexológica lo corroboró, al tiempo que evidenció hematomas y desgarros, recomendó atención médica urgente para suturar lesiones y figura que tomó muestras para detección de semen y posible cotejo genético, no se trasladó al plenario resultado alguno.
Desde la primera visita habrían podido, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2004, adelantar los actos urgentes, tales como como recolección de evidencia física, sangre, fluidos, embalar elementos materiales probatorios y tomar entrevistas, sin perjuicio de que con posterioridad se determinara que el asunto no era de competencia de la justicia ordinaria, caso en el cual sólo les comportaba hacer la remisión pertinente a las autoridades nativas correspondientes. Sin embargo, se desaprovechó esa valiosa oportunidad, que, sin duda, habría dado otro giro al proceso.
El juez que controló las garantías en la audiencia preliminar concentrada no se percató de la inhabilidad e ineptitud del traductor y el juez de conocimiento tampoco adoptó medidas para salvaguardar ese derecho, así como que la traducción fuese idónea.
El delegado de la Fiscalía cumplió deficientemente con su tarea de llevar al juicio testimonios de los residentes del albergue a efectos de que relataran sobre lo acaecido. Su indiferencia se hace más evidente, en la forma en que manejó los interrogatorios, no solo los de la niña105 y la madre, que por su idioma y cosmovisión son difíciles, sino los de la auxiliar de enfermería y la psicóloga del alojamiento indígena, desaprovechando que tuvieron contacto directo con la víctima y con su progenitora el día de los hechos.
También se reprueba la actuación durante la vista oral del juez y de la representante del ministerio público, como garante de los derechos fundamentales, pues sin necesidad alguna, habida cuenta de la suficiencia descriptiva del informe técnico médico legal sexológico, admitieron que, como prueba de la Fiscalía, la médica forense exhibiera en el juicio las fotos que de las partes íntimas tomó a Y.Q.A. el día en el que le practicó el examen para enseñar los edemas y las laceraciones causadas por el acceso carnal106, espectáculo que pudo causar un grave perjuicio indebido en el juzgador, por razón de un impacto recargado107.
Así mismo, a pesar de que se corroboró que la traductora de la niña y de la madre no comunicaba a los asistentes todo lo que las declarantes expresaban y en ocasiones, incluso, no hizo la traducción pedida, omitieron hacer requerimiento y observación al respecto, en aras de salvaguardar los derechos de los intervinientes y esencialmente para asegurar un proceso transparente.
Con la finalidad de que no vuelvan a incurrir en esas falencias, la Secretaría de la Sala remitirá copia de esta providencia a los jueces que intervinieron desde el inicio de la actuación judicial, así como al Tribunal Superior, éste por no percatarse de las mismas, y al señor Fiscal General de la Nación.
Decisión
28. La Corte no casará la sentencia por razón de los cargos propuestos en la demanda de casación presentada, pero sí oficiosamente para declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia concentrada que tuvo lugar el 6 de marzo de 2013, al tiempo que dispondrá la libertad inmediata de Nelson Murry Estévez.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir, incluso, de la audiencia concentrada del 6 de marzo de 2013, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
Segundo. Como consecuencia de la medida adoptada, ordenar la libertad inmediata e incondicional de Nelson Murry Estévez, por razón de este proceso y siempre que no sea requerido por otra autoridad.
Para tal fin, la Secretaría librará la orden de excarcelación y las comunicaciones respectivas, así como la comunicación a la Alcaldía Mayor de Bogotá, conforme a lo expuesto en este proveído.
Tercero. La Secretaría remitirá copia de esta providencia a los juzgadores de instancia, al juez que ejerció funciones de control de garantías y al Fiscal General de la Nación.
Cuarto. Contra esta decisión no cabe recurso alguno
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Suprimió la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 2° del artículo 58 del Código Penal.
2 No se menciona el nombre para proteger su intimidad.
3 El Fiscal hizo tal solicitud por ser la víctima menor de edad.
4 Cfr. folio 8 de la carpeta 1.
5 Cfr. folios 35 a 37 Id.
6 Información extraída del disco compacto 2, contentivo de esa sesión.
7 Cfr. folios 4 a 18 del cuaderno del conflicto.
8 Cfr. folios 53 a 57 de la carpeta 1.
9 Cfr. folios 73 y 74 Id, aunque con mayor precisión, en disco compacto 4.
10 Cfr. folios 76 a 81 de la carpeta 1.
11 El 17 septiembre de 2013 no llegó la traductora que asistiría a la víctima y a su madre (Cfr. folios 38 y 84 Id), como tampoco lo hizo el 21 de noviembre posterior, recalcando el Juez que no ha sido posible conseguir en Bogotá personas que hablen la lengua nativa. La defensa recordó que pese a que el acusado entiende algunas palabras de español, no comprende el contexto global de una conversación (Cfr. folios 88 a 90 Id).
12 Cfr. folios 131 a 134 Id.
13 Cfr. folios 142 a 144 Id. El Juez excluyó algunos elementos que se pretendían introducir con el Investigador Fabián Andrés Padilla Gracia, pero el Tribunal, al resolver la apelación de la fiscalía, en auto del 19 de marzo de 2014, revocó esa decisión y dispuso su incorporación (Cfr. folios170 a 184 Id.).
14 No se pudo realizar por la inasistencia de los traductores de la víctima y su madre, y del procesado, que tienen dialectos distintos (Cfr. folios 194 y 195 Id.).
15 Folios 202 a 204 Id. En esta fecha el Juez solicitó cambio de radicación por dificultades en lograr la comparecencia de los traductores, pero esta Corporación, en auto del 27 de agosto de 2014, se abstuvo de decidirlo porque ese funcionario no probó la estructuración de un hecho relevante que pudiera atentar contra el normal desarrollo del proceso penal, pues no agotó todos los mecanismos para lograr la designación de traductores (Cfr. folios 4 a 12 del cuaderno del Cambio de Radicación).
16 Cfr. folios 282 y 283 de la carpeta 1. No se pudo realizar por imposibilidad de traslado del traductor hasta el lugar dispuesto para hacer videoconferencia con la niña ofendida y la madre, habida cuenta que ellas regresaron a su lugar de origen en Chocó.
17 Cfr. folios 303 y 304 Id.
18 Cfr. folios 5 a 13 de la carpeta 2.
19 Cfr. folios 15 a 19 Id.
20 Cfr. folios 28 a 67 Id.
21 Consideró que está integrada en la conducta punible atribuida.
22 Cfr. folios 49 a 58 del cuaderno del tribunal.
23 Cfr. folio 5 del cuaderno de casación de la Corte.
24 Para efectos de garantizar los derechos del procesado, a la audiencia se convocó y asistió un traductor de su lengua nativa, Juan Carlos Murillo Sintúa.
25 Cfr. record 09:23 del registro de la audiencia.
26 Cfr. record 33:07 Id.
27 El artículo 17 del Acto reformatorio derogó el 257 constitucional. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-285 de 2016, lo declaró inexequible, «salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria, tanto de la expresión “o a los Consejos seccionales, según el caso”, como de los numerales 3º y 6º del artículo 256 de la Constitución, en relación con lo cual la Corte se INHIBE de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda».
28 Sentencia T-552 de 2003.
29 La Corte Constitucional ha manifestado que los conceptos fuero indígena y jurisdicción indígena son disímiles, pues «mientras el fuero indígena es un derecho fundamental de la persona estructurado a partir de la concurrencia del factor territorial y personal que pretende proteger la conciencia étnica del individuo, la jurisdicción especial indígena se define como un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental, cuyo ejercicio por parte de las autoridades tradicionales depende de los múltiples criterios jurisprudencialmente establecidos por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura para delimitar la competencia. Uno de esos criterios es el fuero indígena.» (CC T-002/12).
30 [cita de la trascripción] “el factor territorial debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura (Sentencia T-634 de 1999)”. Sentencia T-617 de 2010.
31 [cita de la trascripción] Esta noción de territorio hace eco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125.
32 [cita de la trascripción] Estos criterios deben aplicarse con cautela en casos de comunidades indígenas que, por causa de desplazamiento forzado, han tenido que reubicarse o se encuentran en procesos de retorno. Algunas de estas comunidades pueden tener la institucionalidad necesaria para conocer el caso pese a no estar, temporalmente, residiendo en su ámbito territorial.
33 [cita de la trascripción] En este sentido, “no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción”. Sentencia T-617 de 2010.
34 [cita de la trascripción] Sentencia T-617 de 2010.
35 [cita de la trascripción] El concepto de relativismo ético moderado se contrapone al de relativismo ético extremo. En la sentencia T-254 de 1994 la Corte acogió el primero siguiendo las reflexiones de Agnes Heller: “Para esta autora, el verdadero respeto de la diversidad cultural impone el respeto absoluto a los parámetros valorativos de las diversas culturas, y obliga a propender por un relativismo moderado en el que se admita la comparabilidad entre culturas bajo la fórmula de la tolerancia y el respeto de la especificidad cultural, salvo los casos en que esta encubra un inaceptable doble código de valores y una situación de fuerza o coacción susceptible de afectar la vida, la integridad o la libertad de la persona. La necesidad de defender unos mínimos universales éticos que permitan trascender la especificidad de las diferentes culturas y construir un marco de entendimiento y diálogo entre las civilizaciones justifica la adopción de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos”.
36 [cita inserta en la trascripción] Ibíd.
37 Cfr. folios 4 a 18 del cuaderno del conflicto.
38 Cfr. página 9 del proveído.
39 Id.
40 Cfr. página 6 del fallo.
41 Id.
42 Así lo manifestó su gobernador en la audiencia de imputación (Cfr. record 07:56 del cuarto registro, disco compacto 2).
43 Cfr. record 09:02, registro cuatro, del CD 2.
44 Cfr. record 11:52 Id.
45 Cfr. record 14:22 Id.
46 Cfr. folio 24 de la carpeta 1.
47 Id.
48 No se tiene conocimiento si es o no familiar del acusado.
49 Cfr. folios 263 y 265 de la carpeta 1.
50 Ser la víctima menor de 14 años.
51 Hay que señalar que lo correcto era 234 meses +1 día a 276 meses, empero no hay lugar a hacer corrección alguna por principio de favorabilidad, dado que el procesado es apelante único.
52 Cfr. páginas 14 y 15 del fallo.
53 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.
54 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá (Colombia), abril de 1948.
55 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 (entró a regir para Colombia el 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968).
56 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 (entró a regir para Colombia en 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972).
57 [cita inserta en el aparte trascrito] Los textos de las versiones en inglés y francés de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del PIDCP apoyan esta interpretación. Las primeras emplean el término “fair hearing” y las últimas la expresión “droit á ce que sa cause soit entendue équitablement”. En cuanto a la Convención Americana, la versión en inglés del primer párrafo del artículo 8 consagra el derecho a ser oída, “with due guarantees”, pero el título del artículo es “Fair trial”.
58 Cfr. O’Donnell Daniel. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano (pp. 368). Bogotá, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
59 Citado en obra ut supra (pp 371).
60 Cfr. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (fondo), párr. 189.
61 Cfr. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia de 17 de septiembre de 1997, párrafo 62.
62 13 de abril de 2000.
63 [Cita inserta en el aparte trascrito] El derecho a un juicio justo está regulado en varios artículos de la Convención a saber, 7, 8, 9 y 25.
64 21° periodo de sesiones 1984.
65 https://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CCPR/00_2_obs_grales_Cte%20DerHum%20%5BCCPR%5D.html. Consulta realizada el 1 de noviembre de 2016 a las 5:20 pm.
66 Comité de Derechos Humanos. Caso Dominique Guesdon v. France (1990) Comunicación n.° 219/1986 U.U., párrafos 10.2 y 10.5 y Caso Ives Cadoret v. Francia (1991). Comunicación n.° 221/1987, párr. 5.6.
67 Suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950.
68 Cfr. record 06:41, primer registro, disco compacto 2.
69 Cfr. record 29:50, disco compacto 4.
70 Cfr. record 31:10 Id.
71 Cfr. record 1:53:05, registro cuarto, disco compacto 2
72 Cfr. record 1:53:14 Id.
73 Cfr. record 1:54:42 Id.
74 Cfr. record 1:55:15 Id.
75 Cfr. record 1:55:18 Id.
76 Cfr. record 1:56:17 Id.
77 Cfr. record 1:57:24 Id.
78 Cfr. record 1:58:12 Id.
79 Cfr. record 02:35, registro cuarto del disco compacto 2.
80 Cfr. record 03:29 Id.
81 Cfr. record 03:50 Id.
82 Cfr. record 04:03 Id.
83 Cfr. record 05:08 Id.
84 Cfr. record 27:15 Id.
85 Cfr. record 35:38 Id
86 Cfr. record 35:50 Id.
87 Cfr. record 36:11 Id.
88 Cfr. record 36:17 Id.
89 Cfr. record 01:03, registro 5 del disco compacto 2.
90 Cfr. record 01:15 Id
91 Cfr. primer registro del disco compacto 16 (ya para la fecha habían regresado a su comunidad en el Chocó).
92 Trabajadora Social de la Asociación de Cabildos Indígenas del Departamento del Chocó.
93 Durante el testimonio de la progenitora, el defensor pregunta si la habitación que señaló la niña en la madrugada siguiente a los hechos era la del agresor y Dora Elena, la traductora, responde que sí. Sin embargo, ese abogado pide que por favor comunique todo lo que aquélla relata, puesto que no lo está haciendo. El Juez, entonces, hace tal reclamó y la traductora, sin dialogar con la testigo, simplemente afirma «ella está respondiente que sí» (cfr. record 56:24 del segundo registro el disco compacto 16).
94 Id.
95 Cfr. record 32:27 Id.
96 Allí en el Centro de Servicios de Pereira también estaba el traductor del procesado.
97 Cfr. record 45:50 Id.
98 Cfr. record 24:59 Id
99 Cfr. record 25:07 Id.
100 Cfr. record 31:32 Id.
101 Cfr. record 32:47 Id.
102 Cfr. record 32:54 Id.
103 Cfr. pie de página 29 en páginas 9 y 10 del fallo de segunda instancia.
104 Así lo manifestó en juicio y lo plasmó en su informe el investigador de policía judicial Armando Jacinto Silva.
105 No resulta admisible que a una menor de escasos 7 años se le pregunté ¿qué sintió luego de la penetración? (cfr, record 20:10 del primer registro del disco compacto 16).
106 Dicto compacto 10, segundo registro.
107 A la luz del literal a) de artículo 376 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda prueba pertinente es admisible, salvo que «exista peligro de causar grave perjuicio indebido».