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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP15911-2014
Radicación N° 44436
(Aprobado acta N° 397)
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014).
La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la delegada de la Procuraduría General de la Nación y el representante de las víctimas-Defensoría Pública, respecto de la decisión adoptada por un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en audiencia celebrada el 12 de agosto de 2014, mediante la cual negó la práctica de una prueba dentro del incidente de oposición a medida cautelar presentado en la actuación seguida en contra de los postulados RAÚL ANTONIO GAMBA MORA y ELY MEJÍA MENDOZA.
A N T E C E D E N T E S
1. De acuerdo con las constancias allegadas, el 27 de marzo de 2014, en el proceso que bajo la égida de la Ley 975 de 2005 y normas complementarias se adelanta en contra de los postulados RAÚL ANTONIO GAMBA MORA y ELY MEJÍA MENDOZA, se ordenó por parte de un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la adopción de medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo respecto del predio “La Herradura”, ubicado en el municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá), atendiendo que el referido inmueble fue colocado a disposición en el trámite con el propósito de reparar a las víctimas.
2. El 5 de junio de 2014, la apoderada judicial de Darío Polanía Ortegón, ciudadano que manifestó ostentar la legítima propiedad de ese fundo, pidió ante la citada Corporación la celebración de audiencia preliminar encaminada a la revocatoria de dichas medidas, aludiendo el grave perjuicio económico que estas acarrean para su patrimonio.
3. El 24 de julio siguiente, se instaló la diligencia deprecada. En ella, la solicitante presentó el incidente de oposición en comento, fundamentando su petición en que su prohijado es quien aparece acreditado como dueño de la finca “La Herradura”, por adjudicación que le hizo el Incora, por lo que la misma no podía ser puesta a disposición por los postulados. Inclusive, hizo mención del proceso penal que en su momento se siguió en su contra por presuntos vínculos con las FARC, por los delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares, rebelión y concierto para delinquir que culminó con sentencia absolutoria a su favor proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 2 de febrero de 2009, providencia que se encuentra ejecutoriada.
De esta manera, la togada invocó la práctica de distintas pruebas testimoniales y documentales, entre otras, la declaración de Darío Polanía Ortegón, que fue negada por el a quo al considerar que sería lesiva de su derecho a la no autoincriminación al estar en curso un proceso de extinción de dominio en contra de la finca “La Herradura” y atendiendo que, pese a la existencia de fallo absolutorio ejecutoriado, de recibirse su versión surgirían elementos de juicio que darían paso a la interposición de la acción de revisión, para remover los efectos de tal proveído.
De cara a esta determinación, la profesional del derecho interpuso los recursos de reposición y apelación que fueron resueltos por el citado funcionario, el primero desfavorablemente y, tratándose del segundo, negando su concesión, aseverando que era excluyente su presentación conjunta. De otro lado, en cuanto a la impugnación impetrada por la delegada del Ministerio Público respecto de la orden de practicar el testimonio de Luis Eduardo López Godoy, la declaró improcedente, aduciendo que el auto que admite pruebas era de sustanciación, no susceptible de recurso.
4. Puestas a disposición de los demás intervinientes, al tenor de los artículos 17C de la Ley 975 de 2005 y 56 del Decreto 3011 de 2013, las pruebas aportadas por la abogada que formuló el incidente, se reanudó la diligencia, el 12 de agosto de 2014, en la que, previo a su continuación, la apoderada de Darío Polanía Ortegón impetró la nulidad de lo actuado a partir del auto que decretó pruebas. Lo anterior, al estimar que se vulneraron sus garantías procesales por la negativa de la judicatura a escucharlo en testimonio, no concederse el recurso de apelación frente a esta decisión en virtud de una errada interpretación del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, y por no permitirse el recurso de queja tratándose de este último proveído, ante lo cual el Magistrado de Control de Garantías indicó que tal petición sería resuelta en la providencia que pusiera fin al trámite.
Luego de esta salvedad, surtido el traslado referido en precedencia, la Fiscalía se opuso a la petición elevada a través del incidente solicitando diversas pruebas. Por su parte, la delegada del Ministerio Público también invocó la práctica de varias probanzas, entre ellas, el testimonio de Darío Polanía Ortegón, con el propósito de examinar si en su caso concurre buena fe exenta de culpa y auscultar las condiciones en las que adquirió el predio “La Herradura”, así mismo, para garantizar su derecho de defensa y contradicción. Dicha petición, en este sentido, fue avalada por el representante de las víctimas-Defensoría Pública, quien igualmente realizó diferentes precisiones en el tema probatorio. Por último, los defensores de los postulados, coadyuvaron la petición de la Fiscalía.
De cara a las peticiones probatorias elevadas, el Magistrado de Control de Garantías accedió en unos casos y en otros no, negando la declaración de Darío Polanía Ortegón, determinación impugnada por aquellos intervinientes que en esta ocasión la solicitaron.
LA DECISIÓN APELADA
Señaló el funcionario que no era necesario escuchar a Polanía Ortegón, toda vez que su testimonio ya se encuentra plasmado en la declaración del 2 de junio de 2010, que rindió en la Fiscalía y cuya copia fue aportada dentro de la prueba documental que la Delegada de esa institución pidió tener en cuenta, remitiéndose, además, con el fin de descartar su procedencia, a las consideraciones que para negar su práctica efectuó en la sesión del 24 de julio de 2014.
No obstante, “para garantizar el debido proceso y el equilibrio de las partes”, de oficio ordenó el recaudo de su indagatoria, ampliaciones de la misma y demás intervenciones que haya podido rendir en el expediente donde se profirió sentencia absolutoria a su favor, indicando que dichas versiones no obran en el legajo allegado por la Fiscalía.
ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES
1. El Ministerio Público apeló la determinación en comento, ya que al cotejar el contenido del relato de Darío Polanía Ortegón rendido el 2 de junio de 2010, no aparece con claridad, a su juicio, cuál fue el contexto en el que adquirió la finca “La Herradura”. Por ende, consultando el principio de inmediación y, en especial, los derechos de defensa y contradicción que le asisten como tercero afectado con la medida cautelar, al estar cobijadas sus actuaciones con la presunción de buena fe, solicita se reciba su declaración en tanto resulta pertinente, conducente y útil con los fines del incidente.
2. Por su parte, el representante de las víctimas-Defensoría Pública, interpuso el recurso vertical para que sea revocada la negativa a escuchar en testimonio a Darío Polanía Ortegón, pues considera que en la prueba documental a partir de la cual se descartó la procedencia de su versión directa, solo se hace referencia en forma muy somera a la adquisición de la finca “La Herradura”, de tal manera que aprecia necesario dilucidar las circunstancias que rodearon el particular y sobre todo para evitar una violación flagrante a sus derechos de defensa y contradicción.
LOS NO RECURRENTES
1. La apoderada de Darío Polanía Ortegón, indicó que no se iba a pronunciar acerca de los recursos impetrados por la existencia de las irregularidades a las que hizo mención cuando sustentó la petición de invalidación de las diligencias. No obstante, aclarando que ello no implicaba que convalidara en modo alguno dichos vicios, señaló que estaba de acuerdo y coadyuvaba las consideraciones de los apelantes en lo concerniente a la importancia de decretar el testimonio de su acudido, para hacer vigente su derecho de contradicción, pues es él precisamente quien se encarga de promover el incidente.
2. La Delegada de la Fiscalía pidió confirmar la decisión impugnada, ya que estima que la sustentación de las apelaciones versó en la supuesta necesidad de conocer en detalle la coyuntura en la que Polanía Ortegón adquirió el predio “La Herradura”, pero esto, afirma, es indiferente al objeto del incidente, toda vez que se sabe que el inmueble le fue adjudicado por el Incora y lo relevante en este asunto, en su criterio, es establecer las condiciones posteriores a ese suceso, de las que dieron amplia cuenta en su oportunidad los postulados.
3. El representante de la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de Víctimas, los postulados y sus defensores, no hicieron ninguna manifestación sobre el tema.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, al tenor de lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, y conforme lo prevé el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004.
2. Ahora bien, de acuerdo con el recuento efectuado en precedencia, se vislumbra que el trasegar al cual se ha visto sometido el incidente que ocupa la atención de la Sala suscita los siguientes problemas jurídicos, vinculados inexorablemente a la decisión con la que se ha de desatar la alzada: i) el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, según lo interpretó el a quo, excluye en los eventos regidos por esta normatividad la interposición simultánea de los recursos de reposición y apelación?, ii) en este tipo de actuaciones resulta viable la presentación de recursos tratándose del auto que decreta pruebas?, iii) la práctica del testimonio de Darío Polanía Ortegón es superflua, por la existencia de otra versión suya cuya copia fue aportada por la Fiscalía? y, iv) en caso contrario, se conculcaría su derecho a la no autoincriminación en otros trámites de recibirse su declaración juramentada?.
Será este, entonces, el marco teórico que abordará la Corte a efectos de definir la temática planteada.
2.1. El citado artículo 26 de la Ley 975 de 2005, precepto modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en lo relevante para esta cuestión consagra:
“La apelación solo procede contra la sentencia y contra los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sin necesidad de interposición previa del recurso de reposición. En estos casos, se procederá de conformidad con lo previsto en los artículos 178 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y las normas que los modifiquen, sustituyan y adicionen.
Para las demás decisiones en el curso del procedimiento especial de la presente ley, solo habrá lugar a interponer el recurso de reposición que se sustentará y resolverá de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia […]”.
Al examinar el contenido de esta disposición, es claro que regula aspectos propios a los mecanismos de impugnación conforme a la lógica que orienta las herramientas procesales establecidas para discutir el acierto de las decisiones judiciales, sin denotarse un tratamiento diferencial respecto del régimen ordinario contemplado en la Ley 906 de 2004, pues, incluso, se remite a ella. Así, la regla general es que las providencias de la judicatura son susceptibles de controversia por la parte a la cual le genera un perjuicio, con el propósito de que, a través de los recursos, sea revocada, modificada o aclarada.
En esa secuencia, se prevé la reposición para que la inconformidad del disidente sea estudiada por el mismo funcionario que profirió la decisión y éste, de ser el caso, reconsidere su determinación. Y con la apelación se pretende que sea el superior jerárquico de aquel quien analice los motivos de discrepancia, con el fin de que confronte la presencia de una eventual incorrección.
2.2. Las únicas limitaciones para la interposición de tales recursos se vinculan a la providencia en contra de la cual se formulan, toda vez que la apelación es viable solo tratándose de las sentencias y los proveídos que decidan un asunto de especial relevancia en la actuación judicial, mientras que para las demás decisiones, únicamente es procedente la reposición.
En ese orden, en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, se definen ambas modalidades de impugnación como “recursos ordinarios” en los siguientes términos:
“Son recursos ordinarios la reposición y la apelación.
Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.
La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”.
Es de anotar que este precepto es el único que no tuvo modificaciones en su redacción original por virtud de las ulteriores reformas efectuadas por las Leyes 1142 de 2007 y 1395 de 2010 a los artículos 177, 178 y 179 de la normatividad en comento, que se encargan de complementar la regulación del tema. De igual modo, ha de señalarse que esta codificación no incluye una distinción expresa acerca del carácter principal o subsidiario que puedan llegar a ostentar los mismos, como sí aparecía en el Decreto-Ley 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000, pues recuérdese que en esta última legislación, en condiciones similares a la que le precedió, tenía cabida la formulación de la reposición y la apelación en forma independiente1 o conjunta2.
Empero, esta situación no implica que en la actualidad haya desaparecido la posibilidad de interponer ambos recursos subsidiariamente, pues, nótese, no aparece una restricción explícita en este sentido y de admitirse que ambos mecanismos de impugnación son excluyentes, se conculcaría eventualmente el principio de la doble instancia, de raigambre constitucional y legal3, afectándose también, de contera, la celeridad del trámite, ya que, a excepción de la sentencia, la presentación de la reposición como pretensión principal, de prosperar, descartaría la remisión de las diligencias al superior, si solo se permite la apelación.
En ese contexto, el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 apunta a dicho objetivo, esto es, la celeridad, atendiendo que para la apelación de “asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias” no se exige la “interposición previa del recurso de reposición”. Por ende, no se explica la Corte cuál es el soporte del a quo para aseverar que este precepto condicionó los recursos de manera fatal a la escogencia de uno u otro porque el mismo, se repite, se limita a reiterar el principio de la teoría general del proceso atinente a que contra la sentencia solo procede la apelación, contra los autos que no deciden un asunto trascendente la reposición, mientras que contra los denominados autos interlocutorios es viable la presentación conjunta del recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, de ser negado el primero y sin necesidad de una nueva sustentación. En esta perspectiva, se pronunció recientemente la Sala:
“La variación que incluye el «nuevo artículo 26», como lo denomina el Magistrado con funciones de control de garantías en este caso, es que para recurrir en apelación contra «los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias», no es necesario interponer previamente el recurso de reposición.
Lo anterior significa entonces que los recursos ordinarios, tratándose de autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sí se pueden interponer al mismo tiempo, siempre que el de apelación se presente en subsidio del de reposición” (CSJ AP 5218-2014).
Y en otro pronunciamiento con alcance similar, se expuso:
“Conforme se ha entendido tradicionalmente, el recurso de apelación bien puede ser interpuesto de manera directa, o bien como subsidiario del recurso de reposición. En este sentido, dado que en cualquiera de los dos casos persiste la obligación de sustentarlos o motivarlos (art. 179 A Ley 906 mod. Ley 1395), la fundamentación que se haga de la reposición se tiene como válida frente a la apelación […]
Ahora bien, cuando el artículo 26 de la Ley 1592, establece que el recurso de apelación procede contra sentencias y autos que decidan asuntos de fondo, sin que sea menester la interposición previa del recurso de reposición, aclaración innecesaria y que debe entenderse referida únicamente a los autos, por cuanto respecto de las sentencias no procede, en términos generales, la reposición; dicha aclaración, esto es, de que no es necesaria la reposición previa, debe entenderse compaginada con el inciso segundo, que establece como regla general que frente a los autos proferidos en el curso del proceso, sólo procede el recurso de reposición, salvo las excepciones señaladas en el inciso primero, esto es, cuando se trata de autos que deciden asuntos de fondo o trascendentales del proceso.
En manera alguna, de la norma de que se trata, hay lugar a entender que la apelación no procede como subsidiaria de la reposición, o que en aquellos casos, en que proceden ambos recursos, por tratarse de autos que involucran asuntos de fondo, deban resolverse por separado y de manera independiente los dos recursos.
No puede comprenderse, desde el punto de vista lógico jurídico que puedan ser distintos los argumentos que fundamentan la reposición y la apelación, contra una misma decisión. La dialéctica de los referidos medios de impugnación, cuando son interpuestos de manera simultánea y subsidiaria, es la de que se ataca la decisión, para que el funcionario de primer grado revise sus propios argumentos, pero que, en caso de que se mantenga la decisión, esos mismos fundamentos expuestos por el recurrente sirvan para que el funcionario de segundo grado revise la decisión del subordinado jerárquico” (CSJ AP, 22 May 2013, Rad. 41141).
De este modo, sea esta la ocasión para reiterar que en el procedimiento penal colombiano y en los asuntos sometidos al trámite de la Ley de Justicia y Paz, a excepción de la sentencia, tratándose de aspectos de repercusión en las diligencias es válida la interposición conjunta y subsidiaria de los recursos de reposición y apelación, con la salvedad de que su formulación, en esa hipótesis, ha de ser simultánea, porque no podría elevarse el primero y luego, si la decisión es adversa al recurrente, invocarse el segundo, en tanto la oportunidad para la presentación y sustentación de ambos fenece después de habilitarse, durante la audiencia en la que se profiere la providencia materia de discrepancia, el correspondiente traslado a los intervinientes que cuenten con legitimidad e interés para impugnarla.
Ahora, en gracia a discusión, si el anterior argumento se estima insuficiente debe decirse que por virtud del principio de integración4, conforme con el cual “en materias que no estén expresamente reguladas en este código o disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal”, cobra vigencia lo regulado en el artículo 322 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso que, en términos similares a los consignados en el derogado Código de Procedimiento Civil (artículo 352), consagra:
“Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas:
1. El recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada. El juez resolverá sobre la procedencia de todas las apelaciones al finalizar la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, según corresponda, así no hayan sido sustentados los recursos.
La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado.
2. La apelación contra autos podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar del nuevo auto si fuere susceptible de este recurso […]” (Subrayas de la Sala).
Y en condiciones análogas, la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone en su artículo 76:
“Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez […]
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios” (Subrayas de la Corte).
Así mismo, valga aclarar que esta hermenéutica no implica necesariamente que todas las determinaciones adoptadas en el proceso son susceptibles de recurso, de acuerdo con lo expuesto recientemente por la Sala:
“El inciso final del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, dispone que “La apelación procede, salvo los casos previstos en este Código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra las sentencias condenatoria o absolutoria.”
Por su parte, el artículo 20 del mismo plexo normativo que consagra el principio de doble instancia, advierte que: “Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación”.
De acuerdo con estas dos normas, se puede decir que son apelables:
* La sentencia,
* Los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado,
* Los autos que afecten la práctica de las pruebas,
* Los autos que tengan efectos patrimoniales; y,
* Los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias.
A su turno, lo que hace el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 es detallar, de acuerdo con la enumeración que acaba de hacerse, cuál es el efecto en que se concede la alzada.
De cara a resolver el recurso de la referencia resulta necesario determinar si realmente todas las decisiones adoptadas en el curso de las audiencias son apelables, para lo cual se observa oportuno revisar, en principio, el contenido del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone:
“Las providencias judiciales son:
1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.
1. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.
1. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.
Parágrafo. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberá reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables”.
Pues bien, del contenido del artículo 250.4 constitucional se advierte que la oralidad fue incorporada como uno de los principios que irradian el sistema de partes adoptado en el Acto Legislativo 03 de 2002, lo cual se concreta en múltiples normas de la Ley 906 de 2004, orientadas, como se ha indicado en múltiples oportunidades, a garantizar que el juicio sea verbal, de viva voz, concentrado y por tanto célere y con todas las garantías […]
Ahora bien, no obstante que el inciso final del artículo 176 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas de optimización del modelo adversarial.
Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate.
Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisarlo al indicar (AP 897-2014 Radicado 43176):
“6. En tales condiciones, la oposición al interrogatorio genera un incidente regido por la lógica del debate, cuya decisión, a cargo del juez, debe ser inmediata, como lo dispone el artículo 395 de la Ley 906 de 2004, el cual expresamente señala: «Oposiciones durante el interrogatorio. La parte que no está interrogando o el Ministerio Público, podrán oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas anteriores o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez decidirá inmediatamente si la oposición es fundada o infundada.» (Negrillas fuera de texto).
Por manera que cuando el juez resuelve la objeción, como común se denomina a la oposición, no hace nada diferente a emitir una decisión de cumplimiento inmediato que no es recurrible por las partes. En efecto, cuando considera que la misma es «ha lugar» o «no ha lugar», simplemente, en el primer supuesto, ordena al examinador no hacer la pregunta o replantearla, según el caso, y en el segundo evento, que el cuestionamiento no transgrede las reglas del interrogatorio ni las prohibiciones contenidas en la norma procesal y, por lo tanto, el testigo está obligado a responderla.”
Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de un interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptibles del recurso de apelación” (CSJ AP 2421-2014).
Por último, no puede pasarse por alto que la Corte Constitucional, a través de comunicado de prensa Nº 43 de octubre 29 y 30 de 2014, dio cuenta que mediante sentencia C-792 del mismo año declaró inexequibles varios apartes de algunas de las normas traídas a colación en precedencia. No obstante, se colige de la información allí suministrada que a esa determinación se arribó por cuanto dichas disposiciones, en sentir de ese Tribunal, “omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias”, al punto que declaró exequible “el contenido positivo” de estos preceptos. En consecuencia, las variables decantadas con antelación y relacionadas con una interpretación que concibe la interposición de recursos desde una perspectiva amplia, no restringida, incluso se vería prohijada con la postura asumida por la citada Corporación, por lo que la misma no tendría incidencia en las consideraciones expuestas en esta oportunidad.
2.3. Volviendo al caso concreto, se tiene que la particular interpretación del artículo 26 de la Ley 975 de 2005 efectuada por el a quo, repercutió en el derecho de defensa y contradicción de quien formuló el incidente, así lo recalcó con ahínco su representante judicial, al verse privado de la garantía atinente a la revisión por una instancia superior de una decisión de especial importancia, como lo es, que se le permita comparecer directamente a la actuación en donde se discuten medidas restrictivas que recaen sobre su patrimonio.
De otra parte, no puede pasar desapercibido que ante tal situación la abogada de Darío Polanía Ortegón invocó el recurso de queja, debido a la negativa del funcionario de primera instancia en conceder la apelación. Por tanto, procedía, al tenor de los artículos 179B, 179C y 179D de la Ley 906 de 2004 -a los cuales se remite el artículo 26 de la Ley 975 de 2005-, expedir copias de lo pertinente para que su superior jerárquico examinara la viabilidad de darle trámite al reclamo.
Así, el Magistrado de Control de Garantías, en principio, y previo a culminar la audiencia en la que fue presentado dicho recurso, dispuso darle aplicación a los citados preceptos.
Sin embargo, de manera sorpresiva, en auto proferido por escrito, contrario a lo dispuesto en el artículo 12 de esa codificación, que dispone la oralidad del procedimiento, adujo lo siguiente:
“Ciertamente, la abogada incidentante, ante la advertencia del Despacho en el sentido de que a términos del nuevo artículo 26 de la Ley 975 de 2005, simultáneamente no caben los recursos ordinarios de reposición y apelación, expresamente descartó el de apelación, interponiendo y sustentando el horizontal recurso; impugnación que, en efecto, fue a la que se le dio estricto trámite junto con el de la misma especie interpuesto por la Delegada del Ministerio Público en tema de práctica o no de pruebas; pronunciándose el Despacho, como tenía que ser, única y exclusivamente sobre el recurso de reposición.
Entonces, si no fue interpuesta la vertical impugnación, obviamente tampoco sustentada por sustracción de materia; menos, por ende, que el Despacho haya negado la concesión del recurso, mal haríamos ahora en acceder a la tramitación sugerida por la misma abogada (sic) indidentante sobre los recursos de queja y de apelación ante la segunda instancia.
En pocas palabras. En sede de primera instancia no fue interpuesto, tramitado ni decidida la concesión o no del recurso de apelación ante el ad quem.
Se abstiene por ende el Despacho de remitir la actuación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”.5
Por consiguiente, el entendimiento sui generis conferido a los recursos de reposición y apelación abarcó también el de queja, en tanto que para su concesión se hicieron extensivos los mismos efectos erróneos derivados de la escogencia de uno de aquellos con exclusión de los demás, pese a que el artículo 179C de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1395 de 2010, de forma diáfana refiere que “Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior”, sin supeditar dicho trámite a condicionamientos de ningún tipo.
Aunado a lo anterior, el proveído transcrito en precedencia no consulta lo ocurrido en la mencionada audiencia, por cuanto la abogada recurrente sí interpuso la apelación como subsidiaria de la reposición (Cfr. récord 2:13:30 y siguientes sesión 24 de julio de 2014) por lo que negada la concesión de la alzada, debía dársele paso a la queja.
Por ende, este proceder igualmente coadyuvó a la restricción de los derechos de Darío Polanía Ortegón, ya que ninguna alternativa se le brindó para discutir el acierto o no de la negativa al recaudo de su declaración, al punto que su apoderada intentó la invalidación de estas determinaciones sin que hubiese tenido eco su pedimento, pues el a quo difirió resolver el particular sin tener en cuenta que en el hipotético caso de tener cabida la nulidad, lo actuado con posterioridad a ese momento quedaría sin sustento jurídico acarreando la pérdida de importantes recursos logísticos no solo para la administración de justicia, sino también para los convocados a las diligencias.
Del mismo modo, obvió el Magistrado de Control de Garantías que aplazar una decisión sobre el tema era una facultad que únicamente se encontraba consagrada para ciertos supuestos en el esquema regulado por la Ley 600 de 2000, siempre y cuando no diera lugar a la afectación sustancial del proceso6, faltando así al deber de “atender oportuna y debidamente las peticiones dirigidas por los intervinientes”7 y de “decidir la controversia suscitada durante las audiencias”.8
2.4. De esta manera, recapitulando, surge ostensible el yerro de las aludidas posturas porque, se insiste, contra las providencias adoptadas en el trámite de Justicia y Paz procede la interposición de los recursos ordinarios sin que sea dable, como sucedió en este evento, compeler a los intervinientes para que se abstengan de presentar en forma subsidiaria la apelación si han optado inicialmente por la reposición, pues una y otra, a excepción de la sentencia que solo admite aquella, no son excluyentes, en punto de los proveídos que deciden un asunto de fondo en la actuación.
3. Ahora, en lo relativo a la viabilidad de impugnar el auto que admite pruebas, tampoco encuentra la Corte acertada la tesis del a quo en cuanto a que ello no es posible por constituir una decisión de sustanciación, “de mero impulso”, toda vez que la jurisprudencia de la Sala ha contemplado que contra esta determinación procede la interposición de recursos, inicialmente restringiéndolos a la reposición (CSJ AP, 30 Nov 2011, Rad. 37298) y luego aceptando la apelación (CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 36562). En esta última oportunidad, se señaló:
“Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como postulado jurisprudencial que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.
Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de depuración y eficacia probatoria.
El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley.
Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión.
El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisión contra la que procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba anticipada (estipulación sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnación solo procedía contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio.
Esta nueva orientación se reitera en el artículo 363, que consagra como motivo de suspensión de la audiencia preparatoria, el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerárquico resuelva, expresión que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisión, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan. (Resaltado en el texto).
Desde esta perspectiva, el haber impedido a la Delegada del Ministerio Público la interposición de recursos en lo concerniente al decreto del testimonio de Luis Eduardo López Godoy9, surge desacertado por cuanto sí tenía la facultad de discutir acerca de la admisión de esta declaración.
Sin embargo, debe advertirse que el yerro no cuenta con la magnitud necesaria para generar la invalidación de la actuación, ya que del análisis de lo sucedido en la respectiva diligencia se colige que la interviniente pretendía cuestionar dicha admisión por impertinente10, de tal manera que en esa misma línea de pensamiento no aparece que el recepcionar ese testimonio sea determinante en la decisión con la cual culmine el incidente, por lo que a la postre, la imprecisión en ese aspecto específico, deriva en intrascendente.
4. Situación distinta ocurre con el testimonio de Darío Polanía Ortegón, atendiendo que su declaración, en los términos esgrimidos por quienes deprecaron su práctica, efectivamente resulta de capital importancia para definir el presente trámite.
4.1. Lo anterior, porque es el mencionado el llamado a explicar a la judicatura de modo pormenorizado las circunstancias en las cuales ha explotado la finca “La Herradura”, no solo a partir de la coyuntura que rodeó su adquisición, como lo restringe la delegada de la Fiscalía, sino en todo aquello que esté relacionado con la actividad comercial desarrollada en ella y que conforme se denota en la foliatura abarca, entre otros, la ganadería y la agricultura, faenas en las que, al parecer, según lo decidido en su momento, tenía vital participación las FARC.
Recuérdese que la finca “La Herradura”, registrada a nombre de Polanía Ortegón, fue afectada dentro de la dinámica del proceso de Justicia y Paz con medidas cautelares, pero en vez de procurarse su comparecencia al incidente donde se debate en concreto este tema se dispuso de oficio, paradójicamente “para brindar más garantías”, el recaudo documental de sus versiones en asuntos diversos pese a su expreso requerimiento de ser escuchado directamente, lo que redundaría en la vigencia de los principios de inmediación y concentración de la prueba anejos a un sistema caracterizado por la oralidad.
Entonces, descartar su relato es privarlo en la práctica de la posibilidad de controvertir un aspecto que perjudica sus intereses patrimoniales, relegarlo a la condición de mero espectador silente e impotente ante los señalamientos de personas cuya participación si fue admitida, verbi gratia, Hernando Buitrago Martha, y sujeto a esa “lógica” se desconocería la protección de sus prerrogativas como tercero incidental, tema que no ha sido ajeno a la jurisprudencia de la Sala que en repetidas ocasiones, sobre el particular ha dicho:
“1. El debido proceso dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, constituye la sucesión integrada, gradual y progresiva de actos relacionados entre sí de manera directa o indirecta que se encuentran reglados en la ley para el reconocimiento del derecho material que se confronta al interior del trámite penal.
2. Por manera que, cuando la autoridad, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Justicia y Paz, pretende […] la restitución de unos predios, debe garantizar la convocatoria de todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser objeto de una decisión judicial; ello, por cuanto el artículo 29 de la Carta Política, que permea cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, impone al operador judicial, el deber de traer a las diligencias penales a todas aquellas personas a las que les asista un interés legítimo en las resultas del trámite, haciéndoles partícipes del mismo para que si a bien lo tienen concurran a las diligencias a defender sus derechos.
3. De manera que la rigurosa garantía le impone al funcionario judicial, citar en debida forma a quienes funjan como titulares de aquellos bienes11, así como a aquellas personas que aleguen derechos sobre los mismos, esto es, poseedores, ocupantes o tenedores, pues son los destinatarios directos de la decisión judicial, ya que en ellos se cristaliza el reconocimiento del derecho material […]
12. El marco normativo puesto de presente, permite advertir que a pesar de las particularidades propias del procedimiento de justicia y paz, aquellas, en modo alguno relevan a las autoridades, o a los sujetos procesales de dar cumplimiento a las exigencias legales en torno a los requisitos exigidos para abrir paso a un incidente de éstas características en el que el status de propietario de uno de los bienes a restituir no se puede remplazar convocando a quienes se consideran perjudicados, pero dejando de lado a los que acreditan tal condición”. (CSJ AP, 13 Mar 2013, Rad. 38670)
Y ya antes se había precisado:
“La irregularidad sobreviene entonces cuando a pesar de la orden judicial que probablemente afectaba a terceros de buena fe y no obstante que promovieron el trámite del incidente, aquellos no fueron escuchados a través del mecanismo legal y accesoriamente dispuesto en procura de hacer valer esos intereses económicos que les resultaban afectados en la actuación procesal; con la negativa del ad quem a que los terceros que veían un interés patrimonial afectado con la decisión del a quo, pudieran hacerlo valer, se les vulneró el debido proceso y desde luego su derecho de defensa”. (CSJ SP, 29 Ago 2012, Rad. 35195, Resaltado de la Corte)
4.2. De otra parte, no se avizora cómo el testimonio de Darío Polanía Ortegón podría afectar de manera automática su derecho a la no autoincriminación, según lo estimó el a quo, en la medida que de recibírsele declaración juramentada una de las advertencias previas de rigor, insoslayable, es ponérsele de presente que cuenta con dicha garantía12.
De igual modo, no tiene sentido que se indique que este derecho podría verse conculcado en el proceso de extinción de dominio adelantado contra el citado predio, porque ese trámite no se orienta a establecer responsabilidades penales, sino a retirar la propiedad de bienes ilícitamente obtenidos, por eso es que el legislador ha definido esta acción de “carácter real y de contenido patrimonial” y “distinta y autónoma de la penal, así como de cualquier otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad”. 13
Bajo esa óptica, debe recalcarse que tal acción y el presente incidente de oposición a medidas cautelares tratan sobre bienes, no personas, y esa distinción repercute en que las versiones rendidas por Polanía Ortegón en el proceso en el que fue absuelto no guarden estricta consonancia con el alcance de esta actuación. A lo que se suma que la apreciación de la primera instancia resulta especulativa, pues sin haberse dado la declaración, asume indefectiblemente que en ella el incidentante se autoincriminara.
4.3. En consecuencia, la negativa a la práctica del testimonio de Darío Polanía Ortegón será revocada y, en ese contexto, quedan subsanadas las anomalías reseñadas por su apoderada en la solicitud de nulidad impetrada en su momento, ya que, por lo anotado, esta carecería de objeto.
5. Por último, debe llamar la atención la Sala, una vez más, a los funcionarios involucrados en los trámites de Justicia y Paz para que propendan por la celeridad y eficacia de los procedimientos, puesto que el a quo, además de las inconsistencias anotadas con anterioridad, le imprimió a las audiencias surtidas una dinámica refractaria a dicha finalidad en tanto no se compadece con la agilidad que debe tener, con mayor razón, un incidente procesal, la continua reseña de lo que ocurre en su devenir, el reiterado relato de lo expuesto por las partes en sus distintas intervenciones, ni la lectura repetitiva de disposiciones legales, máxime cuando, con excepción de los postulados, quienes participan en los debates son profesionales del derecho plenamente conscientes del alcance y contenido de la normatividad aplicable al asunto que los convoca.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
R E S U E L V E
REVOCAR el auto proferido por un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la audiencia celebrada el 12 de agosto de 2014, por medio del cual negó el testimonio de Darío Polanía Ortegón dentro del incidente de oposición a medida cautelar por él promovido. En consecuencia, se dispone recepcionar su declaración juramentada en el referido trámite, conforme lo señalado en la presente determinación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Artículo 189.- Reposición “[…] Cuando el recurso de reposición se formule por escrito y como único, vencido el término para impugnar la decisión, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición del recurrente por el término de dos (2) días para la sustentación respectiva. Vencido este término, la solicitud se mantendrá en secretaría por dos (2) días en traslado a los sujetos procesales, de lo que se dejará constancia. Surtido el traslado se decidirá el recurso dentro de los tres (3) días siguientes […]”.
Artículo 194.- Sustentación en primera instancia del recurso de apelación. “Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días”.
2 Artículo 194, inciso 4º, “Cuando se interponga como principal el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, negada la reposición y concedida la apelación, el proceso quedará a disposición de los sujetos procesales en traslado común por el término de tres (3) días, para que, si lo consideran conveniente, adiciones los argumentos presentados, vencidos los cuales se enviará en forma inmediata la actuación al superior”. (Subrayas de la Corte)
3 Cfr. Constitución Nacional, artículo 31 y Ley 906 de 2004, artículo 20
4 Ley 906 de 2004, artículo 25
5 Cfr. Folio 26 cuaderno actuación, resaltado en el texto
6 Ley 600 de 2000, artículo 410
7 Ley 906 de 2004, artículo 138, numeral 5º
8 Artículo 139, numeral 5º, ibídem
9 Cfr. récord 2:04:20 y s.s, audiencia 24 de julio de 2014
10 Lo anterior, porque otros testimonios y varias declaraciones extrajuicio acerca de la conducta de Darío Polanía Ortegón y sus presuntos vínculos con las FARC fueron rechazadas por no tener relación con el asunto materia de debate, esto es, la propiedad de la finca “La Herradura”, debiendo, entonces, la de López Godoy al ser invocada con ese propósito, seguir la misma suerte.
11 Los propietarios inscritos
12 Ley 906 de 2004, artículo 385
13 Ley 793 de 2002, artículo 4º / Ley 1708 de 2014, artículos 17 y 18