SP15516-2014(44713)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado Ponente  

SP15516-2014  

Radicado N° 44713  

Aprobado acta No. 385.  

Bogotá,  D.C., doce (12) de noviembre de dos  mil catorce (2014).   

V I S T O S  

Se  decide  el recurso de apelación  interpuesto por el   defensor   de   LUIS   EDUARDO   CUELLO   ROJAS   contra   la  sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Superior  del  Distrito    Judicial   de   Barranquilla   el   1  de  agosto de 2014, mediante la  cual   se   condenó   al   procesado   en  mención  por      los      delitos     de     Peculado  por  apropiación  en    favor   de   terceros      agravado,      en     concurso  homogéneo.   

A N T E C E D E N T E S  

1.          Fácticos   

En la condición de Juez Octavo Laboral del  Circuito   de  Barranquilla,  el  señor  LUIS  EDUARDO  CUELLO  ROJAS,  emitió  providencias  (sentencias  y  mandamientos  de  pago)  manifiestamente    contrarias   a   la   ley,   que  dieron   lugar   a  pagos  indebidos  a  favor  de terceros (extrabajadores de la  Empresa  Puertos  de Colombia), de dineros respecto de  los  cuales  tenía  deber de custodia y de administración jurídica por razón  de  sus  funciones,  con  lo  cual  causó  detrimento al patrimonio del Estado,  específicamente  a  los bienes del Fondo de Liquidación de Pasivo Social de la  Empresa  Puertos  de  Colombia.  Los  procesos  laborales en los que se habrían  cometido   las  conductas  punibles  contra   la  Administración    Pública,    se    enuncian    a    continuación, no sin antes advertir que la        parte       demandada    siempre   fue      la     mentada     entidad:   

    

1. Rad.     6493-94.     Demandante:     Eduardo     Rafael    Barraza  Mejía. Sentencia del 22 de enero de 1996   y   mandamiento   de   pago   del  15  de  febrero  siguiente      por      valor     de  $45.578.147,83.     

    

1. Rad.  1761.  Demandantes:  Carlos Charris, Absalón Navas, Leopolde  Silvera,  José  Arellana,  José  Cárdenas, Roberto Martínez y Carlos Natera.  Sentencia del 16  de  octubre  de  1996 y mandamiento de  pago  del  6  de  noviembre  siguiente  por valor de $338.762.908,70.     

    

1. Rad.   5156.   Demandante:  Pedro  Martínez  Carrillo.  Sentencia  del  29 de octubre de 1993 y  mandamiento    de   pago   del   8   de   febrero   de   1994   por   valor   de  $24.176.800,23.     

    

1. Rad.      3168-E.      Demandante:     Julio     Alberto     Llanos  Sarmiento.   Sentencia   del   2   de  diciembre  de  1996  y  mandamiento  de pago del 29 de enero de 1997  por valor de $54.434.988,70.     

    

1. Rad.   8191-96.  Demandante:  Manuel  Méndez  Barrios.  Sentencia del 18 de diciembre de 1996 y  mandamiento    de    pago   del   30   de   enero   de   1997   por   valor   de  $286.043.242,78.     

    

1. Rad.   6358.  Demandante:  José  Antonio  Ariza  Leal.    Mandamiento   de   pago  del  14  de  enero  de  1997 por valor de $33.605.177.     

    

1. Rad.  5960.  Demandante:  Edgar Hernando Devia Guzmán.  Sentencia  del 26 de septiembre de 1994  y   mandamiento   de   pago   del   6   de   octubre   siguiente  por  valor  de  $23.678.832,85.     

    

1. Rad.   5178-93.   Demandante:  Sofanor  Tejeda  Levia.  Sentencia del 25 de febrero de 1994 y mandamiento de pago del 17  de mayo siguiente por valor de $13.077.196,16.     

    

1. Rad.  2796-E.  Demandante:  Guillermo  Mendoza Muñoz.  Sentencia del 31 de mayo de 1994 y mandamiento de pago del 18 de  julio siguiente por valor de $17.218.557,50.     

    

1. Rad.  2658-E.  Demandante: Mauricio Calderón Silvera.   Mandamiento   de  pago  del  25  de  noviembre de 1996 por valor de $39.303.727,78.     

    

1. Rad.    Desconocido.    Demandante:    Balmes    Alberto    Nuñez  Montalvo.   Sentencia   del  26  de  septiembre  de  1994   y   mandamiento   de   pago   por  valor  de  $6.243.337,34  ($21.516,24  diarios  desde  el  11 de enero de 1991 hasta que se  verificara el pago).     

    

1. Rad.   5728.   Demandante:   Orlando  Gavalo  Alcalá.  Sentencia del 13 de octubre de 1994 y  mandamiento   de   pago   del   9   de   noviembre   de   1994   por   valor  de  $83.769.228.     

    

1. Rad.  8135. Demandante: Alex Guillermo Fonseca Lozano.  Sentencia del 28 de noviembre de 1996  y   mandamiento   de   pago   del   10  de  diciembre  siguiente  por  valor  de  $458.729.552.     

    

1. Rad.   6522.   Demandante:   Alfredo  Blanco  Pacheco.  Sentencia del 15 de noviembre de 1996  y   mandamiento   de   pago   del   2   de  diciembre  siguiente  por  valor  de  $16.141.340.     

    

1. Rad.  12645. Demandantes: Nelson Martínez, Luis Domínguez Ríos,  Jorge    Humberto   Monsalve,   Luis   Pinto   Ortiz   y   Guillermo   Wehdeking  Damaso.    Sentencia   del   4   de   febrero   de  1997  y mandamiento de pago del día 27 de ese mismo  mes, por valor de $353.520.710,67.     

    

1. Rad.  5328.  Demandante:  Luis  Alberto  Pinto  Ortiz.  Sentencia  del  14 de junio de 1994 y  mandamiento    de    pago   del   21   de   julio   siguiente   por   valor   de  $728.130,33.     

    

1. Rad.      2788.      Demandante:     Elías     Moisés     Vargas  Carpintero.   Sentencia   del   23   de  agosto  de  1993  y  mandamiento  de  pago  del 22 de septiembre  siguiente por valor de $9.688.834.     

    

1. Rad.      6414.     Demandante:     Ruperto     Antonio     Ospino  Arrieta.   Sentencia   del   12   de   febrero   de  1996  y mandamiento de pago del día 22 de ese mismo  mes por valor de $32.374.069,94.     

    

1. Rad.   7379.  Demandantes:  Armando  Barreto  Ramírez,  Francisco  Garrido  Bassa y Miguel Ángel Delgado. Sentencia del  28  de  octubre  de 1996 y mandamiento de pago del 27  de    febrero    de    1997    por    valor    de    $432.975.994,64.     

    

1. Rad.     Desconocido.    Demandante:    Jairo    Armando    Amador  Rada.  Sentencia del 25 de marzo de 1994  y  mandamiento  de  pago del 27 de abril siguiente, por valor de  $34.678.595,29.     

    

1. Rad.   6007.   Demandante:  Martín  Pacheco  Pizarro. Sentencia del 21 de junio de 1996.     

    

1. Rad.  Desconocido.  Demandante: Jorge Villalba Guerra.  Sentencia del 20 de septiembre de 1993 y mandamiento de pago del  8      de      febrero     de     1994     por     valor     de     “$61.1.3.674”.     

    

1. Rad.     Desconocido.     Demandante:     Luis     Enrique    Rúa  Bolívar.   Sentencia   del   18   de   enero   de  1995  y  mandamiento  de  pago  del  20  de  febrero  siguiente por valor de $102.393.032,19.     

    

1. Rad.      5696.      Demandante:     Carlos     Enrique     Barros  Fábregas.   Sentencia  del  26  de  septiembre  de  1994  y  mandamiento  de  pago  del  14  de  octubre  siguiente por valor de $31.686.745.     

    

1. Rad.  6990.  Demandantes:  Julio  Cesar  Molina  Acero, Pedro Rúa  Polo,  Carmen  Inés  Gutiérrez  Pertuz  y  Virgilio Ortiz Barreto. Sentencia del 23 de abril de 1996.     

    

1. Rad.  7825.  Demandantes:  Beatriz  González  Hernández, Oswaldo  Filot,  Elizabeth  Sierra,  Antonio  Castro,  Fidel  Santiago  Pacheco, Dionisio  Ortega,  Misael Melgarejo, Ángel Zambrano, Ramón Teherán, Guillermo Escorcia,  Juan  Castro, Orlando Insignares y otros. Mandamiento  de  pago  del  26  de  febrero  de 1997 por valor de  $236.525.087.     

2. Procesales   

La     Fiscalía     inició  varias  instrucciones  a  raíz     de     los     plurales    hechos    descritos,    pues    tuvo  conocimiento  de  los  mismos  en  distintas oportunidades. Luego, se consideró  que   concurrían las  exigencias  para  decretar la conexidad procesal, por lo que a ello se procedió  mediante   las  siguientes  resoluciones:  25  de  abril de 2005, 30 de mayo de  2008,  27 de marzo de 2009, 5 de noviembre de 2010, 4  de  enero  de  2011,  17  de  febrero de 2011, 21 de  febrero  de  2011,  7  de marzo de 2011 y  20  de  abril  de  2011.   

El   22  de  marzo  de  2009,  LUIS  EDUARDO  CUELLO ROJAS rindió  indagatoria   en   relación   a   los  hechos  investigados  bajo  el  radicado  16800   conectado   con   el  No  15183.  Su situación jurídica fue definida  el   17   de   febrero   de   2011   mediante   resolución   que   dictó   medida   de   aseguramiento  de       detención      preventiva,  por  un  concurso    de    Peculados    por    apropiación    en   favor   de   terceros  agravado.  En  la  misma providencia, se declaró la  prescripción   de   la   acción   penal   respecto   de   algunos  delitos  de  Prevaricato.   

Luego de varias  citaciones   incumplidas   para   que  el  procesado  ampliara   indagatoria  por  los  demás  supuestos  fácticos  investigados  y  de,  inclusive, proferirse orden de captura para tal  efecto, sin que la misma  se  materializara; el 29 de abril de 2011,       aquél       fue         declarado  como  persona  ausente. En tal virtud, el 31 de agosto siguiente se  definió  la  situación  jurídica  en  relación  a  los  demás  delitos de  Peculado    por   los   cuales   se   adelantaba   la   instrucción,   mediante   la   imposición  de  medida  de  aseguramiento  de  detención   preventiva.   

El 11 de noviembre de 2011 se declaró    la    clausura    de   la  investigación   y   el   26   de  enero  de  2012,  la  Fiscalía 38 delegada  ante  el  Tribunal  Superior de Bogotá, calificó el  mérito  del  sumario  profiriendo  resolución  de  acusación por el delito de  Peculado  por  apropiación a favor de terceros en circunstancia de agravación,  en    concurso    homogéneo   (en   26   procesos  laborales).   

Una  vez  ejecutoriada  la  acusación, el  proceso   fue   remitido  al  Tribunal  Superior  de  Barranquilla,   Corporación   ésta  que  después  de surtido el traslado a los sujetos procesales para  solicitar  nulidades  y/o  pruebas,  el 5 de diciembre de 2012, realizó         la        audiencia  preparatoria.    Posteriormente,    el  22  de  enero  de  2013,  se  celebró la audiencia pública de  juzgamiento  y  el  1 de agosto de 2014 el    Tribunal    profirió   sentencia   condenatoria.   

En     consecuencia,    se       le      impusieron  al  procesado  las  siguientes  sanciones  penales:  1)  Prisión  por  un  término de 180 meses (15 años), 2)  Multa     por     valor    de    $10    millones    de    pesos,    y  3)  Interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  por  180  meses.  Además,  se  le  condenó  al  pago  de  perjuicios  materiales  a favor del Ministerio de Protección Social,   en  la  suma  de  $2.806.082.354.   

En contra del fallo, el defensor interpuso  y sustentó recurso de apelación.   

S E             N             T             E             N             C             I             A           R         E             C             U             R             R             I             D             A   

          Una  vez reseñó los procesos laborales y las decisiones judiciales  que  en  ellos  se  cuestiona,  consideró  el  Tribunal  que fueron 3 clases de  vicios,  los  que  permiten afirmar que tales providencias adoptadas por el juez  LUIS  EDUARDO  CUELLO ROJAS ordenando pagos de salarios y prestaciones sociales,  fueron   ilegales:  (i)  La  falta  de  valor  probatorio  de  las  convenciones  colectivas  de  trabajo  que  fueron  el  fundamento  de  las  condenas, (ii) El  incumplimiento   de  las  formalidades  procesales  en  la  expedición  de  los  mandamientos  de  pago;  y  (iii)  La  falta  de  motivación  en  cuanto  a  la  calificación  de  las  prestaciones  que,  en  algunos  casos, fueron objeto de  pretensión.    

En cuanto al valor probatorio otorgado a las  convenciones  colectivas,  se señala que ninguna de las pretensiones postuladas  por  los  actores  tenía  la  vocación  de ser reconocida, ya que carecían de  soporte,  pues,  el  documento aportado por ellos no cumplió con los requisitos  del  artículo  469  del  Código  Sustantivo del Trabajo. Entonces, mientras en  unos  casos  ni  siquiera se presentó la convención colectiva, en otros sí se  allegó,  pero en copia, contrariando lo dispuesto en el aludido precepto, en el  artículo  254  del Código de Procedimiento Civil, en los Decretos 1422 de 1989  y  1741  de 1993 y en precedentes jurisprudenciales que trae a colación, de los  cuales  resalta uno reciente de esta Sala (radicado 42556), en el que además se  estimó  que  no  bastaba  con el sello de la Dirección Seccional del Trabajo y  Seguridad Social del Atlántico.   

Destaca  el juzgador que los mandamientos de  pago  fueron  proferidos  cuando  las obligaciones declaradas en las respectivas  sentencias  laborales  a  cargo  del  Estado, no eran aún exigibles. En efecto,  señala,  el  artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al  procedimiento  laboral  en  virtud  del  artículo  145 del Código Procesal del  Trabajo,   dispone  que  la  condena  impuesta  a  la  Nación,  a  una  entidad  territorial  o descentralizada al pago de una cantidad líquida de dinero, sólo  es   exigible   18   meses   después  de  su  ejecutoria,  término  éste  que  evidentemente  no  se  cumplió  como  consta en los respectivos mandamientos de  pago.   

Con  relación  a  las conductas punibles de  peculado  por apropiación,  señala  el  fallador de primer grado que se materializaron con las providencias  que  profirió  el sindicado sin fundamento probatorio y jurídico, mediante las  cuales  ordenó  a  la  entidad  estatal  la  entrega  de unos dineros sobre los  cuales,  en  su  calidad  acreditada  de  juez laboral, tenía la disponibilidad  jurídica.  Esas  sumas,  agrega,  en últimas fueron objeto de apropiación por  parte  de  terceros (extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia), tal como  se  constató  luego  de una exhaustiva revisión de los cuadernos que conforman  los procesos laborales impulsados por LUIS EDUARDO CUELLO ROJAS.   

Acto seguido, el A  quo  amplía  el concepto de disponibilidad jurídica,  afirmando  que  el  delito  que  se  juzga  se  estructuró,  pues,  debido a su  condición  de  juez  laboral, en el “desarrollo de  un  proceso de tales características, y de los que resulta claro que ostenta un  deber  funcional  en  cuanto  a  que  puede adoptar decisiones, de tal forma que  termina   administrando  bienes  o  recursos  estatales,  y  que  en  este  caso  resultaron    ser   peculadoras   a   favor   de   varios   terceros”.  Por  ello,  la relación que existía entre el procesado y los  bienes  oficiales es jurídica, ya que derivó de una asignación de competencia  legal  y  estuvo  vinculada  al  ejercicio  de  un  deber  funcional  cuando  se  desempañaba como Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla.   

Con base en los anteriores planteamientos, el  Tribunal  declaró  la  responsabilidad  penal del sindicado CUELLO ROJAS por el  delito   de  Peculado  por  apropiación  en  favor  de  terceros,  en  concurso  homogéneo y sucesivo.   

E L  R E C U R S O  

Luego de hacer un recuento de los fundamentos  fácticos  de  la sentencia condenatoria, el censor formula una serie de reparos  a  las  motivaciones de esa decisión, de una manera indiscriminada, genérica y  sin orden lógico alguno, tal y como se verá.   

En  primer  lugar, se opone a la afirmación  según   la   cual  las  sentencias  proferidas  por  el  enjuiciado  fueron  un  “documento  cajón”  porque  éste  cumplió  los  requisitos que para tales  proveídos   prevé  el  artículo  304  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  aplicable  por  analogía  al trámite laboral. Agrega que como en ellas constan  las  pretensiones  de  los  demandantes  y  los elementos probatorios que fueron  aportados,  es  un  error  que  el A quo en  su  fallo  y  la Fiscalía en la acusación, no hayan acudido al  Derecho  Probatorio  en  materia laboral, sino que simplemente afirmen que no se  adujeron  o analizaron las pruebas. Por ello, solicita que la Corte, por vía de  apelación,  realice un completo estudio desde aquella óptica, especialmente en  lo  que  respecta  a  las cargas probatorias que le competían, de una parte, al  trabajador y, de la otra, a la empresa demandada.   

Acto  seguido,  el  memorialista reseña las  normas  jurídicas que se refieren a la autenticidad de los documentos públicos  y            las            presunciones1, con el objeto de explicar que  en  los  asuntos  laborales,  cada  actor  cumplió  con la carga de aportar las  copias  de  sus respectivas pretensiones, mediante las resoluciones del Fondo de  Pasivos   que  contenían  las  liquidaciones  de  salarios  y  de  prestaciones  sociales,  las  cuales gozaban de presunción de autenticidad. Si ello es así y  nunca  los  documentos  fueron  tachados  de falsos, al juzgado sólo le restaba  realizar  las  operaciones  aritméticas  de rigor y, si encontraba diferencias,  proceder    a    condenar,    so    pena    de    incurrir    en    prevaricato.   

Considera,   además,  que  las  actas  de  conciliación  que fundamentaron los procesos ejecutivos, igualmente se presumen  auténticas  por  constituir documentos públicos y que tal presunción nunca se  desvirtuó  porque tampoco fueron tachados, muy a pesar que la entidad demandada  sí  presentó  sendas  solicitudes  de  suspensión  de  los  procesos  bajo el  argumento  de  que  las  actas  eran  “apócrifas o  falsas”.  En  soporte  de  lo  manifestado,  trae  a  colación  pronunciamientos  de  las  altas  Cortes2  que aluden a la naturaleza, a  los  efectos y al procedimiento de las conciliaciones, en especial cuando una de  las partes es una entidad pública.   

En  ningún  momento,  continúa,  ni  la  Fiscalía  ni el Tribunal precisaron si hubo una refoliación de los expedientes  laborales,  a  partir  de  la cual se pudiera deducir, como se afirmó, que hubo  sustracción  de  documentos,  entre los cuales resalta la Convención Colectiva  de  Trabajo.  Por  ello,  le  llama  la  atención  que de los 6600 procesos que  pasaron  a  consulta  ante  los Tribunales de descongestión, en el 98% de ellos  hubo revocatoria de los respectivos fallos.   

De la misma manera, reprocha que en ninguno  de  esos  procesos  se  haya estudiado “en estricto  derecho”  la  calidad de las convenciones colectivas  de  trabajo,  dejándose  de  lado  que  las decisiones de la Empresa Puertos de  Colombia  son  actos  administrativos  y,  por  ello,  los  documentos  que  las  contienen,     son     “verdaderos    documentos  públicos”,  revestidos de presunción de legalidad.  También  se  lamenta  la  defensa  sobre la forma en que fueron contestadas las  demandas  laborales, pues, aunque la entidad accionada aducía el pago, nunca lo  demostró  con  los  documentos  correspondientes  y  nunca  la oposición a las  pretensiones  se  fundó  en  la inexistencia de los derechos reclamados o en la  falsedad de la convención colectiva que se invocaba.   

A    renglón   seguido,   se   refiere  genéricamente  a  los  efectos  de las convenciones colectivas, como preámbulo  para  abordar  el  tema de la disponibilidad jurídica como elemento estructural  del  delito.  Así,  tras  indicar  qué  debe  analizarse al momento de estimar  configurada  una  conducta  punible,  dice  no  estar  de  acuerdo con lo que ha  sostenido  la  jurisprudencia para acuñar el término, en tanto, con las mismas  razones     que     se     estructura     el     ilícito     de    prevaricato,   se  condena  por  el  de  peculado,   cuando   son  diferentes  las  exigencias  típicas  en  cada  una de tales conductas. En todo  caso,   censura  que  en  los  procesos  penales  en  los  que  la  víctima  es  Foncolpuertos,  haya  hecho  carrera que el sólo fallo condenatorio de lugar al  delito   de   Prevaricato   por  acción  y,  a  la  vez,  de  Peculado  por  la  disponibilidad jurídica.   

En  un  siguiente acápite, en cuyo rótulo  afirma  que  su representado “no puede considerarse  reo   de  culpa”,  el  libelista  ilustra  sobre  la  pluralidad  de  intervinientes  en un proceso laboral y sobre la rigurosidad del  proceso  ejecutivo  en  garantía  de  la defensa (contestación de la demanda y  proposición  de  excepciones),  para luego insistir en que el juez procesado no  tenía  la  disponibilidad  jurídica de los recursos de Foncolpuertos o, por lo  menos,  nunca  la  ejerció,  puesto  que  éstos  se  encuentran protegidos por  especiales  reglamentaciones  y  por  el  control  de altos funcionarios. En ese  orden,  sostiene  que  nunca  se  ha tenido en cuenta la estructura del Fondo de  Pasivos,  por  lo  que  procede  a  recordar  cómo  surgió  éste  y  cómo se  conformaba,  aludiendo  a  las  diferentes normas jurídicas que regularon tales  aspectos3.  Ello  le  parece  importante  para  sustentar  que  al  Fondo  le  correspondía  “previamente comprobar la legalidad  de   las   decisiones  contenidas  en  las  sentencias,  su  ejecutoria  real  y  material”,  para  después  expedir  la  respectiva  resolución.  En  esa  medida,  afirma  posteriormente  en  su libelo, en dichas  determinaciones nada tuvo que ver su asistido.   

Sumado a ello, tampoco se habría tenido en  cuenta  que en los mandamientos ejecutivos nunca se dispuso el pago o entrega de  suma  alguna  a  los  actores, pues siempre se ordenaba al pagador del Fondo que  consignara  los  valores  en  el  Banco  Popular  a  disposición  del  Juzgado.  Entonces,   si  ello  fue  incumplido  y,  adicionalmente,  se  cancelaron  unas  conciliaciones  por  cantidades  superiores  y  onerosas  para el Estado, éstas  comportan        “pagos       extrajudiciales  ilegales”,  en  las  que  nada tiene que ver el juez  laboral  investigado,  quien, asegura más adelante en su escrito, no participó  en lo ocurrido con posterioridad a los mandamientos.   

En  los apartados ulteriores, el impugnante  hace    un    amplio    estudio   sobre   el   precedente   judicial4   y   la  naturaleza  de  los  pronunciamientos  que emite la Corte Constitucional, con el  fin  de  sustentar que en los asuntos laborales a cargo del funcionario judicial  incriminado  no  era necesario surtir el grado jurisdiccional de la consulta. De  ahí   que  no  constituía  prevaricato  el  que  no  se  enviasen  las  actuaciones  para acatar ese grado  jurisdiccional,   pues  tales  actuaciones  no  se  originaron  en  “una  grosera  y  entorpecedora aplicación del artículo 69 del  C.P.L.  sino  que  obedeció  tanto  a  decisiones  y  criterios  de  la  época  prefijados  por  los Superiores Jerárquicos en cada instancia. Mucho menos debe  entenderse  que en razón de no haberse enviado a Consulta los fallos, los Entes  Gubernamentales  encargados  de  pagos  de  sentencias,  se  vieron  obligados a  efectuar erogaciones del Estado.”   

También  cuestiona el impugnante que en el  trámite  de  las  consultas  se  desconoció el debido proceso, pues, aunque se  atendieron  los  rigorismos  de  la  respectiva  actuación, para ese momento la  mayoría  de  los  involucrados  estaban  privados de la libertad, por lo que no  podían  ejercer  la  defensa  ante  las sentencias de consulta que ordenaron la  revocatoria  de  los  fallos  laborales.  Luego,  insiste en que su defendido es  ajeno  al  resultado de las conciliaciones y a las decisiones las directivas del  Fondo,  por  lo  que,  una vez diserta sobre la conducta humana y sus elementos,  concluye  que  en  este  caso  no  hubo  nexo  de  causalidad entre el resultado  ocurrido y el comportamiento de aquél.   

En  las  páginas  subsiguientes,  trae  a  colación  doctrina  sobre  la  responsabilidad  de los jueces y el Estado, así  como  la  normatividad  de  la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia  concerniente  al  error  judicial  y la culpa exclusiva de la víctima. Además,  volviendo  al  caso concreto eleva varios cuestionamientos: que el Ministerio de  Trabajo  haya  admitido  y  pagado las conciliaciones que Foncolpuertos acordó,  cuando  esta entidad dejó de existir desde el 27 de junio de 1997 por orden del  Decreto  1689  de  ese  año;  que  no  se  podían  tener como cosa juzgada las  supuestas  conciliaciones  realizadas  ante inspectores de trabajo cuando de por  medio  había  sentencias judiciales, menos aun cuando se desbordó lo dispuesto  en  éstas;  que tales conciliaciones sólo podían tener lugar prejudicialmente  y  que  nunca  fueron  autorizadas  por  el representante legal de la respectiva  entidad gubernamental, como lo exige el artículo 341 del C.P.C.   

Finalmente,   el   apelante   repasa  los  fundamentos  del  recurso  y hace especial énfasis en lo argumentado en torno a  la  invalidez  de  las  conciliaciones mediante las cuales se acordó el pago de  las  sentencias  judiciales,  la  improcedencia de la consulta para la época de  los  hechos según la doctrina judicial imperante, el comportamiento responsable  de  las directivas del Fondo y la ausencia de dolo en el actuar de su prohijado,  tantas  veces  reseñado. En consecuencia de lo anterior, solicita se revoque el  fallo  impugnado  y, en su lugar, se absuelva al procesado de todos los cargos y  también  se  dejen sin piso “las demás condenas y  las    medidas    cautelares    que    pesan    en    su   contra”.   

C O N S I D E R A C I O N E S  

    

1. Cuestión previa     

De  conformidad  con  lo  previsto  en el  artículo  32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  es  competente para conocer de los recursos de  apelación  contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los  tribunales  superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación  que  propusiera el titular  de     la     defensa     técnica    contra   la  sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Superior  de  Barranquilla    el  1   de   agosto     de     2014,  mediante  la  cual  se  condenó  a  LUIS EDUARDO CUELLO ROJAS  como  autor  responsable  del  delito  de  Peculado  por  apropiación  en  favor  de  terceros  agravado,  en  concuso  homogéneo y  sucesivo.   

Debe  partir  por  recordarse que al sindicado  se  le  acusó por haberse valido de  esa   condición  para  adoptar  varias  decisiones   tildadas   de  ilegales,  a  través  de  las  cuales  condenó  al  Fondo  de  Liquidación de  Pasivo  de  la  Empresa Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS, a pagar millonarias  sumas a ex-trabajadores de  la    compañía,    quienes,    o    no   tenían   derecho   a   ellas,       o       no       lo      demostraron      debidamente  en   los  procesos  laborales  de  conocimiento  del  funcionario. En   concreto,   las  actuaciones  del  juez                   procesado         se   dictaron   en   una   serie   de  trámites  judiciales  laborales,  en  los cuales  resultaron   favorecidos,   en   las  fechas  y  con  los  montos  especificados  en  la  reseña fáctica  consignada  en  precedencia,  múltiples ex-empleados        de       esa  compañía. Claro  está,  aunque  dichas determinaciones fueron revocadas por  vía  de  consulta  por  las  Salas Laborales de varios Tribunales del país, en  últimas     lograron     ejecutarse  a  favor  de  los  terceros mencionados, en claro detrimento del  patrimonio estatal.   

Así  las  cosas,  siendo  ese  el  marco  fáctico  a  que  se  refiere  este  proceso,  es de esperarse que el recurrente  dirija  todos  sus  esfuerzos  a  tratar  de demostrar que las actuaciones de su  defendido  fueron  legales,  es  decir,  que  nunca incurrió en el –ya    prescrito-    delito    de  prevaricato  por  acción  y,  por  lo  tanto,  tampoco  en  el  de peculado por  apropiación  a  favor de terceros, cuya existencia       depende       del      primero.      Empero,   como   ello   lo   hace   de  manera   repetitiva  y  sin     observar    hilo    conductor  alguno  a  lo  largo  de  su  libelo,  conviene  aclarar que de  acuerdo  con  lo señalado en el artículo 204 de la  citada      codificación,     la     competencia     de     la     Corporación  frente  a este asunto se  restringe  a  lo  que fue objeto de apelación y a lo que resulte inesc   indiblemente vinculado a ésta.  

Así las cosas, para una mejor resolución  de  los temas sujetos a discusión, la Sala adoptará  la    siguiente    metodología:    en    un    primer   acápite   iniciará    por    responder    los  principales  argumentos  con  los  cuales  el  apelante  pretende  sustentar  la  legalidad  de  las  decisiones proferidas por su representado, para seguidamente  abordar  otro capítulo en el que contestará las vastas inquietudes que profusa  e   indiscriminadamente   enuncia   en   varios   apartados   del   escrito   de  impugnación.   

2.       Los       principales   argumentos  expuestos  en  torno  a la legalidad de  las      providencias     dictadas     por     el  sindicado   

El  grueso  de  la  argumentación  del  defensor  está  enfocado a sustentar la legalidad de las decisiones que adoptó  el  juez  laboral,  con  el  fin de sostener que no puede predicarse respecto de  ellas   la   conducta  punible  de  prevaricato  por  acción.   Al  efecto,  dedica  varios  apartados  de  su memorial para explicar que las actuaciones del  incriminado  se  ajustaron  a  Derecho,  puesto  que  se apoyaron en la ley y la  jurisprudencia,  contando  además  con  amplio  fundamento probatorio, del cual  destaca las convenciones colectivas.   

Así,  parece  entender  que  al  dejar  demostrado   que   el   delito  de  prevaricato  por  acción  no  se  ejecutó,  no  se puede predicar la  configuración  del  de  peculado por apropiación a  favor  de terceros, ya que su estructuración depende  del  primero,  sobre  todo en éste asunto, en el que ambas ilicitudes se fundan  en     las     mismas     razones,     ya     que     se     les    “fusionó”.   Claro  está,  previo  a  ello,  el  recurrente  pide  a la Corporación que analice todos y cada uno de los procesos  laborales,  aplicando  el  Derecho  Probatorio  Laboral, con lo cual         se        derrumbaría  la  esencia  probatoria  del  fallo  a  través del mecanismo de  verificar  aisladamente  cada  uno de los factores que gobernaron las decisiones  de   las  diferentes       Salas        de       Descongestión  Laboral  del  país, por  medio   de   las   cuales   fueron   revocadas  las  decisiones  del   acusado,   en  cuanto  condenó  a  la  empresa FONCOLPUERTOS  a pagar las sumas de dinero solicitadas por los demandantes.   

Sin  embargo,  la Sala hará caso omiso a  semejante  pedimento,  no  solo  porque  el  memorialista no lo fundamenta, sino  también  porque  en  él  recae  la carga de encausar los ejes temáticos de la  alzada,  encontrándose  entonces  que en su extenso alegato, en ningún momento  se  refiere  de  manera  específica  a  lo  que  fue  el sustento probatorio en  cualquiera       de       los      procesos   laborales   en   que   se   emitieron   las   decisiones  ilegales.   

En efecto, como se verá a continuación,  todos sus planteamientos se caracterizan por su generalidad.   

2.1.   Valor   probatorio de las convenciones colectivas   

Una  de las principales tesis que esbozó  el  Tribunal  para  fundamentar la condena en contra del juez laboral, atañe al  valor   probatorio   de  la  convención  colectiva,  indicando   que   ninguna   de  las  pretensiones  postuladas  por  los  actores  tenían  la vocación de  ser  reconocidas,  ya  que carecían de soporte, pues, el documento aportado por  ellos  no  podía  nacer  a  la  vida  jurídica, en  tanto  no  cumplió   con  los  requisitos  del  artículo  469  del  Código  Sustantivo  del Trabajo, en la medida en que “no se  probó  que  se: (i) hubiere extendido la convención colectiva, (ii) se hubiere  depositado  ante  el  Departamento  Nacional  del  Trabajo,  y (iii) que ello se  hubiere    realizado    dentro    de    los    15    días   siguientes   a   su  elaboración”.  Ello, porque presentaron  copia  de la convención con una impresión de la autoridad regional,  en  lugar  de la certificación de depósito de la oficina     respectiva     de     la  Dirección Nacional, tal como lo exigía  la normatividad vigente para la época.   

El  impugnante,  por  su parte, opina que  dicha  exigencia  no  tiene ningún asidero, puesto que los documentos públicos  –y  sus copias-, tales  como  las  resoluciones  expedidas  por  el  Fondo y las actas de conciliación,  gozan  de  presunción  de  autenticidad,  agregando  que  en este caso nunca se  tacharon  de  falsas,  razón  por  la  cual  al  juez  investigado no le quedó  alternativa  diferente  a  la  de  reconocer  las pretensiones postuladas, entre  otras  cosas  porque  la  entidad demandada asumió una actitud pasiva, pues, no  las    controvirtió    y    cuando    adujo    el   pago,   no   lo   acreditó  documentalmente.   

Para  la  Corte,  en  lo  concerniente al  contenido  de la referida documentación, está claro que el libelista pasó por  alto  que  la  allegada  a los asuntos laborales no fue debidamente autenticada,  pues,  no  advierte  el  riguroso  depósito, cuya acreditación se precisa para  efectos  de tener en cuenta la convención colectiva.  En  ese sentido, le asiste la razón al A   quo   cuando   afirma   que   las  convenciones  colectivas  deben acreditarse con la certificación proveniente de  la  Dirección  General  de  Trabajo  y  no  con  apenas  un sello de impresión  estampado por la secretaría de una de las oficinas regionales.   

La jurisprudencia de la Sala de Casación  Laboral  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  ha  sido pacífica y reiterada al  considerar  que  cuando  se  trata  de  verificar la  procedencia    de   los   derechos   convencionales   reclamados,   debe     establecerse     que     la  presentada como fuente de  esas  prerrogativas cumple con las exigencias legales, independientemente de que  ese  aspecto  hubiera  sido  o  no  planteado  por las partes en la demanda o su  contestación,  pues, los  contendientes  no  tienen  el  poder  de disposición  respecto  de  aspectos jurídicos, y el artículo 469  del   Código   Sustantivo  del  Trabajo  es  perentorio  cuando  prescribe  que  “Sin  el  cumplimento de todos estos requisitos la  convención no produce ningún efecto”.   

Efectivamente,  en  la  sentencia CSJ SL, 24 abril 2013, Rad. 43043,  ratificó:   

El  depósito  oportuno de la Convención  Colectiva  según  lo  normado  en  el  artículo 469 del Código Sustantivo del  Trabajo  es  una  exigencia de la ley para su validez, como reiteradamente lo ha  señalado  la  Sala  en  los  siguientes  términos:  “al  ser  la convención  colectiva  de  trabajo un acto solemne, la prueba de su existencia está atada a  la  demostración  de que se cumplieron los requisitos legalmente exigidos   para   que  se  constituya  en  un  acto  jurídico  válido,  dotado  de  poder  vinculante,  razón  por  la cual, si se le aduce en el litigio del trabajo como  fuente  de derechos, su acreditación no puede hacerse sino allegando … el del  acto   que   entrega   noticia  de  su  depósito  oportuno  ante  la  autoridad  administrativa  del  trabajo”.  (Sentencias  de  16 de mayo de 2001, rad.  N° 15120 y de 4 de diciembre de 2003, rad. N° 21042).   

Y  en  la  última  de  las  providencias  citadas, fue enfática la Corte al señalar:   

“Si  tal prueba no se allega al proceso  de  manera  completa,  no puede el sentenciador dar por demostrado en juicio que  hay  una  convención  colectiva  de  trabajo, ni menos aún, reconocer derechos  derivados  de ella en beneficio de cualquiera de los contendientes. Y si llega a  reconocer  la  existencia de aquélla sin que aparezca en autos la única prueba  legalmente  eficaz  para  acreditarla, comete error de derecho y, por ese medio,  infringe    las    normas    sustanciales   que   preceptúan   cosa        distinta…”.(resalta        la        sala)”.   

En este orden  de  ideas,  si  en  los  trámites  laborales no se demostró debidamente que la  convención   colectiva   se   depositó   de   manera   oportuna   –dentro de los 15 días siguientes a  su  elaboración-  ante  la  Dirección  Nacional del Trabajo, no podía el juez  laboral  darle efectos jurídicos con la finalidad de atender favorablemente las  pretensiones  invocadas por los actores. Esa  prueba,  como  bien  lo  indicó  el  Tribunal,  sólo podía  provenir  de  la  División de Reglamentación y Registro Sindical, porque fue a  dicha   autoridad   a   la   que   el   Decreto   2145   de   1992  –artículo    35-   le   confirió  expresamente    la    función    de    “expedir  certificaciones  y  fotocopia  auténtica  de  los  documentos que reposan en el  archivo”. Entonces,   no   se  trataba  de  hacer  un  estudio  “en  estricto  derecho”  sobre  la  calidad  de  las  convenciones colectivas, como lo demanda el memorialista, sino  de,     por     lo  menos,  verificar que la  documentación   aportada  para  sustentar  las  mismas,  asomaba  legal  y  era  auténtica, labor que nunca emprendió el doctor CUELLO ROJAS.   

En   síntesis,  ni  aún  dentro  de  la  postura  más  flexible  puede                permitirse  que  se  deje  de  demostrar  el  efectivo  depósito  de  la convención colectiva, en tanto, conforme lo dispone  el  ya  citado  artículo  469  del  Código  Sustantivo del Trabajo, sin el cumplimiento de este requisito  la   misma  no  produce  efectos,  incluso  porque  el  depósito  sirve  de  soporte  a la definición     de     la     vigencia     de     aquélla.            En    esa    medida,    las   pretensiones   que  se         soportaban   en  beneficios  contenidos  en  la  convención,    de    ninguna   manera  podían  admitirse,  ni  mucho menos  fundamentar  las múltiples condenas en contra de la  empresa  Puertos de Colombia. De ahí que se estimen acertadas las decisiones de  las  Salas  Laborales  de Descongestión que las revocaron en sede de consulta y  las consideraron, con sobradas razones, ilegales.   

2.2.   La  disponibilidad jurídica   

En  lo  que  concierne  a  la  disponibilidad  jurídica que se pregona del servidor público  para  efectos de atribuirle el delito de peculado por  apropiación,   consecuencia   de   sus  decisiones  judiciales,  no  caben  los  asertos del apelante que  desdicen  de  ella. Sobre  el  tema,  basta  significar  que  de  manera  pacífica y reiterada la Corte ha  cimentado  la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora  su  atención5:   

En  el  entendido de que la relación que  debe  existir  entre  el  funcionario  que  es  sujeto  activo de la conducta de  peculado  por  apropiación  y  los  bienes oficiales puede no ser material sino  jurídica  y  que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación  de  competencias,  sino  que  basta que esté vinculada al ejercicio de un deber  funcional,  forzoso  es  concluir  que  ese  vínculo  surge entre un juez y los  bienes  oficiales  respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que  con  ese  proceder  también  está  administrándolos.  Tanto  es  así  que en  sentencias  judiciales  como  las  proferidas  por  el implicado en los procesos  laborales  que  tramitó  ilegalmente,  dispuso de su titularidad, de manera que  sumas  de  dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio  de  Hacienda y Crédito  Público),  pasaron  al  patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos  de  Colombia  y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto  de  administración  de  mayor  envergadura  es  aquel  con el cual se afecta el  derecho de dominio.   

En  esas  condiciones,  la  competencia  funcional  del  Juez  8º  Laboral  del  Circuito  de  Barranquilla,  la cual le  permitía   resolver   los  conflictos  laborales  entre  el  Estado  y  los  ex  trabajadores   de   la   Empresa   Puertos   de   Colombia,  le  confirieron  la  disponibilidad  jurídica  de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la  Nación  en  los  casos  a que se refiere este proceso,  por manera que, la  apropiación  de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las  funciones  oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la  extracción  de  dineros  de  la  Nación  no  estructuró  el  delito de estafa  sino  el  de  peculado  por apropiación.   

Atendiendo ese parámetro jurisprudencial,  que  ha sido reiterado pacíficamente por la Sala, se tiene que el procesado sí  puede       responder       por       el       delito       de      peculado,  porque  en su condición de  juez  laboral  desarrolló  actos  de  disposición  jurídica  sobre bienes del  Estado,  en  el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia,  que  le  imponían  un deber funcional al adoptar las  decisiones  que  implicaban  una  disposición  sobre  tales  bienes  o recursos  estatales.  En este orden  de  ideas,  frente  a  la  postura  de  la  defensa  técnica  del  sentenciado  en su afán de desvirtuar la pacífica posición de  la  Corte,  bien  poco  puede  agregarse,  pues,  no  se encuentran razones para  modificarla.   

2.3.  El    estudio    conjunto    y    simultáneo    de   los   delitos de  prevaricato     y  peculado   

Relacionándolo   con  el  tema  de  la  disponibilidad  jurídica,  el  recurrente cuestiona en varias oportunidades que  la  configuración de la conducta punible de peculado  por  apropiación  a  favor  de terceros se  haga  depender  de  la  estructuración  de la de prevaricato  por  acción,  añadiendo  que  para estimarlas perpetradas se utilizaron los mismos argumentos, puesto que  se  les  “fusionó”.  Para  ello,  de  manera  insistente  alega  que  las  decisiones dictadas por su  defendido  se  ajustaron  a derecho, con lo cual entiende que así se desvirtúa  el atentado que afectó el patrimonio estatal.   

Pues  bien,  en  múltiples  ocasiones la  Corte  se  ha  pronunciado  sobre  la  estrecha relación que existe entre ambas  hipótesis  delictuales  en este tipo de asuntos, la cual no se desdibuja por el  hecho       que       una       de      ellas,      la      de      prevaricato,            haya  prescrito.  Sobre el tema  son  innumerables  los  pronunciamientos de la Corte en este sentido6:   

Ninguna  razón  asiste  a  la  defensora  cuando  aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el  delito  de  prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de  allí  derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del  delito  no  desapareció  del  mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos  trascendieron  como  medio  idóneo  para completar la labor delincuencial, esto  es,  defraudar  los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales  que  buscaron  asegurar  pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos  de Colombia.   

Pero para abundar en razones, se recuerda  que  la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares  a  la  aquí  alegada,  descartando  que  la  prescripción  de la acción penal  respecto  del  delito  de  prevaricato  por  acción,  impida el juzgamiento del  peculado  por  apropiación  en favor de terceros que se buscó a través de ese  medio. Así se ha señalado:   

“El  argumento  del apelante -según el  cual,  una  vez  precluída la investigación por el prevaricato por acción, se  hace  imposible  juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría  a  concluir  que  el  peculado  siempre  se comete a través de un delito medio,  -generalización  que  no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir  la  responsabilidad  derivada  del delito medio y del delito fin y que todos los  punibles,  de  consuno,  forman  una gran unidad, único espacio en que se puede  hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.   

En  el  propósito  de  sacar  avante  su  hipótesis,  el  apelante  pierde  de  vista  que,  una  cosa  es  que  no pueda  continuarse  la  investigación  ni  eventualmente imponerse pena por el posible  delito  de  prevaricato  por  acción,  por haber operado la prescripción de la  acción  penal;  pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de  la   ejecución   de   las   sentencias,   queden   por   fuera   del   reproche  penal.   

El instrumento con el cual se cometió el  peculado  por  apropiación  en  favor  de  terceros  fue  el  conjunto  de  las  sentencias  en  que  se  favorecieron las pretensiones de los demandantes en los  procesos  ordinarios  laborales;  pero el que no se pueda predicar la ilegalidad  del  instrumento  -por  prescripción  de  la acción penal- no conduce a que se  niegue    la    existencia    del    delito    producido    con   el   uso   del  instrumento.   

El razonamiento del recurrente, llevado a  otra  modalidad  delictual  a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez  prescrito  el  delito  del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar  el  homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se  puede  predicar  por  haber  operado  el fenómeno extintivo; lo cual raya en el  absurdo.   

Con  la  revocatoria  de  las  sentencias  ordinarias  laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el  grado  jurisdiccional  de  consulta  queda en evidencia que no estaban asistidas  por  el  derecho,  y  por  tanto  los  pagos  que  generaron  constituyeron  una  defraudación   del   erario  público  (sic);  independientemente  de  que  las  decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no.   

Así las cosas, se concluye frente a este  punto  que,  el  reconocimiento  de  la prescripción de la acción penal por el  delito   de  prevaricato  por  acción  en  manera  alguna  inhibe  al  juez  de  pronunciarse  respecto  del  delito  de peculado por apropiación, tal y como lo  plantea   erradamente   el   recurrente.   

De  esta  manera, las decisiones emitidas  por  el juez CUELLO ROJAS,  que             se            determinaron      como  contrarias  a  la normativa legal en materia laboral, pueden ser  valoradas  como  pruebas  del  medio  a  través del cual se logró un beneficio  injustificado   a   favor   de   terceros   y   en   detrimento  del  patrimonio  estatal. Por lo tanto, el  reconocimiento  de  la  prescripción  de  la  acción  penal  por  el delito de  prevaricato  por  acción  en  manera  alguna  inhibe  al  juez  de  pronunciarse  respecto  del  delito de  peculado    por    apropiación    a    favor   de  terceros,     pues,  cuando  una tan evidente  relación  de  medio  a  fin  ata esas conductas cuya  persecución   se   declaró   prescrita,   con  el  resultado   que   afecta   el   erario,  incontrastable  surge  la  necesidad  de  auscultar lo primero,  en tanto, ni ontológica,  ni   jurídica,   ni   probatoriamente,   puede   hacerse   tabla   rasa  de  ellas.   

Huelga decir, por efecto contrario, que si  se  dejara  de  lado  analizar  la  justeza o apartamiento de la ley  de  las  decisiones  tomadas  por  el  acusado, simplemente, se  tornaría  inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita  afectación  patrimonial  a favor de terceros, establecido como se encuentra que  en  razón  a  esa disponibilidad jurídica atribuida  al  procesado,  es  precisamente por ocasión de las  providencias  cuestionadas  que  se  faculta la obtención del ilícito provecho  por  parte  de  los  demandantes  en  los  procesos  laborales  sometidos  a  su  conocimiento.   

Todo lo anterior explica el que de manera  conjunta  y  simultánea,  se  deba  analizar la configuración de las conductas  punibles  de  prevaricato  por  acción y  peculado por apropiación a favor de  terceros,  independientemente  que  respecto  de  la  primera, haya operado la prescripción de la acción penal.   

3. Los restantes planteamientos  

Como  se  indicó  con antelación, en su  extenso  discurso  el  apelante  trae  a  colación infinidad de argumentos para  defender  las actuaciones de su prohijado, varios de los cuales apenas menciona,  sin   ningún   tipo   de   respaldo  argumentativo.  Otros,  en  cambio,  son  analizados  con  amplitud,  aunque  innecesariamente,  debido  a  que  conciernen  a  aspectos que no fueron  tenidos   en   cuenta  por  el  juzgador  de  primer  grado  para  sustentar  la  condena.   

A  continuación,  la Sala se referirá a  unos y otros:   

3.1. En primer  lugar,  debe señalarse que el extenso discurso que elabora el impugnante acerca  del    precedente    judicial    y    del  alcance  de  las  providencias de la Corte Constitucional para  explicar  el  por  qué  no  procedía  la  consulta  en  los casos sometidos al  conocimiento  de su representado, se torna inane, puesto que esta circunstancia,  si  bien  fue  tenida  en  cuenta  por  la  representante  de la Fiscalía en la  acusación  como  un  indicio grave de responsabilidad en su contra, en últimas  fue   desestimado   por   la   Sala  de  Decisión.   

Claro  está,  no  sobra  acotar  que  le  asiste    la    razón   al   defensor  cuando  advera  que el tema de la consulta no era pacífico para  la  época  en la cual se  emitieron  los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto,  en  atención  a  la  naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se  tratase  en  sí  misma  de “La Nación”.  Sin  embargo,  parte  de  una  premisa  equivocada,  como  es la de considerar  que        la  omisión  de  consultar  hace    parte    de    los   fundamentos   de   la  condena  en  el  fallo  atacado, siendo claro que la  misma,  como se dijo, fue  expresamente  descartada.  Efectivamente,          apoyándose          en          precedentes  de  esta  Corte,  el  A quo concluyó que:   

Ahora bien, por otro lado, tenemos que la  Fiscalía,  tiene  como  uno  de  sus argumentos para proferir la resolución de  Acusación  en  contra  del  aquí  procesado, la exigencia de conceder el grado  jurisdiccional  de  consulta,  para  la  época en que ocurrieron los hechos con  relación  a  los sentencias emitidas por su Despacho, omisión realizada por el  Juez.   

Sobre este aspecto la Sala considera que,  el  argumento de la Fiscalía General de la Nación, consignado por la Fiscalía  56  Delegada  ante  el  Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución de fecha  Noviembre  30  de  2011, no es de recibo, por cuanto el tema en cuestión no era  pacífico  para la época en que se profirieron las providencias cuestionadas. Y  ello  por  cuanto, no se había dilucidado aún que la entidad demandada hiciera  parte de la Nación.   

Pues bien, al respecto la Honorable Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala Penal, en varias oportunidades ha señalado que con  anterioridad  a  la  sentencia  SU  962  de  1999 de la Corte Constitucional era  perfectamente  posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el  grado  jurisdiccional de la consulta en los casos en los cuales era condenada la  EMPRESA  PUERTOS  DE  COLOMBIA,  indicándose  en la jurisprudencia aludida que,  “(…)  a  juicio  de  la  Corte  no hay ninguna duda acerca de la obligatoria  aplicación  del artículo 69 del C.P.L., y por ende, de la forzosa tramitación  de  la  consulta  de  las  sentencias  de  primera  instancia  que  sean total o  parcialmente  adversas  a  FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias  reconocidas  estaría  a  cargo  de  la  Nación,  responsable  directa  de  las  obligaciones  laborales  y  del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS,  según  lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de  1992  y  el  Decreto-Ley  1689  de  1997  (…)”.,  sentencia  inmersa en esta  actuación  a solicitud de la defensa, por lo cual, con base en la naturaleza de  la  entidad  demandada, cuando el Juez emitió las sentencias que lo implican en  la  presente  investigación,  en  ese  entonces no se tenía claridad de que se  tratase  en  sí misma de la nación, hasta tanto no existió pronunciamiento de  la  Corte  con  la sentencia anotada, en la cual consideró que, por provenir de  recursos  de  la  Nación  la  cancelación  de  las  acreencias  en  cabeza  de  FONCOLPUERTOS,  todas  las  sentencias  total  o parcialmente contrarias a dicha  entidad, deben ser consultadas.   

De  igual  manera,  en la sentencia 06 de  Julio  de  2011,  Rad, 35415 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, cuando  dijo:  “…  Lo  cierto  es  que  para el año 1994 se verificaba admisible la  omisión,  motivo  suficiente  para que, como lo pregona la defensora de…, ese  hecho  por  sí  mismo  no  pueda  hacerse  valer  en  el  cometido  de perfilar  prevaricador   el   comportamiento   de  quien  entonces  se  desempeñaba  como  Juez…”.   

Con base en lo anterior, la Sala considera  que   el   hecho  de  dictarse  las  sentencias  estudiadas  y  señaladas  como  prevaricadoras  por  la Fiscalía Delegada y no haberse ordenado su consulta por  el  procesado, no constituye una omisión que se le pueda reprochar y con base a  ello  juzgar, por cuanto no estaba decantado ni era claro que, el ente demandado  hiciere  parte  de la Nación, y, por ende no era obligatorio remitir los fallos  que   habían   dictado   en   su   contra   para   que  fueran  consultados  al  superior.   

Precisamente  por  reconocer  esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y  pacíficamente  que  con  anterioridad  a  la  Sentencia  SU-962  de  1999,  era  perfectamente  posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el  grado  jurisdiccional  de  consulta  en los casos en los cuales era condenada la  Empresa Puertos de Colombia.   

Ya          el        recurrente  citó  con  amplitud  jurisprudencia  sobre  el  tópico,  que  no  se  entiende necesario  transcribir  de  nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención  a  que  de  ninguna  manera ha variado la percepción  jurídica   que   allí  se  contiene.  Por   ello,  resulta  cuando  menos  inoficioso  todo  ese  bagaje  argumental  que  deja en  evidencia  que  no  leyó juiciosamente la        sentencia   de   primera  instancia,  pues,  de lo contrario, no habría tenido necesidad de defender  tan  exhaustivamente  la  dicha  postura  que,  se  repite, aboga porque para la  época   en   que   se  profirieron  los  fallos  laborales,  no  era necesaria la consulta, habida  cuenta  que  en  esa  época  se  verifica  plausible la  omisión,  motivo  suficiente para que, como lo pregona, ese hecho por sí mismo  no  pueda  hacerse  valer  en el cometido de perfilar  prevaricador    el   comportamiento   del incriminado como juez laboral de la República.   

Ahora, con relación a las irregularidades  que  denuncia,  supuestamente observadas en el trámite de esas consultas, basta  decirle  que  ello  debió  haberse  alegado  en  su escenario natural o incluso  apelando  a  mecanismos protectores alternos, pero no en el curso del  presente proceso penal, cuya única  finalidad  se circunscribió a determinar si a través de los autos y sentencias  dictados  por  el  juez  laboral,  se  cometieron  o  no los atentados contra la  administración   pública   que  se  le  atribuyen.  De  igual manera, si le llama la atención que en el  98%  de los 6600 casos sometidos a consulta se haya revocado, basta significarle  que  ello  obedeció  precisamente a que las Salas de Descongestión verificaron  que  las  pretensiones reconocidas por el juez CUELLO ROJAS, no estaban llamadas  a  prosperar.  De ahí que las informalidades que igualmente menciona, en cuanto  a  que  no  se  precisó  si  hubo  refoliación  o no, o respecto a      la      sustracción      de      elementos     materiales      de     prueba          –lo  cual  ni siquiera sustenta-, son apenas un factor distractor y  carecen  de  sentido  frente  a  la  solidez probatoria de la condena emitida en  contra de su asistido.   

3.2. Acerca de  las  alegaciones  en  torno a que el juez laboral era ajeno a las decisiones que  adoptaban  los directivos del Fondo, así  como  al  resultado  de  las  conciliaciones  posteriores, ya en  anterior    ocasión,   también   en   asunto   en   el   que   fue   condenado  CUELLO  ROJAS, la Corte consideró que este  argumento  no  logra conmover los  sustentos  fácticos del fallo, en tanto,  no puede resultar desconocido que en las actuaciones a cargo del  funcionario  acusado  se  profirieron  sentencias  en  las  cuales se condenó a  FONCOLPUERTOS  a  pagar a favor de los trabajadores demandantes las prestaciones  sociales  objeto  de  reclamo,  por  toda  clase  de  conceptos,  lo  cual  sirvió  de  sustento  a  las  diligencias        de        conciliación        promovidas        posteriormente  y  el  correspondiente  pago  de  las  mismas,  en seguimiento, precisamente,      de  “la  continuidad  y desarrollo del  plan  preconcebido  con  distribución del trabajo”  (CSJ  SP,  3  oct.  2004,  Rad.  22141).   

En  esa  medida,  para la Corporación es  claro  que  sí  existe  un  nexo  de  causalidad  entre  el  comportamiento del  sindicado,  quien  emitió  providencias manifiestamente contrarias a le ley con  el   único   fin  de  desangrar  las  arcas  estatales,  con  lo  ocurrido  con  posterioridad,  cuando efectivamente se logró la despatrimonialización pactada  desde  el  comienzo.  En  igual  sentido,  que  el dinero producto de las prestaciones reconocidas se haya  ordenado  depositar  en  el Banco Popular, también carece de importancia, pues,  como  lo  dijo  la  Corte  en  el  precedente citado,  “no puede olvidarse que  la  decisión  dispositiva  de los recursos ya había sido adoptada sin que para  efectos  de  la  tipificación de la conducta contra la administración pública  resulte relevante el agotamiento”.   

4. Conclusión  

Acorde  con lo anotado en precedencia, en  esta   causa   está  demostrado  que  a  la  hora  de  disponer  los  reajustes  prestacionales  en  los  diversos  trámites  laborales,  el juez     investigado     no  actuó  amparado  por la ley, la jurisprudencia o la convención  colectiva,  toda  vez  que  condenó  a  la  empresa  demandada  sin  ningún  fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado  en  las  actuaciones  laborales. Resultado de ello es  que   las   Salas   Laborales   de   Descongestión  encontraron   una   serie   de  irregularidades  en  sus  providencias,  al  estimar,  acertadamente, que  carecían de sustento fáctico, probatorio y jurídico.   

Por ello, el A  quo   advirtió   con   sobradas  razones  que  una  característica  común  a dichos pronunciamientos, al margen de las similitudes  en     lo     formal,     es     la     falta     de     motivación.  En  tal  medida,  puede aseverarse que no es cierta la afirmación del memorialista en el  sentido   de   que   las   decisiones   de  su  prohijado  se  ajustaron  en  la  ley.   

Así  las cosas, la condena emitida en su  contra  será  objeto  de  confirmación, en tanto, se ha verificado  que  en  este  asunto efectivamente se colman las exigencias que  para  dictar  sentencia  condenatoria  demanda  el  artículo 232 del Código de  Procedimiento Penal de 2000.   

D E C I S I Ó N  

En  mérito  de  lo  expuesto, la  Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

R E S U E L V E  

1.  CONFIRMAR  la  sentencia  del  1  de  agosto  de  2014,  por medio de la cual la Sala Penal del  Tribunal  Superior  de  Barranquilla  condenó a LUIS EDUARDO CUELLO ROJAS, como  autor   responsable  del  concurso  de  delitos  constitutivos  de  peculado     por     apropiación     a    favor    de    terceros  agravado.   

2.  DEVOLVER  el  expediente  al  Tribunal  de  origen.   

Contra  este  fallo  no  procede  recurso  alguno.   

Cópiese,      notifíquese,      y  cúmplase.   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria    

1  Artículos  172,  176,  251, 252 y 254 del C.P.C., 25 del Decreto 2651 de 1991 y  11 de la Ley 446 de 1998.   

2  Conceptos  emitidos por el Consejo de Estado el 24 de octubre de 1991 y el 21 de  noviembre   de  1984,  Sentencia  del  12  de  marzo  de  1973  (sin  aludir  la  Corporación  que  la  dictó)  y  la  Sentencia C-033 del 1 de febrero de 1996.   

3 Ley  1ª  de  1991, Decretos 0035, 0036 y 0037 de 1992, Ley 344 de 1996, Decreto Reg.  2126 de 1997 y Circular Externa de 1997 del Ministerio de Hacienda.   

4  Afirma  que  las  sentencias  que  conformaban  tal  precedente  se  trajeron  a  colación en las diferentes indagatorias que rindió el procesado.   

5  Entre  otras,  en  CSJ SP, 6 marzo 2003, Rad. 18021; CSJ SP, 13 abril 2011, Rad.  35854; y CSJ SP, 28 nov. 2012, Rad. 39871.   

6   Entre otros, en CSJ SP, 10 marzo 2010, Rad. 32435; CSJ SP,  14  dic.  2010,  Rad. 35025; CSJ SP, 16 marzo 2011, Rad. 35839; CSJ SP, 13 abril  2011, Rad. 35854; y CSJ SP, 1 agosto 2012, Rad. 39243.     

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