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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP6401-2014
Radicación N° 44740
(Aprobado acta Nº 349)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).
Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ABEL ACOSTA GIL y WILSON PENCUE HURTADO.
H E C H O S
Fueron expuestos en la actuación de la siguiente manera:
“Los antecedentes fácticos que hoy ocupan a la judicatura ocurren el día 7 de junio de 2006 en la vereda El Bombonal, jurisdicción del municipio de Puerto Guzmán (Putumayo), siendo aproximadamente las 03:00 horas, según queja instaurada por la señora Sorlinda Luna Ortiz ante la Dirección Seccional de Fiscalías, en la cual denuncia que el día antes mencionado se encontraba en su casa de habitación junto a los menores Esneider Morales Luna, Fernando Luna Ortiz, Harold Arley Imbachi, su compañero sentimental el señor Albeiro Morales y un señor de apellido Mojo, cuando aproximadamente a las tres de la mañana llegaron miembros del Ejército Nacional disparando indiscriminadamente contra la casa a pesar de que les gritaba que no dispararan que allí habían niños a lo que los uniformados hicieron caso omiso. Así las cosas producto de este ataque quedaron heridos la quejosa señora Sorlinda Luna Ortiz en sus piernas, su hijo menor Esneider Morales Luna quien sufrió lesiones en su mano derecha, un tiro en el pecho y un tiro en la espalda del lado izquierdo y el menor Harold Arley Imbachi quien recibió un impacto de arma de fuego en su brazo izquierdo amputándoselo y otro tiro en la pierna izquierda quedando gravemente herido y posteriormente fallece.
Señala que a las 3:30 a.m. sacaron de la casa al señor Mojo, lo amarraron hasta las 5:30 a.m., para luego soltarlo, decirle que se podía ir y cuando avanzó unos cinco metros fue atacado por la espalda con disparos produciéndole la muerte. En cuanto a su compañero permanente, el señor Albeiro Morales, informa que cuando recién llegó el Ejército le gritaban a Albeiro que saliera de la casa y que le perdonarían la vida, cuando él salió fue atacado indiscriminadamente con disparos hasta producirle la muerte […] Por último manifiesta la denunciante que los miembros del Ejército le dicen a su hijo Fernando Luna Ortiz que tenía que colaborarles diciendo que era la guerrilla la que se había metido en la casa y que por eso ellos habían atacado la vivienda”.
A N T E C E D E N T E S
1. Agotado el ciclo instructivo, la Fiscalía 70 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cali calificó el mérito del sumario, el 12 y el 30 de abril de 2010, con resolución de acusación en contra de CARLOS ABEL ACOSTA GIL y WILSON PENCUE HURTADO, respectivamente, como presuntos coautores de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado (artículos 27, 103 y 104, numeral 7º, del Código Penal), cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo1. Impugnada esta decisión tratándose de ACOSTA GIL, fue confirmada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de junio de 2010.2
2. Correspondió la etapa de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa que, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública, emitió sentencia condenatoria el 6 de junio de 2012, imponiendo a los acusados la pena principal de prisión por cuatrocientos cincuenta (450) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlos coautores responsables de las conductas punibles por la que fueron convocados a juicio. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.3
3. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa -Sala Única- el 7 de mayo de 2014.4
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de los sentenciados interpuso el recurso extraordinario aduciendo que el fallo de segunda instancia fue proferido en una actuación viciada de nulidad, por la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso ante la “errada calificación del mérito sumarial”.
Tal aserto lo funda en que se dedujo el dolo en el actuar de sus prohijados pese a que la conducta se ajusta, en su sentir, a la modalidad culposa, por cuanto el resultado que dio lugar a la condena es consecuencia de la infracción al deber objetivo de cuidado, recordando que los hechos se suscitaron por virtud de una orden de operaciones, configurándose las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el artículo 32, numerales 4º y 5º, del Código Penal.
También refiere que, al contrario de lo deducido por los juzgadores, sí hubo un combate que desencadenó la acción militar, al punto que un soldado fue herido, acaeciendo un excesivo uso de la fuerza que se explica en las circunstancias en las que el Ejército fue atacado y en el número de uniformados desplegados el día de los acontecimientos, los que “reaccionaron en forma simultánea e inmediata a la agresión de que fueron víctima” sin tener conocimiento de la existencia de población civil. Trae a colación las declaraciones de quienes participaron en el operativo, criticando las decisiones de instancia en tanto “no se han recaudado pruebas de testigos presenciales de los hechos que demuestren la ocurrencia de muerte de los occisos por mano de mis representados”.
De otra parte, asegura, hubo yerros de apreciación al sopesarse los testimonios de los militares que conocieron de los hechos, toda vez que con éstos se estableció la confluencia de dos grupos en el procedimiento encaminado a neutralizar a miembros de la guerrilla, uno que recibió el hostigamiento y cuya reacción produjo la muerte de dos personas, y otro que acudió a atender a los heridos, estableciéndose “la no participación del señor PENCUE HURTADO frente a este hecho”. Dicho error, sostiene, condujo a la violación del principio de presunción de inocencia, conculcándose “el principio de sana crítica, la experiencia y la lógica, y la falta de valoración de todas las pruebas arrimadas en el proceso en su conjunto”.
Por último, cuestiona la valoración de los testimonios de la denunciante y de su hijo Fernando Luna Ortiz, por entrar, en su criterio, en contradicción con el relato de los vecinos de la residencia donde ocurrieron los sucesos y con el protocolo de necropsia del individuo de apellido Mojo, pues en este último no se consignaron vestigios que validaran que hubiese sido atado de manos o que le dispararan por la espalda, según lo afirmaron aquellos.
En consecuencia, solicita casar la sentencia y se absuelva a los procesados de los cargos formulados en su contra.
LOS NO RECURRENTES
El Delegado del Ministerio Público, durante el término de traslado a los no recurrentes, indicó que la demanda no cumple con las formalidades previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 para ser admitida, entre otros, porque no enuncia las causales en que se apoya ni las disposiciones presuntamente infringidas por el Tribunal, siendo un escrito de libre argumentación “expuesto en forma confusa y con argumentos contradictorios”.
En ese orden, con respecto a la existencia de irregularidades que acarrean la nulidad de la actuación, señala que el ataque no evidencia un vicio trascendente al plasmar una polémica probatoria subjetiva que desconoce las circunstancias que dieron lugar a predicar dolo en el comportamiento de los procesados. Y en lo concerniente a la denuncia de supuestos errores en la valoración acometida por el ad quem, dice, se trata de un alegato de instancia que omite cotejar en que consistieron.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La casación, según lo ha decantado ampliamente la jurisprudencia, no es una tercera instancia del proceso penal ni constituye un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria efectuada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite surtido. El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores trascendentes que puedan cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, en el presente evento, las previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
El casacionista no debe perder de vista que la lógica de la actuación se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí la exigencia de un mínimo de claridad y precisión en la presentación del caso al tenor del artículo 212 ibídem. Por tanto, no tiene cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades o encaminado a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, pues no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).
2. Bajo este panorama, es palmario que ninguno de los mencionados aspectos lógico-conceptuales fueron considerados por el recurrente, ya que solo plasmó en la demanda su llana inconformidad con la decisión de segundo grado, entremezclando caóticamente diversos cuestionamientos refractarios a la naturaleza de la casación. La Corte expresa enseguida las razones de ese diagnóstico:
2.1. Según lo puntualizó el Ministerio Público, no se advierte la presencia de un cargo presentado en debida forma, como quiera que el censor restringe su discurso a la crítica de la valoración probatoria efectuada en la sentencia y a partir de ese antagonismo, pretende imponer su criterio sobre el de la judicatura. Por ende, no se avizora el modo en que hipotéticamente la calificación de la conducta fue errada ni por qué esta en vez de ajustarse al dolo se enmarca en la modalidad culposa, en tanto la premisa en ese sentido solo la fundamenta en su visión parcializada de los acontecimientos y desde la perspectiva brindada por los miembros del Ejército involucrados, los que reportaron la existencia de un ataque militar en su contra, dejándose de lado los elementos de juicio que condujeron a que se descartara.
Así, la visión parcializada de los hechos fundada en el examen aislado de algunas probanzas, es insuficiente para dar por cumplido el deber de adecuada argumentación que rige la casación, toda vez que la demostración de un vicio susceptible de denuncia en sede extraordinaria ha de estar determinada por el escrutinio global de los elementos de convicción disponibles para adoptar una decisión, en orden a la postulación jurídica completa del reparo.
De igual manera, el reproche es confuso porque simultáneamente con la propuesta de nulidad alega la configuración de varias causales de ausencia de responsabilidad, tesis ajena a la errada calificación jurídica de la conducta y propia de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, sin explicarse metodológicamente las circunstancias por las cuales, en gracia a discusión, la orden de operaciones que presuntamente amparaba el actuar de los implicados los avalaba para desplegar maniobras de combate en contra de una casa en la que se encontraban presentes menores de edad. En estas condiciones, se recalca, el casacionista hace abstracción de las reflexiones que llevaron a concluir a los juzgadores una situación diametralmente opuesta a la esbozada en la demanda:
“[…] Del extenso cúmulo probatorio en este legajo evidentemente se advierten dos polos: la denuncia de Sorlinda Luna Ortiz y su menor hijo, que no dudan en insistir sobre el hecho de haber sido atacados por los miembros del ejército nacional a tiros y que hicieron caso omiso a sus gritos sobre la existencia de niños en la vivienda; y el segundo, los testimonios e injuradas de los procesados que exaltan haber cumplido una orden y haberse defendido del ataque de los miembros de las FARC que habitaban la vivienda rodeada.
En este punto, hay que resaltar que del infolio se extracta que el informe de inteligencia en el que se basó la misión táctica “Furia 13-34”, derivó de la información suministrada por cuatro reinsertados, entre ellos, Cristóbal Ramos Morales, alias “Ramiro”, uno de los guías acompañantes el día de los insucesos luctuosos.
Este personaje indicó en su declaración que le informó a los militares sobre su conocimiento de la zona, así como al DAS, y en presencia del jefe de inteligencia Juan Carlos Junco, que durante su permanencia en el frente 49 de las FARC conoció a Albeiro, y éste en una oportunidad lo llevó a su casa en la vereda “Bombonal” donde conoció a una mujer que dijo llamarse Claudia y a dos pequeños, hijos de la pareja que también residían en el lugar.
Justamente en audiencia pública el oficial Juan Carlos Junco, dice que esta información se la manifestó al coronel Orlando Barbosa García, comandante del batallón de infantería No. 34, persona que firmó la misión táctica “Furia 13-34” y éste a su vez se la transmitió a WILSON PENCUE HURTADO.
Si todo esto es así, para la Sala deviene inverosímil la excusa dada por los procesados en el sentido que desconocían la presencia de menores de edad en la vivienda, por manera que de entrada se descartará esta exculpación, habida cuenta que no solo el guía informó ello a los altos mandos antes de la elaboración de la misión, sino que también condujo a la tropa a la vivienda de Albeiro, donde se sabía que residía con su esposa e hijos, de manera que la situación de residencia era conocida por los militares encargados del operativo.
Aunado a lo anterior, encuentra la Colegiatura otra grave inconsistencia en las exculpaciones de los soldados cuando, primero, el oficial herido relata que la vivienda de un miembro subversivo fue rodeada por la escuadra militar y como le tocó la parte trasera, fue en ese lugar cuando fue sorprendido por un sujeto que le disparó y lo dejó herido; mientras que, en segundo lugar, los implicados se excusan en que desde el inmueble recibieron un ataque continuado que produjo la lesión por un proyectil que hirió a uno de sus soldados y que tan pronto observaron los fogonazos, decidieron emprender (sic) a bala la morada, aparentemente, desinteresándoles quienes vivían en la misma, haciendo caso omiso a las voces de alto de la mujer que gritaba sobre la presencia de menores de edad en la misma y olvidando que desde antaño el reinsertado guía les había informado que Albeiro, vivía con su esposa y dos hijos menores de edad.
Visto así el panorama, no hay razones, jurídicas ni fácticas, para dar credibilidad a las exculpaciones de los oficiales cuando pretenden salir avante de este procedimiento penal con la excusa de que cumplían una orden legítima, que como se dijo atrás, se desdibuja por completo al leer detenidamente la misión táctica “Furia 13-34”, porque en ella no se menciona a Albeiro, a Mojo o a Sorlinda, menos que deba dárseles captura o de baja ante un eventual ataque y, de otro lado, menos se advierte que desconocieran que el mencionado obitado vivía en su residencia junto con su esposa e hijos, pues como quedó visto, el reinsertado que los guio informó tal situación desde los inicios del operativo”.5
De cara a estos razonamientos no se demuestra ningún yerro, denotándose que lo que se pretende es prolongar la controversia que finiquitó con el fallo de segunda instancia. Adicionalmente, la impropiedad conceptual del reparo surge de bulto al constatarse que invoca la nulidad de lo actuado pero a la vez se depreca la absolución, como si las consecuencias de la invalidación de las diligencias indefectiblemente condujeran a ese resultado, noción equívoca que coadyuva a develar la ausencia de una debida fundamentación.
2.2. Esta difusa percepción del recurso extraordinario se replica en la polémica que recae en la valoración de los testimonios brindados por los sobrevivientes al aleve ataque, puesto que se aduce que estos son falaces; sin embargo, ningún esfuerzo se agota orientado a infirmar las condiciones que reportaron, narraciones coincidentes y convergentes al contrario de los testimonios de los militares, conforme la transcripción realizada en precedencia. Ahora, se menciona que en este ejercicio intelectivo el juzgador quebrantó los parámetros de la sana crítica por la vulneración de la lógica y las máximas de la experiencia, no obstante, no se individualiza concretamente el presunto vicio del sentenciador (Cfr. CSJ AP, 20 Nov. 2013, Rad. 40723).
2.3. De otra parte, el libelista se dedica a lanzar cuestionamientos aleatorios aseverando, entre otros, que no existen medios de convicción que develen que sus asistidos fueron los responsables del desenlace materia de reproche, lo que ubicaría su ataque por vía del falso juicio de existencia por suposición, empero, en lugar de demostrar dialécticamente que el juzgador dio por probados hechos cuya constancia no milita en el expediente, efectúa un alegato propio de las instancias obviando que en virtud del principio de libertad probatoria, los hechos y circunstancias de interés para el proceso se pueden demostrar por cualquiera de los medios de conocimiento consagrados en la ley adjetiva penal, como lo fueron en este caso las declaraciones de quienes sobrevivieron a la feroz arremetida del Ejército.
En ese contexto, también omite considerar que estas dieron paso a que desde la resolución de acusación se les endilgara a ACOSTA GIL y PENCUE HURTADO responsabilidad en los sucesos a título de coautores impropios, es decir, que no era necesario que se acreditara que percutieron las armas que produjeron la muerte y las lesiones a los presentes en la vivienda donde ocurrieron aquellos, por cuanto en esa hipótesis rige el principio de imputación recíproca, de esta forma la totalidad de las acciones agotadas por los ejecutores es endilgable a los demás, así cada una de las conductas vista aisladamente no permita la subsunción en un tipo penal concreto, por concurrir todos dolosamente a la consecución del resultado (Cfr. CSP AP, 20 Nov 2013, Rad. 40685).
3. En síntesis, se avizora que el demandante no distingue entre la casación y un alegato de instancia, toda vez que esta no es sede propicia para que sin ningún rigor discuta un fallo que por ser la culminación de todo un proceso, viene amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, circunscribiéndose el libelo a una controversia subjetiva e inane para evidenciar por sí misma un vicio trascendente al pasar por alto que el juzgador, dentro del método de persuasión racional, goza de libertad para apreciar los medios de convicción válidamente allegados a la actuación solo limitado por las reglas que estructuran la sana crítica, sin que, en este caso, se repite, el actor haya demostrado alguna infracción en las condiciones propias del recurso extraordinario. En consecuencia, la demanda será inadmitida.
CASACIÓN OFICIOSA
Ha venido considerando la jurisprudencia de la Sala que, en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, una vez inadmitida la demanda de casación pero advertida una irregularidad que atenta contra las garantías de los derechos fundamentales, se impone, sin necesidad de correr traslado al Ministerio Público, el deber de subsanar el yerro de manera inmediata para así reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley le asignan a la Corte Suprema de Justicia la función de efectivizar el derecho material. (CSJ SP, 12 Sep 2007, Rad. 26967)
Ello se menciona atendiendo que la Corporación advierte del estudio del expediente la violación al principio de legalidad de los delitos y las penas, como quiera que el sentenciador de primera instancia al fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas lo hizo en un término superior al contemplado en el artículo 51 del Código Penal, esto es, veinte (20) años, inconsistencia de la cual no se percató tampoco el juez ad quem.
El principio de legalidad de las penas es una garantía fundamental que constituye un baremo al poder sancionatorio del Estado, en la medida que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”6. En consecuencia, la Corte procederá a casar de modo parcial la sentencia en el sentido de ajustar la sanción accesoria en comento a dicho guarismo, es decir, a doscientos (240) meses.
La decisión impugnada, en los demás aspectos que no fueron objeto de modificación, permanecerán incólumes
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ABEL ACOSTA GIL y WILSON PENCUE HURTADO.
2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo recurrido, en el sentido de fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados por el término de doscientos cuarenta (240) meses (20 años).
3. PRECISAR que la decisión del ad quem se mantiene incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación.
Contra esta decisión no procede ningún recurso
Cópiese, comuníquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 64 y siguientes / 129 y s.s, cuaderno original 6
2 Fl. 179 y s.s c.o 6
3 Fl. 148 y s.s c.o 7
4 Fl. 28 y s.s cuaderno Tribunal
5 Cfr. Fl. 13 y s.s fallo de segunda instancia / Fl. 40 y s.s cuaderno Tribunal
6 Código Penal, artículo 6