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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP-14844-2015
Radicación n° 44056
(Aprobado Acta n° 380)
Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HOPV contra el fallo del 22 de abril de 2014, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia proferida el seis de marzo de 2014 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo absolvió por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Art. 208 del Código Penal), y lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (Art. 209 ídem), agravado según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles.
HECHOS
Según lo declarado en el fallo de primera instancia, HOPV le tocó la vagina y los glúteos a la menor SLGM, de cuatro años de edad, con la intención de “satisfacer sus apetitos sexuales”. Los hechos ocurrieron varias ocasiones, durante el año 2012, en el inmueble donde residían el procesado y la víctima, ubicado en la ciudad de Bogotá. Para cuando ocurrieron los hechos el acusado era compañero sentimental de la tía de la menor SLGM.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 22 de febrero de 2013 la Fiscalía le imputó a HOPV los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años (Art. 209 del Código Penal) y acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Art. 208 ídem), ambos en la modalidad de concurso homogéneo, agravados por la circunstancia consagrada en el numeral 2º del artículo 211 de la misma obra. En esa misma fecha se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.
La audiencia de acusación se llevó a cabo el 29 de mayo de 2013, bajo el mismo marco fáctico y jurídico de la imputación. La audiencia preparatoria se realizó el 10 de julio del mismo año.
Mediante fallo del seis de marzo del 2014 el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá absolvió al procesado PV por los delitos de acceso carnal abusivo, y lo condenó por los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por la circunstancia de que trata el numeral 2º del artículo 211 ídem, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Le impuso la pena principal de 184 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
La sentencia fue apelada por el defensor de PV y, luego, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 22 de abril de 2014.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado HOPV considera que el fallador de segunda instancia incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial, toda vez que valoró unas entrevistas de la menor S.L.G.M. que nunca fueron aportadas como prueba, lo que constituye, según él, un error de hecho por falso juicio de existencia, que es una de las modalidades consagradas en la causal tercera de casación regulada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Aclara que no tiene reparos frente a la condena impuesta por un solo delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. Su queja se centra en que la valoración de unas entrevistas que nunca fueron aducidas como prueba llevaron a los falladores a concluir que ocurrió un concurso homogéneo de conductas punibles, lo que dio lugar al incremento de 24 meses de prisión, sobre el cálculo que hizo el juez para el delito que tomó como base para la tasación de la pena.
Agrega que la Fiscalía incurrió en el error de no incorporar las entrevistas en mención, a pesar de haber sido decretadas en la audiencia preparatoria. Por ello, itera, «la única prueba que se tiene para condenar a mi defendido por el concurso homogéneo y sucesivo, es la versión de la menor que rindiera en el juicio, y ella no se refiere a que este comportamiento se hubiera llevado a cabo en reiteradas oportunidades».
Por tanto, solicita «casar parcialmente el injusto fallo impugnado, para que en su lugar se sirva absolver a HOPV por el concurso homogéneo y sucesivo y, consecuentemente disminuir la pena en 24 meses, que corresponden al incremento establecido en el artículo 31 del Código Penal».
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. Intervención del recurrente
El defensor de HOPV reiteró lo expresado en su demanda en el sentido de que la Fiscalía adelantó todos los trámites atinentes al descubrimiento y solicitud de decreto de los videos contentivos de las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, pero incurrió en la omisión de no incorporarlos como prueba, error que no podía ser corregido por la defensa. Así, dice, sólo se tiene la versión rendida por la víctima en el juicio oral, y allí únicamente se refirió a un contacto sexual con el acusado.
Basado en lo anterior, reitera que los falladores de primera y segunda instancias fundaron su conclusión sobre la pluralidad de abusos sexuales en pruebas inexistentes y, en consecuencia, insiste en que el fallo impugnado sea casado en los términos expuestos en la demanda.
2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
La representante de la Fiscalía General de la Nación solicita a la Sala no casar el fallo impugnado, porque si bien es cierto los videos contentivos de las declaraciones de la niña no fueron introducidos al juicio, también lo es que el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 consagra el principio de libertad probatoria, y a la luz del mismo debe considerarse que la pluralidad de actos lascivos se probó con la declaración que la víctima rindió en el juicio oral y con los testimonios de las dos psicólogas que atendieron a la pequeña y recibieron sus versiones iniciales.
3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación.
La delegada del Ministerio Público concluyó que el fallo condenatorio no debe ser casado, porque así una de las partes, en este caso la Fiscalía, no aporte todas las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria, el principio de libertad probatoria obliga a verificar si los hechos fueron acreditados con los medios de conocimiento practicados durante el juicio oral.
Resalta que las declaraciones que la víctima rindió antes de juicio oral fueron introducidas a través del testimonio de la psicóloga Blanco y del informe suscrito por ésta, que fue admitido sin objeción por parte de la defensa. Por ello, dice, no es errada la conclusión del Tribunal en torno a la pluralidad de los actos sexuales por los que fue condenado PV, de donde se desprende la improcedencia del cargo presentado por la defensa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El cargo formulado
Se plantea un cargo por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se soporta la sentencia, motivado en un falso juicio de existencia, toda vez que las conclusiones de los falladores de primera y segunda instancias sobre la pluralidad de actos sexuales atribuidos al procesado PV se edificaron sobre las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, que no fueron aportadas como pruebas durante el juicio oral.
2. Para el estudio y decisión de la censura propuesta la Corte previamente abordara los siguientes temas: (i) los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia; (ii) los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia; y (iii) la aducción como prueba de declaraciones anteriores al juicio oral, cuando el testigo comparece a este escenario para ser sometido a interrogatorio cruzado.
2.1. Los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia.
Recientemente esta Corporación delimitó algunos criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia, sobre la base de la regulación legal de esta figura y del desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153). Por su utilidad para la solución de presente caso, se transcribe el respectivo apartado:
El debate que aquí se plantea por los recurrentes pone en evidencia la dificultad que suele presentarse en la práctica para diferenciar cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia.
Para la solución de este asunto es necesario hacer algunas precisiones sobre lo que debe entenderse por prueba de referencia, a partir de los conceptos desarrollados por esta Corporación desde hace ya varios años. Para tales fines, se abordarán, en su orden, los siguientes temas: (i) el derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis de la prueba de referencia; (ii) el concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio de prueba; y (iv) las reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones.
3.1. El derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis de la prueba de referencia
La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la confrontación del testigo, básicamente porque la parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no podrá formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando la versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin perjuicio de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia.
Como quiera que la posibilidad de ejercer la confrontación es uno de los aspectos más importantes al momento de evaluar si el uso de una declaración anterior al juicio constituye o no prueba de referencia, a continuación se hará un breve recorrido por las normas del ordenamiento jurídico colombiano que consagran este derecho.
A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas procesales que la antecedieron1, el derecho a la confrontación tiene un amplio desarrollo en la Ley 906 de 2004. No sólo aparece expresamente consagrado en su artículo 16, sino que, además, sus elementos estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad.
Así, el artículo 8º, literal k, consagra el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas sobre impugnación de testigos le brindan prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve reflejado en la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante el contra interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el fin de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de refutación para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014, Rad. 43749).
En el literal k del artículo 8º también se consagra el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar luz sobre los hechos”, y dispone que ello podrá hacerse por medios coercitivos.
De otro lado, el artículo 15 de la misma codificación dispone que las partes tienen derecho a participar en la práctica de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la posibilidad de participar en la formulación de preguntas durante el interrogatorio directo o el contra interrogatorio, según el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc.
Además, el artículo 402 establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su credibilidad, así como de controlar el interrogatorio a través de las oposiciones a las preguntas o conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtención de la versión. Con ello también se facilita la posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad2.
Así las cosas, cuando una parte solicita la inadmisión de una declaración anterior al juicio oral, por constituir prueba de referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos estructurales del derecho a la confrontación. Esta, sin duda, constituye una herramienta idónea para tomar una decisión adecuada.
3.2. El concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial
De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.
De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” (CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).
En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate.
De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido de una declaración como parte del tema de prueba. Este aspecto será desarrollado en el siguiente apartado.
3.3. Declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba
Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba3 y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia.
Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.
La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera.
En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración.
Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera.
Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante.
En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.
Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal.
La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.
3.4. Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio
El análisis sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, según se ha visto, lo de fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba, y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación.
La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba pericial. En un caso donde la Fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep 2008, Rad. 30214).
Así, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera que pretenden usarse para probar los pormenores del accidente.
En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, público por demás. Primero, porque encajan en la definición del artículo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscalía y a través del informe suscrito por el agente de tránsito; (iii) con la finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la defensa tendría derecho a interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y difícilmente podría lograr su impugnación si no están presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado.
Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del principio de oportunidad). Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera.
Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria.
1. Los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia y la consecuente actuación del Juez
El artículo 441 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la prueba de referencia, en lo pertinente, debe regularse “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Así, la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones.
En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio.
1. El descubrimiento de la declaración que constituye prueba de referencia.
El descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SC, 20 Feb. 2007, Rad. 25920, CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908 entre otras).
En materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración.
Este requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los límites para el ejercicio del derecho a la confrontación asociados a la admisión de prueba de referencia.
Así, por ejemplo, si se trata de la declaración rendida por un testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaración, así como los documentos que la contengan y/o los datos de los testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba de su existencia y contenido.
1. La explicación de pertinencia como requisito esencial de la solicitud de la prueba
En reiteradas ocasiones la Sala ha resaltado la importancia de la explicación de la pertinencia de la prueba como presupuesto para su decreto, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse en torno a su conducencia, utilidad, etc. (entre otras, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).
Cuando se trata de prueba de referencia, la parte que pretende su aducción debe cumplir dos cargas puntuales en materia de prueba de referencia.
En primer término, tiene la carga de explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral, que se pretende aducir como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 441 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la “admisibilidad y apreciación” de la prueba de referencia debe regularse “por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.
Además, debe explicar la pertinencia de los medios de prueba elegidos para acreditar la existencia y el contenido de la declaración anterior al juicio oral.
Así, por ejemplo, si la parte pretende que se decrete como prueba lo expresado por una persona antes de fallecer o de ser víctima de secuestro o desaparición forzada, etcétera (Art. 438 de la Ley 906 de 2004), debe explicar la pertinencia de dicha declaración, y si quiere demostrar la existencia y contenido de la misma a través de un documento, de un testimonio y/o de un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y específicos de admisibilidad frente a estos medios de prueba.
1. La demostración de la causal excepcional de admisión de prueba de referencia
La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera. Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita4.
Si para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara al juicio (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras). Cuando se trata de situaciones fácticas que no pueden ser modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha variado.
La causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales.
1. Determinación de los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior.
Cuando se admite una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su existencia y contenido. A su vez, la parte contra la que se aduce la prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos de contradicción y confrontación frente a estos medios de prueba. Por ejemplo, puede atacar la autenticidad del documento que contiene el relato o la credibilidad de los testigos que dicen haberlo escuchado, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la credibilidad del testigo que declaró por fuera del juicio oral (Arts. 440 y 441 Ley 906 de 2004).
En desarrollo del principio de libertad probatoria, la Ley 906 de 2004 no limita a las partes para utilizar cualquier medio de prueba con el fin de demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio. Sin embargo, la parte tiene el deber de procurar la mejor evidencia para realizar dicha demostración.
Tal y como sucede con cualquier otro aspecto incorporado al tema de prueba, si la parte ha elegido varios medios de prueba para demostrar un determinado aspecto del debate (en este caso de la existencia y contenido de la declaración anterior), es libre de utilizar los que considere suficientes para cumplir con la respectiva carga probatoria y, en consecuencia, puede decidir renunciar a uno o varios de los solicitados en la audiencia preparatoria para tales efectos. Una vez admitida la prueba de referencia, la confiabilidad de los medios de prueba utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración debe analizarse durante la valoración de la prueba (CSJ SP, 6 Mar. 2013, Rad. 34509).
1. La incorporación de la declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia
En el sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004, el descubrimiento de la prueba y la solicitud de decreto que debe hacerse en la audiencia preparatoria son presupuestos necesarios pero no suficientes para la incorporación del medio de prueba, puesto que esto último sólo puede ocurrir en el juicio. Este es un rasgo que diferencia el nuevo esquema procesal de aquellos que le antecedieron, inspirados en el principio de permanencia de la prueba.
El proceso de incorporación de la declaración anterior al juicio oral dependerá del medio de prueba utilizado por la parte para lograr dicho cometido. Así, por ejemplo, si lo dispuesto para dichos efectos es un documento, deberán aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental (autenticación, admisión, lectura del documento, etc.), y si se pretende utilizar un testimonio, son aplicables las reglas de la prueba testimonial (el testigo deberá comparecer al juicio para ser sometido a interrogatorio cruzado, sólo podrá declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.) (CSJ SP, 8 Abr. 2014, Rad. 36784).
1. La aducción, como prueba, de declaraciones anteriores al juicio oral, cuando el testigo comparece a este escenario para ser sometido a interrogatorio cruzado
En la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado (Arts. 391 y siguientes). De esta manera se garantizan los derechos de contradicción y confrontación, así como los principios de concentración e inmediación. Para facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de herramientas efectivas para ejercer la confrontación, faculta su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, 393 y 403 ídem). Igualmente, permite el uso de las declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia, bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes.
Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.
De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.
La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.
Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo:
Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.
Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.
Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional5 proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.
En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano internacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas, lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado de brindar especial protección a los niños, principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervención en bien de la protección de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 20136, donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización.
Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que “bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”.
Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida7.
A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:
En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.
Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.
1. El caso concreto
3.1. Como en este caso la fase de juzgamiento se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013, el análisis sobre la admisibilidad de las declaraciones anteriores de la víctima se hará a la luz de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y esta Corporación para ese entonces, relacionada en el anterior apartado8.
3.2 En el presente asunto, según lo expresado en el numeral 2.1 del apartado anterior, no existe duda de que las entrevistas de la víctima constituyen prueba de referencia, como quiera que se trata de (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (ii) aportadas al juicio oral como medio prueba de la existencia de los delitos y la autoría endilgada al acusado. Este aspecto no fue objeto de discusión por el casacionista.
3.3. Aunque el impugnante de forma reiterada se refirió a los videos contentivos de las entrevistas como prueba documental, debe tenerse en cuenta lo expresado en el numeral 2.1 del apartado inicial en el sentido de que cuando un documento contiene declaraciones que pretendan ser aducidas como medio de prueba, deben tenerse en cuenta las reglas de la prueba testimonial, sin perjuicio de la aplicación coetánea de la reglamentación específica de la documental, según lo establecido en el artículo 441 de la Ley 906 de 2004.
En este caso, según lo expuesto en el numeral anterior, tanto los videos como los informes suscritos por las psicólogas que entrevistaron a la menor son contentivos de las declaraciones rendidas por ésta por fuera del juicio oral. De la existencia y contenido de dichas versiones también dan cuenta las profesionales que realizaron las entrevistas en mención y que comparecieron como testigos al juicio oral.
3.4. Durante la sustentación oral del recurso de casación el defensor de PV hizo énfasis en que la Fiscalía descubrió oportunamente los medios de prueba que solicitó en la audiencia preparatoria. El error del acusador consistió, dice, en que no obstante haber sido decretadas las declaraciones anteriores de la víctima, no las incorporó durante el juicio oral.
3.5. Está claro además que en la audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó como prueba los videos contentivos de las entrevistas de la víctima, así como los reportes de las expertas que las realizaron y los testimonios de éstas. Consultado el registro de esta audiencia pudo establecerse que la Fiscalía hizo una petición en tal sentido, que la defensa nunca se opuso a la solicitud y que, en consecuencia, el juez accedió a la misma.
3.6. La Corta edad de la niña y la naturaleza del delito hacían procedente la incorporación de sus declaraciones anteriores al juicio, así la Fiscalía haya optado por presentarla como testigo en este escenario. Ello de conformidad con lo expuesto en el numeral 2.3 del apartado inicial.
3.7. De otro lado, como bien lo afirma la delegada del Ministerio Público, si bien es cierto durante el juicio oral no se aportaron los videos contentivos de las entrevistas, también lo es que el contenido de las mismas llegó a conocimiento de los falladores a través del informe preparado por la psicóloga Blanco Calvete y la declaración rendida por ésta, con plenas garantías de contradicción y confrontación para la defensa, como se explica a continuación.
En el juicio oral, durante el interrogatorio cruzado, la psicóloga Jashmina Blanco hizo alusión a la entrevista practicada a la víctima y declaró sobre el contenido del relato de ésta. Uno de los temas tratados durante el interrogatorio fue lo expresado por la niña en torno a la pluralidad de actos libidinosos a que fue sometida por parte del acusado. Sobre este tema en particular, la defensa fue incisiva durante el contra interrogatorio, al punto de preguntarle directamente a la experta si le parecía contradictorio que en una ocasión la pequeña hubiera dicho que los actos sexuales ocurrieron tres o cuatro veces, y, luego, haya expresado que ocurrieron alrededor de 20 ocasiones, a lo que la testigo contestó que no.
En este caso, desde la audiencia preparatoria quedó claro que las psicólogas que entrevistaron a la víctima antes del juicio se iban a referir a esos relatos y que sus informes, finalmente solicitados e introducidos como prueba, también se referían a la existencia y contenido de esas versiones. Todo esto se hizo más palmario en el juicio oral, no sólo por el contenido del interrogatorio cruzado de la señora Blanco Calvete, al que ya se hizo alusión, sino además porque el juez, a solicitud de la Fiscalía y aprobación de la defensa, aceptó como prueba el informe en mención, con la expresa anotación de que contenía la entrevista que, según el impugnante, nunca ingresó al acervo probatorio.
En este orden de ideas, conforme lo expresado en el numeral 2.2.4 del apartado inicial, el hecho de que la Fiscalía no haya hecho uso de los videos contentivos de las declaraciones rendidas por la víctima antes del juicio oral, no significa que no se haya demostrado la existencia y contenido de las mismas. Para tales efectos, la Fiscalía se valió del testimonio de las expertas, especialmente de la declaración de la señora Blanco Calvete, y del informe suscrito por ésta, tal y como lo reiteró la delegada del Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso de casación.
3.8. No es admisible lo expresado por el libelista en el sentido de que los documentos contentivos de las entrevistas sólo fueron utilizados para refrescar la memoria de la testigo. Esta aseveración parte de un concepto equivocado sobre el uso de declaraciones anteriores al juicio.
La posibilidad de utilizar documentos para el refrescamiento de la memoria de los testigos está consagrada expresamente en el artículo 392 de la Ley 906 de 2004. En este caso, dice la norma, «durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos», lo que es apenas lógico si se tiene en cuenta que los documentos utilizados para dicho fin no son incorporados, ni físicamente ni a través de lectura, precisamente porque su finalidad es facilitar la rememoración del testigo, cuando la parte ha sentado las bases para su uso, mas no llevarle al juez el conocimiento sobre su contenido. Precisamente por ello la lectura u observación que hace el testigo es mental, no en voz alta, para evitar que esa información llegue a quien tiene la función de tomar la decisión sobre los hechos.
Es cierto que en este caso, en la primera parte de su declaración, la testigo Blanco Calvete solicitó consultar sus reportes a efectos de refrescar su memoria, pero también lo es que en el desarrollo del interrogatorio se le preguntó expresamente por el contenido de la declaración de la víctima y, además, la Fiscalía solicitó que el citado informe se admitiera como prueba, a lo que el Juez accedió una vez verificó la ausencia de oposiciones por parte de la defensa. Ello, bajo ninguna circunstancia, puede tenerse como un simple uso para el refrescamiento de la memoria de la testigo, máxime si, como ya se anotó, la defensa incluyó en el contra interrogatorio lo atinente a la versión de la niña sobre la pluralidad de actos sexuales que aquí se discute.
En síntesis, las declaraciones anteriores de la víctima sí ingresaron, a través del testimonio de la experta y el informe suscrito por ésta. Frente a este punto la defensa pudo ejercer a cabalidad la contradicción y la confrontación, e incluso tuvo la oportunidad de utilizar como medio de impugnación las grabaciones de audio y video (Arts. 440 y 441 de la Ley 906 de 2004), pero finalmente no lo hizo, lo que hace parte de sus decisiones sobre la manera de manejar el caso.
Escuchadas las alegaciones del casacionista y las de la Fiscalía y el Ministerio público como no recurrentes, basten estas razones para reiterar infundado el cargo planteado y disponer no casar la sentencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República,
RESUELVE
No casar el fallo recurrido.
Contra la presente decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontación ya habían sido desarrollados en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente.
2 Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre interrogatorio a testigos y víctimas menores de edad.
3 En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba.
4 “Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación”.
5 Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, como se indicará con mayor profundidad mas adelante.
6 Artículo 1º. Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código.
Artículo 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal. Parágrafo 2º. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.
Artículo 3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.
7 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España.
8 T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.